变革时代的经济法学回应
姚海放[1]
《经济法学评论》第十五卷又有些姗姗来迟，诚如第二卷卷首语中所言，“慢工”也未敢保证出“细活”：这不仅是因为全凭学术热情而兼职付出的编辑工作时常受到各种事务的打断，更是因为2014年下半年以来中国经济社会发生的深刻变化——十八届四中全会提出全面推进依法治国方略后，包括经济法学界在内的整个法学界都积极为实现依法治国方略提供智力支持。面对这样一个群情振奋的法治时代，撰写一篇具有导读意义的卷首语，尽管只是笔者的一点体会和想法，也需要长久的酝酿。
作为研究经济法现象及其规律的经济法学，在回应经济社会发展需求方面，一直是法学界的“先锋”：一方面，其秉持一贯的价值观、方法论和学术传统，将不断变革的社会经济管理实践纳入法治化轨道，并努力构建着经济法学的知识体系；另一方面，以社会本位、实践精神和开放包容态度面对社会发展的经济法学，及时回应实践中不断涌现的新问题，不断推动对经济法规律的认识与知识的积累。变革时代中的经济法人，正“大有可为”！
当然，在变革时代的道路上前行，还需把握一些方向性问题，笔者提炼下列几点并尝试阐述体会如下：
一、问题与主义
借用“问题与主义”的说法，反映了当前对经济法学总论研究的两种态度：一种是较为务实的选择，在总论研究式微的境况下，或转向经济法具体部门及问题的研究，或转向劳动法、环境资源与能源法等相关领域的研究；另一种是选择坚守，强调经济法总论之于经济法部门的重要性，并努力运用其他社会科学领域的最新研究成果不断证成经济法总论的重要命题。当然，两种不同的选择都建立在承认经济法部门、认同经济法价值的基础上，即使是前者转向具体问题的研究者，也与轻率地、人云亦云地否定经济法客观性的观点截然不同。
根据笔者观察，近年来总论研究的不叫座现象，是有些原因的。[2]总论研究常倾向于宏观叙事，而基于书房内的理论推演容易给人以空洞的感觉。中国经济法学伴随着改革开放、确立以经济建设为中心目标而新兴发展和壮大繁荣，三十多年来老一辈经济法学者总结凝练的总论成果为经济法在社会主义法律体系中占据了一席之地。作为新兴法律部门的经济法，仍然面临诸多的困境：经济法学发展仍面临来自部门法理论和传统部门法学者的质疑或挑战，至少也认为总论缺乏规范的法学意蕴而显得底气不足。同样的困境也出现在劳动法、环境法、知识产权法等领域，但在经济法总论研究中表现更为突出。从经济法自身来讲，长久以来的总论研究传统力图从整体上论证经济法的地位，逐渐形成强调经济法独立性和区别于其他部门之特殊性的固有思路，有造成经济法与其他部门、总论与分论之间隔阂之嫌。当下法学研究潮流趋于具体社会问题研究，拿出分析问题和解决问题的方案对策是“硬道理”；至于依循何种传统、采用哪种理论，无需过于直白地标榜，而在问题解决的过程中体现和证成才是“真功夫”。因此，在中国法学整体研究水平进一步发展的背景下，经济法总论研究也面临着转型的阵痛。
研究对象选择上的风格转变是明显的。以往的研究侧重宏观层面的介绍，如抽象地阐述政府与市场关系，以此论证经济法之必要性；紧密结合中央政策精神，借用科学发展观、新常态、宏观调控等最新提法，论证经济法之重要性；广泛采用经济管理等其他社会科学的理论，如凯恩斯主义、社会分层理论等，试图证明经济法之科学性。从研究风格来看，坐而论道式的说教加上信手拈来的中外经济社会发展实例是惯用的方式，但这往往给人以点到为止的铺陈感觉，缺乏深入分析；或者是介绍发达国家相关法制变动和实践的新发展，然后大声疾呼应当向其学习而改变中国现行立法或实践，而在法制借鉴和移植的可行性等问题上却无暇顾及。伴随着中国法学教育的发展和留学人员的增多，一大批从事经济法部门研究的年轻学者正逐渐扭转着上述的风格，如在研究中更倾向于运用经济法理念和思维方式，对中国经济社会发展具体问题进行剖析；在竞争法、消费者法等领域通过对单个或某类别案例进行归类、统计、比较等，侧重于规则与社会实践互动的研究，等等。这些风格的转变，不仅丰富了经济法具体部门的研究成果，也同样为经济法总论的进一步提炼积淀了丰富的素材。因此，笔者认为因应当下法学研究水平的发展，经济法学研究风格从之前的构建模式逐步转向对社会现实问题的回应，这是一种有益于经济法学术发展的趋势：经济法学人并未抛弃总论研究，只不过是更换了一种展示的方式。
