19 贪污既遂应坚持非法占有和实际控制相统一的原则

——冯某某贪污、受贿案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

山东省淄博市临淄区人民法院（2015）临刑再字第1号刑事裁定书

2.案由：贪污罪、受贿罪

【基本案情】

2011年被告人冯某某利用担任临淄区畜牧兽医局副局长的职务便利，趁国家对能繁母猪进行补贴的机会，通过在养殖专业合作社虚报头数的方式，从金岭鑫新养猪专业合作社套取公款5万元，后将其中的45000元钱据为己有。

2010年至2011年期间，被告人冯某某利用担任临淄区畜牧兽医局副局长及分管规模化养猪场改扩建项目、淄博市“菜篮子”工程财政补贴项目、能繁母猪补贴项目等多个项目的职务便利，多次收受梁天某、刘志某等多人好处费和购物卡共计82000元。

案发后，被告人冯某某的亲属于2014年3月10日向检察机关退缴赃款人民币12万元，并退回价值人民币35000元的购物卡；刘长某退回套取的公款人民币5000元。

【案件焦点】

被告人非法套取国家公款5万元是否构成贪污既遂。

【法院裁判要旨】

山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：被告人冯某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款45000元，非法收受他人财物82000元，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人冯某某犯数罪，依法应数罪并罚。被告人冯某某归案后能够如实供述其贪污公款的犯罪事实，贪污罪系坦白，依法可从轻处罚；被告人冯某某归案后能够如实供述司法机关还未掌握的受贿罪的犯罪事实，受贿罪系自首，依法可减轻处罚。被告人冯某某归案后积极退赃，可酌情从轻处罚，对辩护人此点辩护意见予以采纳。

山东省淄博市临淄区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：被告人冯某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。决定执行有期徒刑五年。涉案赃款予以没收，由扣押单位上缴国库。

判决生效后，检察机关抗诉认为：原审对原审被告人冯某某受贿罪部分的认定事实和适用法律正确。但原审被告人冯某某在担任临淄区畜牧兽医局副局长期间，利用国家对能繁母猪补贴的机会，通过在养殖专业合作社虚报能繁母猪头数的方式，套取国家公款5万元，且该5万元已经打入了金岭鑫新养猪专业合作社账户，该犯罪行为已经既遂，原审被告人冯某某已经对该5万元取得了完全控制权。虽然事后只有4.5万元据为己有，也只是犯罪行为既遂以后的处分行为，并不影响对犯罪既遂行为的认定。原审仅以原审被告人冯某某实际占有的数额认定为贪污数额，属于认定事实及适用法律错误。原审被告人冯某某对原审判决受贿罪部分的认定事实和适用法律无异议，对原审判决贪污罪的罪名无异议，辩解称其贪污数额应为35000元。原审被告人冯某某的辩护人发表的辩护意见是：抗诉机关将5万元全部认定为贪污数额证据不足，对于原审被告人通过刘长某套取的5万元仅应当认定其中的35000元为贪污数额，对于剩余的15000元原审被告人既无贪污的主观故意也未实施贪污的客观行为，依法不能作为贪污罪的数额定罪量刑。

山东省淄博市临淄区人民法院经再审认为：我国刑法认定犯罪坚持主、客观相统一原则。综合本案全部证据，2011年临淄区能繁母猪实际存栏量与淄博市分配的补贴头数相差较大，虚报能繁母猪头数是临淄区畜牧兽医局为完成市里指标定下的原则，是单位的公开行为。临淄区畜牧兽医局确定把虚报套取的能繁母猪补贴资金按比例分解到各个乡镇，对养殖大户倾斜，其中包括刘长某所在的金岭鑫新养猪专业合作社。原审被告人冯某某作为分管副局长，能繁母猪补贴工作领导小组组长，主抓该项工作，2011年临淄区共计虚报近3000多头能繁母猪，其中包括金岭鑫新养猪专业合作社虚报的500头。公诉机关无有效证据证明原审被告人冯某某在虚报能繁母猪头数时，具有非法占为己有的贪污主观故意。2011年年底套取的能繁母猪补贴款这一国家公款（含金岭鑫新养猪专业合作社5万元）已经打入各养殖户账户，只能认定套取能繁母猪补贴款行为已经完成，但因缺少行为人的贪污故意这一主观要件，因此不能认定该犯罪行为已经既遂。贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定。综合原审被告人供述及证人刘长某、赵金某的证言，尽管证据之间不能相互印证临淄区畜牧兽医局赵金某局长对指控的5万元能繁母猪补贴款表态不再用作办公费用或职工福利这一情节，但原审被告人冯某某在刘长某补贴款到账后多次打电话催办的情况下，从2011年年底补贴款到账直至2012年7月，在相隔7个月时间之后，也即由刘长某购买了35000元的购物卡送至原审被告人处时，原审被告人冯某某才有了将套取的公款据为己有的主观犯意，更加符合常理和客观实际。

