21 未经许可经营黄金现货延期交易行为之定性

——周某非法经营案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

上海市第一中级人民法院（2015）沪一中刑终字第2287号刑事裁定书

2.案由：非法经营罪

【基本案情】

公诉机关指控，2011年至2012年间，香港甲投资有限公司（以下简称甲公司）未经国家主管部门批准或许可，在中国内地通过代理公司等从事非法营销黄金期货交易业务。2011年4月，施某某、陆某某等人通过互联网得知甲公司从事上述业务，后与该公司的负责人被告人周某取得联系。2011年5月间，被告人周某明知甲公司无黄金期货交易资质的情况下，仍以甲公司的名义在本区与施某某、陆某某等人签订客户协议书。后施某某、陆某某等人均在甲公司开户，并陆续入金人民币440余万元在该公司提供的期货交易平台上进行黄金期货交易。经查证，甲公司以网络宣传等方式，推介虚拟境外黄金投资交易平台，吸引客户在网络上开户投资，并使用MT4软件进行集中标准化合约形式、保证金（1∶100杠杆比例）、当日无负债结算等制度的黄金期货交易。

被告人周某辩称，其所在的甲公司从事黄金现货交易，且其受公司老板委派到内地签署合约，故对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。被告人周某的辩护人提出，甲公司从事的是黄金现货延期交易，且周某系甲公司一般员工，故认为周某的行为不构成非法经营罪。

上海市奉贤区人民法院经审理查明，2011年5月间，甲公司营运主管即被告人周某，未经国家有关主管部门批准许可，在本区以代理公司甲金业有限公司（以下简称甲金业）的名义与施某某、陆某某等人签订客户协议书。后施某某、陆某某等人在甲公司开户并陆续入金人民币400余万元，在该公司提供的交易平台上进行黄金及其衍生品交易。

【案件焦点】

1.周某从事的黄金现货延期交易是否应当认定为刑法规制的非法经营行为；2.周某从事的黄金现货延期交易是否属于单位犯罪。

【法院裁判要旨】

上海市奉贤区人民法院经审理认为，被告人周某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营变相黄金期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。庭审中，被告人周某辩称甲公司从事的为黄金现货业务，且系受老板安排审核签约，其辩护人提出甲公司从事的系黄金现货延期交易，现有证据不足以证明甲公司从事期货交易，且周某系甲公司一般员工，不应承担刑事责任。经查，被告人周某未经国家主管部门批准许可，在内地以代理公司名义签订协议，在国家允许的合法交易场所外设立黄金交易平台供他人从事黄金及其衍生品交易，且相关业务具有资本投资的属性，实质上属变相黄金期货交易，该犯罪事实有甲金业客户协议书、甲金业客户存款收据、上海黄金交易所会员管理部出具的情况说明、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的关于对上海市公安局奉贤分局来函的复函等证据予以证实，且有证人施某某、陆某某、袁某某等人的证言相佐证，亦有被告人周某的部分供述记录在案，公诉机关提供的证据能够相互印证，故对被告人周某及其辩护人的辩解不予采纳。根据被告人周某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪态度，认定其犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。

被告人对判决不服，提起上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，法律规定任何地方或个人未经批准不得设立黄金交易所（交易中心）也不得在其他交易所（交易中心）内设立黄金交易平台。上海黄金交易所会员管理部出具的情况说明证实，甲公司、甲金业均不是上海黄金交易所会员单位，不能代理上海黄金交易所的任何交易业务。中国证券监督管理委员会上海监管局出具的复函证实甲公司、甲金业也不是国务院期货监督管理机构批准的期货交易所或期货公司，不具备经营期货业务的资质。上诉人周某在香港从事黄金现货交易，明知甲公司、甲金业既非上海黄金交易所会员也非上海期货交易所会员或期货公司，仍为施某某、陆某某提供交易平台进行黄金及其衍生品的交易，其行为属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险的，或者非法从事资金支付结算业务的行为，应当以非法经营论。关于辩护人提出原判认定周某非法经营数额不当的辩护意见，经查，根据甲金业协议书、客户存款收据、网银转款凭证、银行交易明细及证人王某某的证言等证据证明陆某某多次向甲金业或王某某个人银行账户汇款，可证实陆某某有221万元的投入，该数额应当计入周某的非法经营数额，辩护人相关的辩护意见与本案的证据不相符，不予采纳。二审法院认为，一审判决认定上诉人周某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，检察机关的出庭意见正确，应予采纳。关于周某及辩护人提出原判罚金刑处罚不当的上诉理由及辩护意见，现有证据不足以认定甲公司系单位犯罪，原判以个人犯罪对周某定罪并处以刑罚依法有据，故依法裁定：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