二、研究方法之争
近年来，中国法学的快速发展已经到了区分流派和方法的境界了，其典型的表现是法教义学和社科法学的争议。一方面，法教义学迅速升温并在宪法、刑法、民法等重要的部门法领域中都产生了相当影响，产生了宪法教义学、刑法教义学、私(民)法教义学等著作或文章。一时间，法教义学似乎成为法学达致完善并真正成为科学的有力武器或光明大道，即使承认“法教义学自身具有独立性，与价值判断同等重要”的情况下，也需要“区别价值判断本身与‘价值判断的论证规则’”，价值判断的解决“最终只能落脚于哲学上的思辨”，而“价值判断论证规则”是“将价值判断本身纳入法律应用过程的规则，是法教义学的重要部分”。[3]另一方面，对法教义学意欲统占法学之倾向，有学者以社科法学反对“法条主义”的法律观和反对法学研究在智识上的孤立[4]为由直指法教义学之不足；有学者在承认法教义学承担学术和实践共同交流的沟通功能基础上，指出其功能之一的体系化方法的潜在弱点，即“不恰当的体系化会导致法教义学的保守和僵化倾向”。[5]诚如苏力教授在2001年预言：“在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。但是，这两派在社会中所起到的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说，它们的功能是互补的，尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论。”[6]在2014年以相互沟通为目的而在武汉举行的“社科法学与法教义学对话会”之后，有学者指出“朱苏力指明教义法学的缺失，并且提出社科法学的方向，对于法学界大有贡献”，但“朱苏力可以说只踏出了第一步，指出了传统教义法学的缺失；第二步，是要找到替代方案，而不是满足于一个笼统的‘社科法学’而已！”[7]
如此看来，中国法学界的这场方法争论还远未到定论的时机，最终结果也可能是没有定论。目前，表面上“法教义学和社科法学之争，某种程度上乃是德国法学传统和美国法学传统在中国法学界的狭路相逢”。[8]在中国，不仅两派学者为论证己方观点而分别从德国、美国的法学名家及著作当中寻找支持，而且参与其中的诸多学者具有留学德、美或主要眷顾德、美法研究的经历。但更为本质的是，自清末变法以来的百年中国师法德、法、日等大陆法国家，期间深受苏联社会主义法影响，改革开放三十年以来又受英、美、德、法诸国法制与学说的影响，终于从法制比较借鉴阶段发展到了法学方法探源等深层问题层面。以德国为代表的大陆法以法典为根本，凭借法学家高度抽象思维能力将千变万化的社会关系纳入构建的、稳定的、具有逻辑美感的法律体系及其规定之中，法律释义学就起到了重要的作用。而以美国为代表的英美法系以判例法为基础，通过法官在审判中回应社会实践问题而进行规则演化，对原有规则与判例的遵从固然重要，但更重要的是需要审时度势地判断当下案件审判的法律及社会效果。这样的审判结果在时间维度上拉长，为法社会学、法史学、法经济学学者总结，产生了所谓社科法学的流派。
问题是，中国经济法学在这场争论中可能更倾向于何者？有人认为法学是一门科学，“在信仰科学的环境中，(某些人眼中的)法律匠的工作是否属于科学非常重要，因为科学性意味着信誉与信任。”[9]如此，由概念和基本原理出发演绎为庞大体系的释义学方法正好符合“将法学努力建设成为科学”的口味。然而，法学本身并不同于自然科学，也无法模仿自然科学，[10]作为法学一部分的经济法学也难以由法释义学为主导。第一，法释义的前提需要一部稳定、可靠、成熟的法典或法律规范，但这对中国经济法学的研究对象而言并不具备。所谓稳定，既包括经济社会相对稳定以为法制运行奠定基础，也包括法律保持稳定。然而，仅从改革开放这个中国经济法产生之时点观察，一方面因社会经济体制变化而发生了大量的法律变动，另一方面法律本身也在不断修改完善，法律稳定性基础并不牢固。所谓可靠，即法律规则设定与实际运行应当一致。然而，中国实践中存在政府部门、地方法院出台政策、会议纪要等方式实质上修改法律规则的情形，影响法制统一，使得对中国经济法的研究一方面需要探究具体规则，另一方面必须考察各地实践。