辩方观点

在两次一审、三次二审及再审阶段，多名辩护人均作无罪辩护。再审开庭时，针对原审判决认定赵世金构成合同诈骗罪，辩护人毛立新认为赵世金主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，依法不构成合同诈骗罪。

（一）赵世金主观上不具有非法占有他人财物的目的

一审判决（〔2008〕定刑初字第135号）认定赵世金“以非法占有为目的、明知没有履行合同标的物（24、99班树已于2006年7月22日卖给惠某林，溧阳法院已作了判决，赵世金对此树木无处分权）的能力，却又与被害人王某乙以及张某甲签订了一份根本无法履行的‘树木转让协议’，骗取王买树款75万元，尚有45万元被其非法占有，其行为符合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》^[2]的相关规定，构成合同诈骗罪，数额巨大”。

终审判决（〔2010〕滁刑终字第0003号）也认定赵世金“以非法占有为目的，将其中378亩树木又卖给王某乙，并骗取王某乙买树款75万元”。

辩护人认为，上述认定完全没有事实和法律根据，赵世金主观上并不具有非法占有他人财物的目的。

1.赵世金虽然已将林木卖给了惠某林，但因标的物尚未交付，而且也未办理林木所有权变更登记手续，赵世金依法对标的物仍享有所有权和实际控制权，并非没有履行能力。

2006年7月22日，赵世金与惠某林签定《树木买卖协议》，以102万元的价格将24号班、99号班的378亩山林卖给惠某林。从合同内容看，双方买卖的标的物，并非已经砍伐的“树木”，而是正在生长的“山林”，即“活立木”。在法律上，林木属于不动产，其所有权的转移并不以签订合同或交付为标志，而必须履行相关登记手续。《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《森林法》第三条规定，个人所有的林木，由县级以上人民政府登记造册，发放证书，确认所有权。《森林法实施条例》第六条规定，改变林木所有权的，应当依法办理变更登记。

因此，虽然赵世金与惠某林签订了转让林木协议，但由于买卖的标的物属于“林木”（即“活立木”），双方尚未办理所有权变更登记手续，因此，24号班、99号班的378亩山林的所有权并未转移，在法律上，赵世金仍是这些林木的所有者。而且，由于双方一直未办理涉案林木的交接手续，24号班、99号班林木仍然实际控制在赵世金和张某甲手中。

即使认为双方买卖的标的物系“树木”，属“动产”，根据《民法通则》第七十二条第二款及《合同法》第一百三十三条的规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物的所有权自标的物交付时起转移。本案中，在2006年11月21日赵世金与张某甲、王某乙签订《马厂林场山场树木转让协议》时，买卖标的物“树木”尚未砍伐，更未交付或办理交接手续，谈不上所有权已经转移给惠某林。而江苏省溧阳市人民法院作出判决的时间，是在2007年1月8日，是在赵世金与张某甲、王某乙签订协议之后数月了。因此，不能以“24号班、99号班树已于2006年7月22日卖给惠某林，溧阳法院已作了判决”，来推定“赵世金对此树木无处分权”。

既然涉案林木的所有权尚未转移，并由赵世金和张某甲实际控制，一、二审判决认定赵世金“没有履行能力”，缺乏事实和法律依据，完全不能成立。

2.赵世金“一物两卖”，并收取王某乙购树款75万元，实属事出有因，但主观上并无非法占有王某乙购树款的故意。

一、二审判决对相关事实的认定如下：2006年10月间，木材价格上涨，张某甲在一次闲谈中，将赵世金已把全椒马厂林场378亩树木卖给了惠某林，以及将赵世金曾向惠某林要未到期买树款的情况告诉了王某乙、陈某明。由于当年木材价格上涨，王某乙找到张某甲，提出要与陈某明、张某甲共同出资将24号班、99号班的树木班从赵世金手中买下，张某甲表示同意，并向王某乙提出以其在赵世金处投资的25万元作为与王合伙的投资款的条件，王某乙表示同意。张某甲后将赵世金原先打给其投资25万元的收条交给了王某乙。张某甲与赵世金经多次商谈，赵世金同意将24、99号班山林树木卖给王某乙、张某甲。2006年11月21日张某甲带王某乙携款赶到凤阳县，在凤阳县农行，赵世金与张某甲、王某乙分别在《马厂林场山场转让协议》上签名，将378亩山林树木以104万元价格卖给张某甲、王某乙。王某乙当即付购树款67万元，同年12月5日，王某乙又付款8万元，赵世金先后收取王某乙购树款75万元。