1.关于涉案黄金及其衍生品交易的性质

（1）被告人周某从事的是黄金现货延期交易

黄金现货延期交易业务在我国尚属新生事物，国家主管部门对其交易制度及特点尚无明确规定。从国外有关黄金现货延期交易的实践情况看，黄金现货延期交易与黄金期货交易具有若干相同特征，如缴纳保证金、当日无负债结算等，同时两者也存在区别：①交割时间不同，黄金现货延期交易为现货交易，没有交割时间限制，而黄金期货交易为期货交易，有交割时间的限制；②交易时间不同，黄金现货延期交易可以24小时连续交易，而黄金期货交易有固定的交易时间，我国黄金期货交易在上午九时至十一时三十分，下午十三时三十分至十五时进行；③杠杆比例不同，黄金现货延期交易杠杆比率为1∶100，而黄金期货交易杠杆比率为1∶10。

本案证人施某某的证言证实，甲公司交易系统炒的是伦敦金，采用T+0交易形式，可以做多、做空进行全天24小时双向交易，交易需要交纳保证金，保证金不足时系统会强制平仓；证人袁某某的证言亦证实甲公司是香港金银贸易场会员之一，有自己的交易平台提供客人用于做黄金交易，客户用该交易软件做黄金现货及期货交易，可以做多，也可以做空，是双向交易机制，有保证金杠杆，杠杆比例高的要超过100倍，可以平仓、交割，最低起手交易是0.1手（1手是100盎司）黄金，炒的是伦敦金，金价与国际黄金同步，该公司于2011年年初又推出了MT4交易平台。可见，甲公司交易平台开展的黄金衍生产品交易无交割时间限制、24小时可连续交易、杠杆比率高至1∶100，与典型的黄金期货交易有交割时间限制、有固定交易时间限制、杠杆比例1∶10等是有区别的，故辩护律师提出该交易系黄金现货延期交易有一定依据，被告人周某从事的系黄金现货延期交易。

（2）被告人周某从事的黄金现货延期交易属于实质上的变相黄金期货交易，系非法期货交易，应当认定为刑法规制的非法经营行为

2012年修改前的《期货交易管理条例》第八十九条第一款规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20％的。”2012年修改后的《期货交易管理条例》^[5]删去了修改前条例第八十九条关于变相期货交易的规定。然而，这一修改并不意味着对变相黄金期货交易不再进行监管和规制，相反，任何违反国家规定，非法经营变相黄金期货交易的行为，均应当受到刑法的规制。2012年国务院修改《期货交易管理条例》后召开的新闻发布会上，国务院法制办、中国证监会负责人就条例修改的有关问题回答记者提问时就曾明确，原条例关于变相期货交易的规定容易被规避，故为加强对期货交易活动的监管，进一步明确清理整顿非法期货交易活动的法律依据对条例进行修订，将期货交易明确界定为“采用公开的集中交易方式或者国务院期货监管机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”，凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动。

中国人民银行、公安部、国家工商总局、银监会、证监会于2011年11月20日联合下发的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》第一条明确规定：“上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或者个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。”可见我国对于机构或个人在2011年11月20日前后，在合法交易场所外设立黄金交易平台从事黄金及其衍生品交易已有明确限制。

本案被告人周某所涉交易除具有一般的实物黄金交易属性外，还具有资本投资的属性，即根据现有黄金管理及进出口政策，周某无法将境外的黄金交割入境，涉案客户均未取得黄金实物，而是通过周某提供的交易平台以对冲平仓或者强制平仓的方式进行交易，实质上属于变相黄金期货交易，系非法期货交易，该类交易必须经过主管部门审批方可从事经营。上海黄金交易所会员管理部出具的情况说明证实，甲公司、甲金业均不是上海黄金交易所会员单位，不能代理上海黄金交易所的任何交易业务；中国证券监督管理委员会上海监管局出具的复函证实甲公司、甲金业也不是国务院期货监督管理机构批准的期货交易所或期货公司，不具备经营期货业务的资质。被告人周某在香港从事黄金现货交易，明知甲公司、甲金业既非上海黄金交易所会员也非上海期货交易所会员或期货公司，仍为施某某、陆某某提供交易平台进行黄金及其衍生品的交易，其行为属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险的，或者非法从事资金支付结算业务的行为，应当以非法经营论。

2.关于是否认定诈骗或合同诈骗

现有证据不足以证明被告人周某具有非法占有的目的。证人施某某、陆某某等人的证言均证实，其入金甲公司后自行在甲公司提供的交易平台以自己的账户进行买涨买跌的操作，投资期间亦有赔有赚，亦可以自由选择继续投资还是退出投资，如客户要求退出投资，甲公司亦会将客户账户内剩余的金额返还客户。被告人周某客观上未直接非法占有客户的投资款，故不宜认定诈骗或者合同诈骗。

3.关于是否认定单位犯罪

被告人周某系甲公司营运主管，甲公司系香港金银业交易场的行员，有在香港进行黄金现货交易的资格，但本案现有证据不足以对甲公司的单位犯罪行为予以认定，故仅认定被告人周某的个人犯罪行为。

编写人：上海市奉贤区人民法院 周艳华