所谓成熟，即法律规定相对完整，使得释义能够找到依循的法律规则(条文)。然而，立法机关往往以“宜粗不宜细”的原则制定法律、利益集团影响立法而破坏法学者提出的体系化之立法草案等情形，使得多数情形下要依据法典或法律规则进行释义相当困难。第二，法释义学希望构建体系性知识，甚至是具有完美对称性的知识体系世界；法释义方法希望将社会生活涵摄入法的体系，一旦国家创制法，法便笼罩着整个社会生活；法释义学的视野中制定法是重要的，不成文法、习惯法等并未纳入；法释义学中语言和逻辑的功能是强大的，足以解决各种需要法律调整的社会关系。然而，这些(对中国经济法学而言)都是真实且可能的么？第三，以民法、刑法为代表的传统法部门，基于上千年对政治国家、市民社会及市场经济中基本法律关系的抽象，能够提炼各种行为的构成要件并规定其法律效力。在此基础上，以判断法律事实是否符合构成要件，并基于需要进行扩张或缩限解释，使得制定法能够适应一定程度的社会变化。但在经济与社会规制领域的社会立法，构成要件式的立法及实施方式并不能满足需求，如宏观调控立法或产业法等领域更多地采用目标程式控制和相机决策机制来完成法律规制。换言之，法律调整从传统法惯用的“条件程式”转向社会法的“目的程式”，法释义学的重要性及其功能也必然发生变化，作为社会法重要组成部分的经济法自然不应止步于释义方法。事实上，不仅在中国人民大学经济法学研究的发展中一直秉承着“求真务实、肩负社会责任”的态度，[11]本刊主编史际春教授也在教学、科研、学术活动如各类会议和讲座中，一直弘扬法与经济社会互动的法治观，以实际行动在抵制、削弱着古老而不合时宜的法教义学，本刊更是倡导和践行上述思想的重要阵地。
三、《民法典》时代的经济法回应
20世纪80年代中国法学界发生的民法和经济法之争，作为一段特定历史时期的学术争议已然落幕。尽管仍零星地有“扯虎皮做大旗”式地重翻“历史旧账”的言论出现，但民法和经济法学界在市场经济条件下基本确定了各自的定位和领域，共同协力建设社会主义市场经济法律体系。民法学界在完成合同法、物权法、侵权责任法三个重要立法后，经党的十八届四中全会提出“编撰民法典”，确立了今后的奋斗目标；经济法学界也在产业法、财税法、金融法、竞争法等多个领域不断完善适应社会主义市场经济条件的法律制度。尽管滥觞于19世纪的法典主义在20世纪仍有很强的号召力，但“还在资讯科技运用到法律之前，德国学者已经开始质疑封闭的法典与多元开放社会间的相容性”。[12]在国家确定制定民法典的基本决策后，立法应当适应时代要求，在周全法典体系的同时，需考虑法典的开放性。因此，作为民事和经济基本关系调整的《民法典》的制定及实施，应当有包括经济法学者在内的全体社会成员积极参与、贡献智慧。
具体而言，在《民法典》的制定及实施中，经济法学者大有可为。中国经济法学自产生以来，在部门法中较早倡导“社会责任本位”，要求在立法和实践中倡导从国民经济协调发展与社会整体利益出发，来调整具体经济关系。[13]社会本位也为民法学者所接纳，如认为我国民法应体现权利本位和社会本位相结合，以权利本位为主、社会本位为辅。[14]此后，包括知识产权法、环境法、劳动和社会保障法学界等普遍接受社会本位思想。社会本位思想在《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(以下简称“《民法总则征求意见稿》”)[15]第211条“民事权利的限制”、第212条“民事权利不得滥用”等条文中均有体现。又如，传统民法强调保护平等主体之间的人身财产关系，其对民事主体的基本预设是无论智愚、不分强弱的无差别个体；在向现代民法转变的过程中，受劳动法、消费者法等领域的影响，要求区分强弱对待不同主体，即“将‘法律人格’加以区分并不平等地对待他们。特别是在法律人格中，改变了对人即自然人和法人的处理。”[16]经过民法、经济法学者三十年的共同努力，应对消费社会的快速发展，中国不仅制定和修改了《消费者权益保护法》，并且在《民法总则征求意见稿》第3条加入了消费者的概念和规定。