可见，在2006年11月21日签订转让协议前，张某甲已将涉案林木已卖给他人的情况告诉了王某乙，但张某甲、王某乙出于利益驱动，仍要求赵世金就同一标的物签约，这才导致了“一物两卖”。而张某甲、王某乙之所以明知涉案林木已卖给惠某林，又刻意要买，是因为树木价格上涨，企图从中渔利。

赵世金在之前的侦查、起诉和审判阶段，对相关情况曾作过详细陈述：2006年10月的一天，张某甲向赵世金提出要把树买回来的要求，当时赵世金没同意他的要求，后经他再三恳求帮忙照顾，才答应在中间协调，并让他们自己协商解决。张某甲多次单独与惠某林协商，赵世金也在电话里与惠某林协商，但未果。2006年11月21日，张某甲打电话给赵世金，要来凤阳送购树款，赵世金当即告诉他：“你和惠某林谈成了再说，现在不要钱。”张某甲说：“你不要钱王某乙害怕你不帮忙，买树没希望，万一谈不成，你再把钱退给我们就行了。”当天下午，张某甲、王某乙来到凤阳，赵世金向张某甲提出口头约定三条：“第一，你继续与老惠谈，我可以在中间协调；第二，谈不成归惠某林，不准你擅自砍伐；第三，我退你们款时付1分利息。”张某甲表示同意后，赵世金才收取了王某乙的买树款75万元。2006年12月29日，三方经全椒县马厂派出所协调，达成新的协议，此协议由该所所长签字盖章认定。惠某林考虑到木材价格上涨，主动让利10万元给张某甲、王某乙，自己仍然要树。协议签订后，经三方同意，赵世金将惠某林所欠37万元购树款以书面形式委托张某甲办理收取，用于偿还张某甲、王某乙的购树款。此后，2007年1月12日赵世金又退还张某甲10万元，2月16日退还20万元，并明确承诺余款在正月十五后全部付清。再加上张某甲、王某乙砍伐出售树木的得款5万元，至2007年2月16日止，张某甲、王某乙已得款72万元。如果等到当年正月十五后余款8万元全部付清，张某甲、王某乙不仅能全部收回75万元资金，而且获利10万元。但遗憾的是，赵世金于2007年3月3日（正月十四，星期六）凌晨被公安机关刑事拘留，导致还款计划未能如期完成。在再审庭审中，赵世金也作了相同的陈述。

上述事实，不仅有赵世金的供述和辩解，亦有张某甲、王某乙等人的证言予以印证。可以看出，“一物两卖”并非赵世金为骗取他人财物而主动所为，而是张某甲、王某乙主动要求的结果。在收取王某乙75万元购树款时，赵世金就作出了“如果谈不成，就退款，并付1分利息”的承诺，根本无意非法占有该款项。从事后还款情况看，在2006年12月29日赵世金、汤某、张某甲三方在全椒县马厂派出所签署《协议书》，确认将涉案树木仍然卖给溧阳天惠木业有限公司后，赵世金当天就书面委托张某甲向惠某林收取溧阳市天惠木业公司所欠剩余树款37万元，用于抵偿部分欠款；而后，又于2007年1月12日退还张某甲10万元，2月16日再退还张某甲20万元，加上张某甲、王某乙砍伐卖掉的三车树木价值约5万元，案发前已实际归还72万元。剩余欠款，赵世金承诺会在2007年正月十五后一次还清，孰料2007年3月3日（正月十四）凌晨赵世金被公安机关刑事拘留，导致还款进程被迫中断。

2010年9月，赵世金刑满释放后，仍然积极筹款还款。于2011年1月26日退还王某乙7万元、退还张某甲5万元。直至再审开庭前，赵世金仍与张某甲、王某乙保持联络沟通，并表示一旦有能力，仍会继续归还剩余款项。

因此，综观案件发生发展过程，赵世金自始至终均无非法占有张某甲、王某乙75万元购树款的主观意图，而且一直在积极履行还款义务。

3.二审法院的终审判决，在赵世金是否具有“非法占有的目的”上，与其之前作出的〔2008〕滁刑终字第172号《刑事判决书》相互矛盾。

2009年3月26日，滁州市中级人民法院作出的〔2008〕滁刑终字第172号《刑事判决书》，明确认定“现有证据亦不足以证明赵世金具有非法占有的目的”。

而在2010年6月18日，二审法院再次作出的〔2010〕滁刑终字第0003号终审判决中，在事实和证据没有出现任何变化的情况下，又反过来认定“在协议履行过程中，上诉人赵世金以非法占有为目的，将其中的378亩树木又卖给王某乙，并骗取王某乙买树款75万元”。

