第三节 合同关系类案件如何选择诉由

本类案件的特点在于当事人之间存在特定的合同关系，而这种合同往往是基于某种知识产权的授权，由此引发的纠纷就产生一个违约和侵权的责任竞合问题。以下以一类典型纠纷为例予以说明。

在侵犯商标权的各种纠纷中，有一类纠纷日益引起人们的注意，此类纠纷表现为被授权许可使用商标的一方违反授权方的协议范围使用商标，具体表现为：在协议约定的期限终止后仍然生产或者销售贴附有授权人商标的商品；超出约定数量生产或销售贴附有授权人商标的商品；在协议约定的商品种类之外生产贴附有授权人商标的商品；超出协议约定的销售区域销售带有授权人商标的商品；等等。上述纠纷的产生都源自被授权许可使用商标的一方违反约定的许可范围而产生，然而在定性上却并不完全相同。根据行为的性质和适用的法律规范，可以分成两种基本类型：

（一）越权使用商标的生产行为

此种类型主要包括违反与授权方约定的数量、时间或者商品类别而生产贴附有授权方商标的商品。由于这种类型的行为既违反了合同约定，构成违约，又侵害了授权人的商标权，构成侵权，因此授权人有权选择援引合同法或者商标法，在违约损害或者侵权损害两者之间择一要求被授权人承担赔偿责任。

超出许可范围使用商标构成违约人们不难理解，但是如何理解其侵害商标权的性质呢？对于超出许可范围使用商标的行为，似乎在外观上与纯粹未经许可擅自使用他人商标的行为有所区别。例如，某制造商为某商标权人贴牌生产某商品，合同约定生产500件，但制造商实际生产了600件，对于超出范围的100件，虽然在商标使用上具有未经授权的权利瑕疵，但其质量、原料、工艺、实际生产商，都与其他500件并无区别。那么，这种行为，为什么会侵害商标权呢？这就要从商标权的本质进行分析。

商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权。侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。换言之，商标是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是商业标识本身。因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而不是为了保护商业标识本身。

商标权的效能要得到实现，需要商标与产品进行结合，但是这种结合的行为只能专属于商标权利人，任何其他个人或组织，在未获合法授权的情况下，不得擅自将商标与产品进行结合。而违反与授权方约定的数量、时间或者商品类别而使用授权方商标的行为，在超出的数量、时间或者商品类别上所生产的商品上将产品与商标进行了结合，实际上虚构了其与商品所指示的来源的关系，盗用了商标权人的商誉，攫取了本应属于商标权人的商业利益。此外，这种商品流入市场后，还会挤占商标权人的市场份额，造成其市场需求的减少。除了损害商标的来源指示功能，这种行为还会损害商标的质量保障功能。违反与授权方约定的数量、时间或者商品类别而使用授权方商标的行为，很可能使得这部分商品的生产脱离了商标权人的监管和质量控制，使得其质量不再稳定，同时也因为不是真正的正牌商品而可能在售后服务方面失去保障从而会损害消费者的利益，并最终降低商标权人的商誉，造成其市场评价不断降低。

（二）越权使用商标的销售行为

除了上述行为外，超出许可范围销售带有授权人商标的商品的行为属于另一类典型的不当使用他人商标的行为，包括超出授权方约定的数量、时间或者区域而销售带有授权方商标的商品。此类行为之所以另属一类，原因在于其本质上并没有侵犯授权人的商标专用权。与未经许可制造未经商标权人许可的商品不同，超出许可范围销售的行为所涉及的商品是在商标权人的许可下生产出来的商品，其流入市场后并未歪曲商品与其生产来源的联系，销售者并没有造成消费者对商品来源的混淆和误认，因此其行为并不构成商标侵权。但是，由于其行为构成违约，商标权人可以主张其违约责任。事实上，超出范围的销售行为同样会构成对授权人或者利益相关人的不正当竞争。例如，商标许可人与被许可人约定由被许可人在上海地区销售其商品，其他区域由许可人自行经营，如果被许可人将商品运到上海之外的地区销售，就会影响商标许可人在当地的专营地位，从而减损其市场份额并构成不正当竞争。但是，对于此类行为，从法律适用和举证难易程度而言，主张违约责任较主张不正当竞争更为有利，此外，不正当竞争所造成的损失也可以在违约责任的赔偿范围中得到覆盖，因此，此类行为一般主张违约责任为宜。

[1] 杨清惠：“六小龄童肖像权案终审宣判——法院认定网游孙悟空形象不构成侵权”，载《人民法院报》2013年6月30日。

[2] 冯晓青：“法律该如何保护孙悟空的权益”，载《人民法院报》2013年7月3日。

[3] 此种行为一般通过《反不正当竞争法》规制。

[4] 参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。

[5] 刘春田：“知识产权解析”，载《中国社会科学》2003年第4期。

[6] 王太平：“美国对创意的法律保护方法”，载《知识产权》2006年第2期。

[7] 罗莉：“电视节目模板的法律保护”，载《法律科学》2006年第4期。

[8] 罗莉：“电视节目模板的法律保护”，载《法律科学》2006年第4期。

[9] 任自力：“创意保护的法律路径”，载《法学研究》2009年第4期。