12 售楼部经理超出职权范围以公司名义利用购房合同骗取购房款的行为如何定性

——张某合同诈骗案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河南省安阳市中级人民法院（2015）安中刑一终字第231号刑事裁定书

2.案由：合同诈骗罪

【基本案情】

2011年3月，河南甲有限公司（以下简称甲公司）与乙公司（被告人张某为法定代表人）签订营销企划顾问服务合同，委托乙公司对甲公司位于安阳市开发区海河大道西段的“荣兴嘉园”项目进行营销企划，期限为2011年3月21日至2012年3月20日。合同到期后，被告人张某继续以该项目销售经理的身份在售楼处工作。从2013年6月起，被告人张某让购房户高某的母亲吴某将房款及暖气费、维修基金、天燃气初装费等费用共计60.5059万元存入其个人银行账户，并私刻甲公司合同专用章、财务专用章、甲公司会计荣某的个人印章，为高某出具了伪造的收据和购房合同；被告人张某还使用相同方法，让购房户何某某将房款和其他费用共计40.1832万元的存入其个人账户或其指定的银行账户，并出具了伪造的收据和购房合同。被告人张某分别给了吴某、何某某一把相应房子的装修钥匙。被告人张某与何某某所签订的购房合同已在安阳市房管局备案。何某某将购买该房屋的公积金贷款20万元转入甲公司账户，于2013年8月28日交纳房产税22920元，并对房屋进行部分装修。被告人张某将所收到吴某、何某某的房款用于个人消费和归还向他人的借款。

2014年9月29日，吴某到“荣兴嘉园”售房处索要维修基金发票时，售房处发现张某骗取吴某、何某某房款的问题。后张某退还给吴某8万元。公安机关立案后，张某经公安机关口头传唤主动到公安机关。在一审法院审理期间，被告人张某的家人退出赃款4万元。

【案件焦点】

张某的行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪。

【法院裁判要旨】

河南省安阳市文峰区人民法院经审理认为：被告人张某以非法占有为目的，使用欺诈手段，冒用他人名义与对方签订合同，骗取对方当事人财物92.6891万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。因被告人张某在公安机关立案前已退给被害人8万元，应从公诉机关所指控的犯罪数额中扣除。被告人张某虽有售楼经理的身份，但其职责是营销策划，没有与购房户签订合同、收取购房款的职权，其私刻印章、伪造合同和收据，让被害人误以为其出售房产，从而得以骗取被害人钱财。其行为符合合同诈骗罪的犯罪特征。辩护人认为其不构成合同诈骗罪的意见不予采纳。被告人张某及辩护人辩称张某向甲公司的会计荣某交过何某某的房款6万元，但荣某予以否认，张某也没有相应票据。故该辩解和辩护意见不予采纳。被告人案发后主动投案，有自首情节，予以从轻处罚。辩护人以此为由提出从轻处罚的意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：

一、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10万元；

二、未被追回的赃款继续予以追缴，与被告人张某已退交赃款4万元一并返还被害人。

一审宣判后，被告人张某不服判决，向河南省安阳市中级人民法院提起上诉。

河南省安阳市中级人民法院经审理认为，上诉人张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人92万余元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某的上诉理由不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

对张某的行为如何定性，存在两种意见。一种意见认为应定性为职务侵占罪。理由：首先，张某与其所在的房地产公司构成表见代理，其收取房款应视为公司行为，张某侵占公司财产应构成职务侵占罪；其次，如果认定合同诈骗罪，那么被害人的损失只能向被告人主张得以实现，这种实现方式往往容易落空，对被害人不利。而本案中，房地产公司委派张某作为销售部经理负责销售，张某是靠其特殊身份才获取被害人的信任，在张某诈骗过程中，房产公司存在明显的过错，风险应由公司承担，而如果认定张某构成合同诈骗罪，因刑事判项中对于被骗财产的处理是由被告人退赔，那么公司的责任就会免除，明显对被害人来说是不公平的。相反，如果认定张某与公司构成表见代理，张某收取房款的行为视为公司行为，那么张某侵犯的就是公司财产，构成职务侵占罪，由公司最终承担损失，这样就会对张某及公司的行为有一个公平的评价。

另一种意见认为构成合同诈骗罪。理由：根据查明的事实，张某虽是销售部经理，但其并无收取房款的权力，张某利用其特殊身份获取被害人信任，提供虚假合同骗取被害人购房款，其侵害的对象是购房人财产，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应构成合同诈骗罪。一审、二审法院均采纳了第二种意见。

笔者同意第二种观点。首先，根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪的特征是“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。本案张某主观上是为占有被害人的购房款，客体上侵害的是被害人的财产，而不是公司的财产，其利用销售部经理的身份，仅是行骗的一个便利条件，其没有侵占公司的任何财产，故不构成职务侵占罪。当然，如果张某本身就有收取房款的权力，那张某收取了被害人的购房款后，又予以挥霍，是侵犯了公司财产还是被害人的财产，就另当别论了。其次，张某与其公司是否构成表见代理是对二者法律关系的评价，是解决责任主体的问题，属民事调整范围，而刑事判决是对被告人犯罪行为客观事实的评价，二者不属于一个层面，不能混为一谈。最后，刑事判决中对赃款、赃物追缴方式，并不影响被害人另行主张民事赔偿，以转移自己的风险。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一、五条的规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。单位有过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应承担赔偿责任。张某作为公司的销售部经理，在售楼大厅负责接待，足以让购房人相信张某代表公司，张某利用其销售经理的身份行骗，公司对其选任和监管具有一定的过错，被害人可以在追偿未果的情况下，向公司主张权利，由公司按照过错程度承担赔偿责任。

编写人：河南省安阳市中级人民法院 申江波