同样的事实，同样的证据，二审法院在自己先后作出的两份刑事判决中，却出现截然相反的认定结论。之所以如此，大概是因为二审法院在作出终审判决时，原来认定的贷款诈骗罪在核准程序中已被安徽省高级人民法院否决，为达到判决赵世金有罪的目的，不惜篡改事实，违背法律，自相矛盾，重新把自己已经否定过的合同诈骗罪捡回来，违法强判。

（二）赵世金客观上没有实施“虚构事实或隐瞒真相”的诈骗行为

合同诈骗罪，除了在主观上必须以非法占有为目的外，在客观上还必须实施了虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为。《刑法》第二百二十四条列举了五种诈骗手段：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明做担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

本案中，终审判决认定赵世金具有《刑法》第二百二十四条第（五）项“以其他方法骗取对方当事人财物的”的行为，主要依据是赵世金“一物两卖”，在将林木已卖给江苏省溧阳市天惠木业有限公司后，隐瞒真相，“将其中378亩树木又卖给王某乙”。但是，根据相关事实和证据，赵世金虽然“一物两卖”，但并没有“虚构事实或隐瞒真相”，骗取他人财物。

1.本案中，张某甲既是卖方，又是买方，对于涉案林木已卖给惠某林，他一直十分清楚。

作为买方之一的张某甲，本身就是涉案林木的共同所有人，其出资25万元，与赵世金合伙竞标买下涉案林木，并负责林木的具体经营管理。在赵世金将涉案林木转让给江苏省溧阳市天惠木业有限公司的协议中，他和赵世金同为一方当事人，对林木已卖给惠某林一事完全知情。

因此，在本案中，他具有双重身份：既是赵世金的合伙人，属卖方；又是王某乙的合伙人，属买方。如果认定本案系合同诈骗，岂不是他既是犯罪人，又是被害人，自己诈骗自己，这何其荒谬！

2.张某甲将涉案林木已卖他人的情况，明确告诉了王某乙，王某乙对此一直知情，不存在“受骗”的问题。

对此，张某甲曾有过多次明确陈述。2007年3月21日其接受公安机关讯问时，侦查人员问：“王某乙是否知道你和老赵在这之前把树卖给惠某林？”他回答：“知道，我向老王介绍过已收过惠某林买树款50万元的情况。”2007年4月5日在接受公安机关讯问时，他同样供称：“在接下来的几个月内木材涨价了，涨得很厉害。所以我的朋友王某乙、陈某明等人就想做树生意，他们和我就在一起商量想买24号班、99号班的树。他们也知道这两班已卖给惠某林了，我也曾明白地告诉他们这个事实。”侦查人员问：“在2006年11月21日那份合同之前，陈某明他们可确知24号班、99号班树已卖给惠某林了？”他回答：“确定知道，他们本来就知道，另外，我也在此之前多次对他们讲。”侦查人员问：“你到底可明白无误地告诉陈某明、王某乙，树已卖给惠某林在你们决定买赵世金树之前？”他再次确认：“我敢用我的人头作担保，我确实讲过，还不止一次。”可见，张某甲确曾将涉案林木已卖给惠某林的情况，明确告诉了王某乙等人。

2009年2月3日，根据二审辩护人的申请，滁州市中级人民法院依法询问了被害人王某乙，并制作了《谈话笔录》。询问中，审判人员问：“你拟定合同时，是否知道这树已经有人买了或交了定金？”王某乙回答：“知道一些，听讲过的。”审判人员问：“卖给谁了，你是否知道？”他回答：“不清楚。但听讲赵世金把树卖给汤某的，后来因为打官司，才知道卖给惠某林的。”审判人员问：“你在与赵世金签订合同的时候，就知道赵世金把树卖给惠某林？”他回答：“我签订合同的时候，知道赵世金把树卖给人家了，但不知道卖给谁的，以后发生了纠纷，才知道是卖给了惠某林。”审判人员问：“你既然知道这树已经卖给人家了，你们还去签合同买树？”他回答：“因为树木涨价，有利润可赚。”可见，王某乙在与赵世金签订转让协议之前，对赵世金已将林木已卖给他人明确知情，只是因为价格上涨、有利可图，才执意要买。