当然，在经济法学不断影响《民法典》立法完善的同时，仍然有些问题需要进一步研究，例如：对法人和其他组织在内的主体规定，从目前的草案看基本沿循了《民法通则》的规定，但仍至少有两个重要的问题需要处理：第一，如何处理社会发展中不断出现的新型商业模式和商业操作，在何种程度或标准下能够赋予法律主体地位甚至独立法人地位？这涉及民法典法律主体规定的开放性和适应性。第二，私法自治和社会管制的关系，具体涉及到经济活动主体的商业登记制度设计。在《民法总则征求意见稿》社团法人部分规定了较为详细的商事登记制度，但财团法人和其他组织部分的登记规则相对简略或阙如。再如，对法律行为效力的规定，《民法总则征求意见稿》第137条规定了“违反法律、行政法规效力性规强制性规定的法律行为”和“其他损害公共利益的法律行为”两种情况无效。这显然是吸收了《民法通则》、《合同法》及其司法解释的现有成果，但此类基础性的效力规定与诸如金融法领域的规则、金融案件具体处理等的衔接，即是否有必要将宣告无效的法律依据限定在“法律、行政法规”、如何认定“效力性强制性规范”以及“其他损害社会公共利益”等问题，都需要民商法、经济法领域的认识协同。
因此，将《民法典》看做是一个变革时代中法典对开放性社会关系调整的“圣经”，将中国民法典树立成二十一世纪法典的典范，既需要借鉴其他国家的既有经验，也需要包括立法机关和全体法学界同仁在内的努力，而不仅仅是民法学界。在处理民法典和其他部门法之间关系方面，可能的方式包括：第一，在《民法典》中加入特别条款予以衔接，如《民法总则征求意见稿》第3条“平等原则”第三款中对“未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人”的特别规定；第213条民事权利行使中的环境保护规则等。第二，发挥基本原则的作用，如第6条诚实信用原则和第7条公序良俗原则，则可以起到对类型化的不正当竞争行为适用《反不正当竞争法》和对新型不正当竞争行为适用《侵权责任法》乃至民法基本原则进行规制的衔接功能。此外，按照现有民法典编撰体例的设想，可预期今后的民法典应当是一部民事基本法典，这就还涉及民事基本法典和民事特别法、商事法律制度、经济法和其他社会法等的关系。诚如苏永钦先生所言：“把民法典当成一部‘原则法’，既可提供市场经济一套体系完整、理念清晰的法律规范，又容忍因市场失调所设的‘例外’规定优先适用。”[17]在诸如消费者法、竞争法、金融法等领域，在《民法典》降临的时代，仍会有一个调整适应的过程。
各种杂思和絮叨暂且打住，还是回归到本卷评论本身。自2014年《经济法学评论》入选CSSCI来源集刊后，“关注度”显然上了一个新台阶，直观表现就是无论从数量还是质量方面都扩展了稿源。这一方面显然增加了主编的工作，但另一方面又是一种可喜的状态：本期入选的稿件不仅来源广泛，而且质量也明显提升，这对编辑和读者而言都是一种幸福。
专题栏目中的文章，一如既往地关注中国社会经济法治的宏观面向，为经济法理论发展提供新动力、新视角。袁达松教授的《论包容性法治》一文，是其长期研究成果的延续：在社会矛盾相对突出的转型时期，运用包容性发展的心态和法治思维的理念，是继续深化改革、建设法治国家、实现“建立一个个人权利得到保障、建设成果得到共享的社会”的重要思维。尹亚军博士的论文《引入软法机制的治理》是公共管理、法学领域的研究热点，该文在论述软法的生成机制及与硬法关系的基础上，以经济法利益为切入点，分析利益实现中的软法创制、具体内容和实施问题。王烈琦博士的论文《论现代财税法的双重政策功能》，从客观角度区分现代财税法的公共财政功能和经济调控功能，认为两者具有不同的理论来源、功能划分和实现机制，在财税法治建设中应当有效耦合上述两种功能。李刚教授的论文《税制改革的含义与模式：法律解释学的分析》从法律解释学角度释义“税制改革”，认为税制改革的标准从效果上应是“在整体结构上的重大变化实现了特定的税法目的”，在回顾近年来主要税种和税收制度改革事实的基础上，认为我国新一轮税制改革采用“行政主导模式为主、立法主导模式为辅”的方式，是我国所有重大税制改革的一贯做法，但此种做法中的税收立法权的横向配置问题即最高立法机关与最高行政机关之间立法权限的划分问题，仍有改进的余地。胡耘通博士的论文《国家治理转型与国家审计创新研究》论述了治理转型中国家审计的功能，并就国家治理现代化要求下国家审计制度的完善提出了若干建议。
