三、公法契约与私法契约的识别标准

由以上分析可知，由于“双阶理论”所固有的缺陷，即其只是为法律关系的分析提供了一种思考模式，至于双阶段中的行为属性并未作出判断，所以要想对我国公租房租赁合同的法律性质进行判断，不可避免的一个问题是如何判定双阶段复数行为的性质，其中最核心的部分即为公法契约与私法契约的识别。而对于公法契约与私法契约的区别标准，学界主要存在两种学说，一是契约主体说，[12]二是契约标的说。[13]这些学说为区分公法合同与私法合同提供了思路，但这两种学说都在不同程度上存在一些缺陷。

首先，就契约主体说而言，其切入点为缔约当事人，虽然其并不认为只要当事人一方为行政主体，则其缔结的契约即为行政契约，而是还要辅之以其他的条件，如契约的内容（包括要价以及法律效果）存在相关公法的规定或者契约当事人以高权主体的地位参与契约的缔结。[14]但该学说的前提为，契约当事人中必须至少有一方为行政机关，这样的标准将私人之间缔结公法契约的可能性完全排除。在现实生活中，私人之间缔结公法契约的情形虽然较少，但确实是存在的[15]，该学说无法涵盖私人之间缔结公法契约的情形。而且，正如前文所提到的，契约主体说并非单纯以当事人一方为行政主体为依据，还辅之以其他要素，通过对这些要素的观察可知，该学说仅从契约当事人入手是无法成立的，其实质上搭配了契约标的说的内容，所以契约主体说离不开契约标的说，契约主体说不具有独立存在的意义。

其次，契约标的说从契约的标的（内容）予以审视，即契约的标的具有行政法的性质即属于公法契约，至于缔约当事人的身份在所不问。但该学说的问题在于如何解释什么是契约标的以及如何判断契约标的的法律性质，因为契约标的的识别以及判断是非常抽象的，不同的人有不同的理解，学界也存在多种不同的看法[16]，这种抽象的学说对于识别契约属性来说，实际操作性并不强，其只是将原本的问题转换成为另一个问题，陷入了一种语义的循环中。

综合以上两点的分析，笔者认为对于契约属性的识别，由于无法找到一个放之四海而皆准的标准，所以应该结合具体的契约内容，特别是从契约中所设定的权利义务是否具有公法上的属性入手，而非致力于建立一种不甚清楚的标准。以下笔者将结合我国公租房供给的不同模式进行具体的分析。