对于上述事实，安徽省定远县人民法院〔2008〕定刑初字第135号《刑事判决书》也予以确认，认定：“2006年10月上旬的一天，张某甲在与朋友王某乙、陈某明在一次吃饭闲谈中，张某甲将赵世金已把树木卖给惠某林，以及赵世金曾向惠某林要未到期买树款的经过情况告诉了王某乙、陈某明。由于当年木材价格上涨，王某乙后找到张某甲，提出要与张某甲、陈某明共同出资将24号班、99号班的树木从赵世金手中买下，张某甲表示同意”。既然已经认定“张某甲将赵世金已把树木卖给惠某林，以及赵世金曾向惠某林要未到期买树款的经过情况告诉了王某乙、陈某明”，王某乙等人对涉案树木已卖给惠某林明确知情，就不存在被害人“受骗”问题，赵世金又何“骗”之有？

3.二审法院的终审判决，在赵世金是否实施“虚构事实或隐瞒真相”的行为上，与其之前作出的〔2008〕滁刑终字第172号《刑事判决书》相互矛盾。

2009年3月26日，滁州市中级人民法院作出的〔2008〕滁刑终字第172号《刑事判决书》，明确认定“王某乙、张某甲、陈某明明知赵世金已将全椒马厂林场378亩山林树木卖给他人，仍商议共同出资将该树木从赵世金手中买下”，“赵世金在签订、履行买卖合同过程中，虽有‘一物两卖’的行为，以及尚欠王某乙45万元购树款未归还的事实存在，其原因是王某乙及合伙人张某甲明知赵世金已将树卖给他人的前提下，仍要求赵世金就同一标的物签约，不能认定赵世金客观上对被害人实施虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为。”

而在2010年6月18日二审法院再次作出的〔2010〕滁刑终字第0003号终审判决中，在事实和证据没有出现任何变化的情况下，又反过来认定“在协议履行过程中，上诉人赵世金以非法占有为目的，将其中的378亩树木又卖给王某乙，并骗取王某乙买树款75万元”。

同样的事实，同样的证据，二审法院在自己先后作出的两份刑事判决中，却出现截然相反的认定结论。如前所述，之所以如此，是因为其之前认定的贷款诈骗罪已在核准程序中被安徽省高级人民法院否决，为强判赵世金有罪，不得不违背事实和法律，重新捡回之前自己已否定过的合同诈骗罪，违法强判。

（三）本案中，赵世金“一物两卖”，在性质上属于经济纠纷，依法仅应承担民事违约责任，根本不构成刑事犯罪

“一物两卖”是一种常见现象。基于买卖行为的自发性，出卖人为追求最大经济效益，有权决定是否出卖、出卖给谁、以怎样的价格出卖，因此，“一物两买”甚至“一物多卖”就难以绝对避免。在民法上，“一物两卖”是允许的，至多依法承担相应民事责任，但一般不构成诈骗犯罪。“一物两卖”是否构成诈骗，要看其是否符合诈骗罪的构成要件。只有在同时具备“以非法占有为目的”和“虚构事实或隐瞒真相”的主、客观要件时，才会构成诈骗犯罪。如前所述，本案“一物两卖”，系由张某甲、王某乙的主动购买行为造成，被害人王某乙对涉案标的物已卖与他人事先知情，赵世金主观上并无“非法占有他人财物”的故意，客观上也没有实施“虚构事实或隐瞒真相”的诈骗行为，因而，完全不构成合同诈骗犯罪。

1.赵世金“一物两卖”，系因张某甲、王某乙的主动购买行为而导致。

本案并非赵世金故意隐瞒涉案林木已卖给他人的真相，欺骗被害人王某乙等与其再签协议。恰恰相反，是张某甲、王某乙等人在明明知道涉案树木已卖给他人的情况下，因见树木价格上涨，为谋取利润，主动要求购买。根据张某甲2007年4月17日的证言，他和王某乙之所以明知树木已卖给他人仍执意购买，是因为“树涨价，有利润，有利可图”，而赵世金从中并“不得什么好处”。根据王某乙2007年3月27日的证言，如果购买24号班、99号班树木成功，“两个班能够砍到三千吨，大小树加在一起，净增值有30多万，两班树能卖到一百七八十万元。”

可见，是张某甲、王某乙见树木价格上涨，为谋取利润，在明知树木已卖与他人的情况下，再三恳求赵世金将树卖给他们，才导致了“一物两卖”的现象。并非赵世金为骗取他人财物而故意“一物两卖”，更没有对张某甲、王某乙隐瞒“一物两卖”的实情。

2.鉴于涉案林木的所有权并未实际转移，即使“一物两卖”，也是赵世金享有的权利。

如前所述，赵世金与惠某林签订的《树木买卖协议书》，实际买卖的标的物并非已经砍伐的“树木”，而是生长着的“山林”“活立木”，属不动产。在办理相关产权变更登记手续之前，林木所有权并未转移，仍属于赵世金。因此，赵世金对涉案林木，本身就有处分权，有权决定是否出卖、出卖给谁、以怎样的价格出卖。