论坛栏目中选取了五篇文章，分别研究央地财税关系对城乡收入差异影响、民用水价法律规制、食品企业退出机制、非典型就业的劳动法保障、消费者环境责任。从文章选题内容来看，不仅涉及财税法、价格法、消费者法，也包括与经济法具有密切联系的广义社会法组成部门的劳动法、环境法内容，不仅说明对社会现实问题的研究与回应并不应局限于某个部门法的务实态度，也显示了经济法学者广阔的研究视阈和以社会为己任的博大胸怀。
实践研究、立法评议、以史为镜、讲座及书评等栏目中，既有对习以为常的认识的省思，如对上市公司是否必须采股份公司形态的质问、基于历史对Joint Stock Company和Stock所指的考察；又有对现行立法即《私募股权众筹管理办法(试行)》和《外国投资法(草案)》征求意见稿的评述；还有对国有企业混合所有制改革、私募投资合同“强制随售权”条款等问题的考察。在这些精彩纷呈的文章中，从历史考证、外国法比较和介绍、逻辑推演等不同角度论证各自的命题，也都显示出经济法学开放、包容、联系实际的研究态度。
[1]中国人民大学法学院副教授，法学博士。
[2]笔者并不认为一拥而上地研究就是学术繁荣的表现，人多产量大并不能表明真正的学术繁荣，因而对在某种意义上是否“叫座”倒可以更为坦然。但近年来总论研究的确出现了一定程度的危机，最直接的表现是在法学类核心期刊中的文章数量的常年下滑。
[3]参见许德风：《论法教义学与价值判断》，《中外法学》2008年第2期。
[4]参见王启梁：《中国需要社科法学吗》，《光明日报》2014年8月13日。
[5]参见纪海龙：《法教义学：力量与弱点》，《交大法学》2015年第2期。
[6]苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。
[7]熊秉元：《论社科法学与教义法学之争》，《华东政法学院学报》2014年第6期。
[8]尤陈俊：《不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后》，《光明日报》2014年8月13日。
[9]［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第130页。
[10]参见黄宗智、高原：《社会科学和法学应该模仿自然科学吗？》，《开放时代》2015年第2期。
[11]参见史际春：《求真务实、肩负社会责任的人大经济法学》，《法学家》2010年第4期。
[12]苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》，苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第80页。
[13]参见潘静成、刘文华：《经济法基础理论教程》，高等教育出版社1998年版，第47页；史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第165页。
[14]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第38页。
[15]2015年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处、中国民法研究会秘书处发出《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》，具体可参见中国法学会网站，http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx？ColumnID=81＆InfoID=14364。
[16]［日］星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第190页。
[17]苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》，苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第83页。