三、PPP操作中存在的问题

目前，我国PPP项目在操作过程中主要依据国务院与部委的政策文件，自2014年以来，国务院与各部委相继发布了几十份关于PPP的规范性政策文件。其中部门规章有发改委、财政部等六部门25号令；国务院规范性文件有国发〔2014〕43号文、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）、国发〔2015〕42号文等；部门规范性文件有《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）、《财政部关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》（财库〔2014〕215号）、财金〔2016〕90号文、《关于印发〈政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法〉的通知》（财金〔2016〕92号）、发改投资〔2014〕2724号文、《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资〔2016〕1744号）与《国家发展改革委关于印发〈传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则〉的通知》（发改投资〔2016〕2231号）等。

但是，由于我国国家层面的PPP立法尚未完成，上述规范性政策文件效力等级较低，加之不同部委文件之间的冲突与衔接不畅，在PPP项目操作过程中，仍存在许多让社会资本疑惑与忧虑之处，简要列举如下几点：

1.PPP项目实施机构的范围不明确。根据财政部相关规定，PPP项目实施机构范围为政府或其指定的有关职能部门或事业单位，而根据国家发改委的规定，项目实施机构范围为行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。鉴于国家一直在明令禁止地方政府通过平台公司融资，行业运营公司是否适合作为项目实施机构存在很大争议。

2.公共服务领域和传统基础设施领域界限不清。目前，根据国家发改与财政部的分工，国家发改委负责传统基础设施领域的PPP项目，财政部负责公共服务领域的PPP项目，但是财政部与发改委通知中各自规定的范围大部分重合，而且基础设施就是提供公共服务，实际操作中也分不出来具体PPP项目是属于基础设施还是公共服务领域。同时，财政部和发改委各自规定的PPP操作流程并不相同，我们在具体项目操作过程中，对于项目应该适用的发改委还是财政部的流程，常处于困惑之中。

3.PPP项目合同的性质与争议解决方式存在争议。根据财政部政策文件，财政部一直将PPP项目合同作为民事合同对待，项目争议解决适用民事争议解决方式。如《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财经〔2014〕113号）规定，在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。但是根据2014年修正后的《行政诉讼法》第12条^[1]与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）第11条^[2]的规定，政府签订的特许经营协议属于行政协议，适用行政诉讼的方式解决争议问题。PPP与特许经营的关系及争议解决方式，事关社会资本的权益保障，在当前行政诉讼难的大环境下，如果PPP争议适用于行政诉讼，将不利于社会资本权利的保障。

4.关于政府预算。根据《中华人民共和国预算法》《国务院关于实行中期财政规划管理的意见》（国发〔2015〕3号）等的有关规定，中央及地方政府预算实行一年一编制、一年一审批。但是PPP项目的期限普遍较长，有时甚至可以超过30年。对此，我们需考虑的核心问题是，在采购预算手续合法、完备的前提下，如人大审议并通过将某个项目采购款纳入中长期财政规划的决议，政府财政预算一年一列的方式是否会与之冲突？政府方未将应付费用列入年度预算，或虽列入预算，但方案有所调整均审批通过的情况下，政府此种行为是否违法？人大是否也要承担相应责任？

5.法律变更的认定。目前国内PPP项目还处在起步阶段，涉及的法律法规多，且相应的法律法规不够健全、层次低、效力差，法律变更不可避免。一旦变更很可能影响到项目的正常建设和运营，甚至直接导致项目的中止和失败。项目实施过程中牵涉的各方主体对“法律”概念的界定尚无统一的标准。如仅将“法律”理解为法律、行政法规，社会资本方面临的风险将增大；如做广义理解，即泛指一切规范性文件，风险则更为可控。

6.关于地方政府信用风险。目前，PPP项目操作过程中，政府信用至关重要，如果政府不诚信，将给社会资本带来灾难性的后果。目前，财政部发布的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）中规定：“对违反本办法规定实施PPP项目的，依据《预算法》、《政府采购法》及其实施条例、《财政违法行为处罚处分条例》等法律法规追究有关人员责任；涉嫌犯罪的，依法移交司法机关处理。”，但是由于具体处罚措施不明确，执行效果如何仍有待观察。如何有效规制政府失信行为，确保社会资本方权益实现，仍是PPP推行过程中亟待解决的难题。

7.国有产权退出程序繁琐。根据国资委、财政部发布的《企业国有资产交易监督管理办法》等相关文件规定，国有企业产权转让、增资与资产转让等行为，均须按规定履行相应的审计、评估、进场交易等程序。目前，在PPP项目参与主体中，国有企业仍是社会资本的主力军，程序繁琐、条件严苛的国有资产交易程序对国有企业投资与退出PPP项目均造成了一定障碍，不利于PPP推行。

鉴于此，为推动PPP在中国的发展，当下亟需制定统一的高位阶的PPP基本法律，回应当下PPP操作和实践中存在的困惑、争议和不确定性，消除社会资本参与PPP之疑虑。