在此前提下，赵世金与惠某林所签订的转让协议，以及与王某乙签订的转让协议，都仅具有合同法上的约束力，而不具有物权转移的效力。基于此，赵世金“一物两卖”并不违法，仅需承担民事违约责任即可。

3.退一步说，即使认为林木所有权已转移，赵世金“一物两卖”，也仅仅是民法上的“无权处分”行为，其后果是导致赵世金与张某甲、王某乙签订的转让协议处于效力待定状态。

即使将买卖的标的认定为“树木”，属动产，且双方已经约定“树木自本协议签订之日，所有权即转归乙方所有”，“一物两卖”也仅仅是民法上的“无权处分行为”。

在民法上，“无权处分”所导致的法律后果，并非合同必然无效，而是合同效力待定。根据《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”可见，“无权处分”所导致的法律后果是合同效力待定：如果权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，相关合同仍然有效；只有在权利人不予认可、无处分权的人订立合同后也并未取得处分权时，相关合同才属无效。

根据本案情况，依据《合同法》的上述规定，即使认为涉案林木所有权已转移给惠某林，赵世金“一物两卖”行为属于“无权处分”，赵世金与张某甲、王某乙签订的转让协议也未必一定无效：如果惠某林予以追认，同意赵世金将涉案林木卖给张某甲、王某乙，则该协议仍属有效。虽然，从最终结果看，惠某林并不同意赵世金将涉案林木卖给张某甲、王某乙，但那是经过一段时间协商，特别是经过江苏省溧阳市人民法院判决之后，才最终确认的。在赵世金与张某甲、王某乙签订转让协议时，并不确定惠某林的态度，并不能排除惠某林有同意转让的可能性。因此，即使赵世金“一物两卖”属于“无权处分”，也不能因此否定赵世金与张某甲、王某乙之间的转让协议仍有生效的可能性。一、二审判决认定赵世金与张某甲、王某乙签订的协议“根本无法履行”，缺乏法律根据。

更何况，如前所述，买卖的标的物实际上并非已砍伐的“树木”，而是生长着的“山林”，应属不动产，在办理产权变更登记前，所有权并未转移。因此，并不存在赵世金“无权处分”的问题。

4.不管赵世金对涉案林木有无处分权，本案中的“一物两卖”行为，所导致的仅仅是民事违约责任，并不涉及刑事责任问题。

根据2009年4月24日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条的规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”。可见，“一物两卖”所导致的是违约责任。

双方签订的《树木买卖协议书》也明确约定了违约责任：“如由于主权问题产生矛盾，则乙方有权拒付剩余的37万元树款，造成乙方损失由甲方承担，其产生的费用也由甲方承担。”

对此，江苏省溧阳市人民法院〔2006〕溧民二初字第684号《民事判决书》明确认定：“原、被告签订的树木买卖合同合法有效，依法应受法律保护。在合同的履行中，原告依约支付了合同约定的货款，但由于被告人没有履行向原告交付树木的义务，属被告违约，被告应承担违约责任，继续履行交付义务。”

对溧阳市人民法院的上述判决，需要指明的是：（1）该判决并未确认涉案林木的所有权已转移给惠某林一方，理由如前所述；（2）该判决也未认定赵世金“一物两卖”是“无权处分”，而仅仅认定赵世金“违约”。另外，需要指出的是，根据2012年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，在两个买卖合同均有效的情况下，买受人均要求履行合同的，人民法院区别不同情形，来确定标的物的归属和合同的履行顺序：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。本案中，后买受人张某甲、王某乙虽然订立合同在后，但属于“先行受领交付的买受人”或者“先行支付价款的买受人”，江苏省溧阳市人民法院完全可以判决赵世金履行与张某甲、王某乙所签的合同，同时承担违约责任。即，根据合同法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，江苏省溧阳市人民法院的民事判决，并非绝对、唯一的正确结论。

因此，定远县人民法院〔2008〕定刑初字第135号一审判决书认为：“溧阳法院已作出判决，赵世金对此树木无处分权”，属于对判决书内容及相关法律规定的误读；进而认定赵世金“明知没有履行合同标的物的能力，却又与被害人王某乙以及张某甲签订了一份根本无法履行的‘树木转让协议’，骗取王某乙买树款75万元”，纯属主观臆断，完全没有事实和法律根据。

综上，赵世金主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，依法不构成合同诈骗罪。原一、二审判决在认定事实和适用法律上存在严重错误，且审判程序严重违法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，请求人民法院改判赵世金无罪。