二、财产权“神圣性”光环的褪去

英、美、法三个资本主义国家在17、18世纪资产阶级革命胜利后，最先确立了“私人财产权神圣”的财产权绝对原则，该原则的确立为自由资本主义的拓张与发展奠定了基础。19世纪末20世纪初，私人财产权的正当限制理念开始在财产权为个人的消极自由的基础上慢慢渗入，并逐渐成为宪法的发展潮流。由于政府职能的不断扩张，同时私人对财产权保障的呼声日益高涨，在财产权正当限制与剥夺之间失去了起码的约束与尊重，于是“管制性征收”的概念在美国的判例法上逐渐得到确立，成为私人财产权征收征用与对财产权的正当限制之间的平衡点。

（一）财产权的“神圣性”

所谓财产权的绝对化即财产权绝对性，包括财产权的绝对不可侵性、绝对自由性以及绝对优越性三个方面。[5]洛克的财产观是财产绝对化的理论基础。“既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利……这种所有物是旁人无权要求的。”[6]洛克在《政府论》中详细而明确地阐明了，人们之所以组成政府，就是保障私人的财产权不受侵犯。法国1789年的《人权宣言》以“财产是神圣不可侵犯的权利”为财产权冠上“神圣性”的神秘光环。美国在19世纪对于财产权的保护达到了一个前所未有的高峰，最为著名的就是“刁难人的栅栏”案。在该案中一块土地所有者为了遮蔽邻居视线而故意修筑了一道栅栏。联邦最高法院大法官霍姆斯（Holmes）提出，“私有财产权人可以基于各种目的，有权决定在自己土地上如何建栅栏以及要建多高的问题”。[7]在当时的美国，受自然法的影响，私有财产权甚至是一项可以被“滥用”的权利，即使损害他人权利，也是自己处分财产权利的必要附属而已，财产权人完全可以行使自己的权利而置他人利益甚至社会利益于不顾。

（二）财产权的限制

虽然对于财产权的绝对理论也存在着诸多的批判，然而，只有到了现代宪法的阶段，财产权绝对原则才发生了根本的转变。耶林曾经断言，“并没有什么绝对的财产，特别是独立于社会利益之外的财产。历史已经反复向我们说明了这点”。[8]如果财产权继续绝对自由而不受任何限制的话，那么社会却相反会因此走向毁灭。财产权的限制在一定程度上反映了社会的需要。在19世纪末20世纪初，财产权还意味着权力，一种对抗国家的权力，而20世纪70年代中期以来，财产权就更意味着一种责任，一种为国家所应承担的责任。财产权不再是简单的私法神圣性，而是和其他私法一样，不断地涌入进一股公法的力量。财产权的内容不再仅仅由普通法所决定，而是更多的由立法和行政机关的决定、命令而赋予，并且随着社会向福利社会的发展，私有财产所有权人将会更多地依赖于政府。[9]20世纪中叶开始，财产权的法律地位就开始向“抛物线”的另一面发展了。还是以美国为例，20世纪30年代美国爆发了经济危机，在应对经济危机的过程中，政府采取了一系列干预私人经济活动的政策，财产权绝对原则开始慢慢瓦解，人们开始承认为了公共利益的需要，在经过正当的程序和公平补偿后，私人利益可以为公共利益让步，为此做出特殊的牺牲，包括在一定限度内的限制使用的情形。私人财产所有者再也不能依照自己意愿而随意地处分自己的财产，法律对此作出了重大限制，例如通过土地分区使用和规划立法等，合理使用财产的原则也已得到了确立。

（三）“管制性征收”的产生

然而当公权力对于私人财产限制地不断扩张，财产所有权人承受了超过公平范围的特别牺牲时，财产权法律地位开始反弹了，私有财产权人开始抵抗国家公权力的侵入。在此基础上，征收的概念被革命性地提出来了。霍姆斯大法官在1922年美国联邦最高法院的宾夕法尼亚煤炭公司诉马洪案中率先提出了“管制性征收”（Regulatory Takings）的概念，成为私人财产权保障史上一个革命性的里程碑。他在该案中论述到：“在一般法律上的每种变化如果不给予公平的补偿的话，那么附着于财产上的价值也会在某种程度不可消灭，因此，政府也就难以存在下去了”。[10]这种征收是通过具有强制力的行政法规的管制而间接地影响财产使用权及收益，而非直接转移财产的所有权。在阿姆斯特朗诉美国一案中也有非常明确的表述：“征收条款的创设，就是为了避免由某些个人承担原本应由全体公民承担的社会义务，这样实际就违背了公平原则本身。”[11]自此，管制性征收在司法判例上逐渐得到了确立。霍姆斯大法官在马洪案中，发表公共的书面声明称，财产权受警察权的限制是一般规则，但是一旦“走得太远”也就构成了征收，因此在一定时期这个“走得太远”理论也一度成为判断管制性征收与警察权之间的界定的标准。

管制性征收这个概念意味着一旦国家公权力的行使超过私人财产权所应承受的限度，并对私人的财产价值造成减损，或者侵害了私人财产的预期利益，就应认定为需要给予补偿的征收行为，虽然在这个过程当中，国家并没有实质上的转移所有权或者造成直接的物理侵害。当国家的公权力剥夺或者限制公民的私有财产权超过公民所应容忍的限度时，给公民带来了特殊的负担，公权力机关应该给予相应的合理补偿，以达到公权力和私权利的平衡。因此，“公平补偿”就成为公用征收征用制度的唇齿条款，有效地控制了公权力对于私权利的侵害。只有将“公平补偿”体现在宪法之中，才能彰显出宪法中保障人权与平等自由的理念，“财产权神圣不可侵犯”才不会是一句空洞的口号。管制性征收为福利国家公权力膨胀与私人财产权诉求之间提供了一个支撑的平衡点，协调了公共利益与私人利益的紧张关系。