另一方面，公诉机关指控原审被告人侵吞的1万元现金事实，侦查阶段证人刘长某证实当时是原审被告人冯某某打电话给自己，因为孩子结婚需要用钱的地方多，所以叫他拿1万元现金过来，之后刘长某也另外随了原审被告人冯某某孩子结婚的份子钱。原审被告人冯某某也供述这1万元其实就是在刘长某厂里多上报的那500头能繁母猪所套取的5万元公款的一部分，而且在再审庭审调查阶段原审被告人冯某某也承认1万元的份子钱远远超出了正常的份子钱数。因此，该笔事实的认定并非孤证，而是被告人供述和证人证言之间相互印证。原审被告人侵吞的1万元应当认定为5万元公款中的一部分。对于该1万元，原审被告人冯某某既有贪污的主观故意，客观上也通过刘长某实施了贪污行为。对于5万元公款剩余的5000元，一直在刘长某所在的金岭鑫新养殖专业合作社账户上，案发后刘长某退回套取的公款人民币5000元。控辩双方对此均无异议。

综上，原审判决认定原审被告人冯某某在主观上侵吞5万元的故意不明显，从有利于被告人的原则，认定原审被告人冯某某贪污罪的数额为实际占有的45000元，并结合各量刑情节，以贪污罪判处原审被告人冯某某有期徒刑二年六个月，认定事实及适用法律并无不当。对于原审被告人冯某某及其辩护人的“将5万元全部认定为贪污数额证据不足”的辩解辩护意见，本院予以采纳，对于其“原审被告人通过刘长某套取的5万元仅应当认定其中的35000元为贪污数额”的辩解辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，抗诉机关抗诉理由不能成立，应予驳回，原审判决应予维持。

山东省淄博市临淄区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2014）临刑初字第260号刑事判决。

【法官后语】

犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。行为的主、客观相统一是犯罪构成的一大特征。任何犯罪都是在主观罪过支配下实施的行为，主观罪过产生于对客观世界的反映，而它产生后在客观上表现为特定行为对社会产生危害作用，而危害社会的行为等客观情况又成为检验主观方面的标准。因此，犯罪的主、客观要件是相互依存、互为前提、缺一不可的，形成了一个相互联系、相互作用又相互制约的有机统一体。

关于贪污罪既遂与未遂区分标准问题，刑法理论界通说和司法实践中采用“控制说”。该说主张贪污罪既遂的标准应当以行为人取得对公共财物的实际控制与支配为标准。全面准确理解这里的“实际控制”，应当注意以下几点：一是行为人对财物的“实际控制”，意味着财物既脱离了所有人的实际控制，又排除了第三人的实际控制。二是“实际控制”并非仅指财物完全转移到行为人手上。如票据、信用卡等财物，行为人虽未实际取得现金，但已使财物所有权人丧失了对该财物的实际控制，而行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性时就已形成实际控制。三是实际控制财物，并非仅指行为人将财物非法据为己有，还包括转给其亲戚、朋友或者其他单位及个人非法占有。但是必须明确的是，即使有了实际控制，但行为人主观上缺乏非法占有的目的，也不能认定为贪污罪，更谈不上贪污罪的既遂。这里的非法占有的目的可以产生在事前或事中。

具体到本案，被告人冯某某作为分管副局长，能繁母猪补贴工作领导小组组长，在集体研究共计虚报近3000多头能繁母猪（其中包括金岭鑫新养猪专业合作社虚报的500头）的情况下，公诉机关无有效证据证明被告人冯某某在虚报能繁母猪头数时，具有非法占为己有的贪污主观故意。2011年年底套取的能繁母猪补贴款这一国家公款（含金岭鑫新养猪专业合作社5万元）已经打入各养殖户账户，只能认定套取能繁母猪补贴款行为已经完成，但因缺少行为人的贪污故意这一主观要件，因此不能认定该犯罪行为已经既遂。贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定。综合被告人供述及证人刘长某、赵金某的证言，尽管证据之间不能相互印证临淄区畜牧兽医局赵金某局长对指控的5万元能繁母猪补贴款表态不再用作办公费用或职工福利这一情节，但被告人冯某某在刘长某补贴款到账后多次打电话催办的情况下，从2011年年底补贴款到账直至2012年7月，在相隔7个月时间之后，也即由刘长某购买了35000元的购物卡送至被告人处时，其才有了将套取的公款据为己有的主观犯意，更加符合常理和客观实际。对于被告人冯某某收受的1万元，其既有贪污的主观故意，客观上也通过刘长某实施了贪污行为。对于5万元公款剩余的5000元，一直在刘长某所在的金岭鑫新养殖专业合作社账户上，案发后刘长某退回套取的公款人民币5000元，控辩双方对此均无异议。法院原审和再审认定被告人冯某某在主观上侵吞5万元的故意不明显，从有利于被告人的原则，认定其贪污罪的数额为实际占有的45000元，具有事实和法律依据。

编写人：山东省淄博市临淄区人民法院 刘海红