案例三　政府信息属性不以实际制作与保存为前提——王某某诉某镇政府信息公开案

一、据以研究的案例

2013年6月18日，王某某向某镇政府提出政府信息公开申请，要求公开“北京市某区某镇某村主街北区123号房屋翻建的审批手续”。同日，该镇政府作出第021号《登记回执》，对王某某的申请予以登记。

2013年6月24日，镇政府作出第021号-非政《非政府信息告知书》（以下简称被诉告知书），其中载明：“经查，您申请获取的‘北京市某区某镇某村主街北区123号房屋翻建的审批手续’属于其他公民个人信息，本机关未获取或保存该信息，故您所申请公开的信息非属《政府信息公开条例》第2条规定的政府信息。可以持相关手续到区档案局查阅。”王某某不服，提起行政诉讼。

原告王某某诉称，1950年土地改革时，原告父母分得某村123号院内北房三间。当时《土地房产所有证草契》除载明原告父母外，还有包括原告在内的六名子女，子女成年后，除原告外其他人都搬出了该房。原告父母去世后，上述房产为六子女共同继承的遗产。2002年，王某未经其他兄弟姐妹同意，擅自使用老房屋的建材对房屋进行了翻建。2011年12月，王某将上述房屋的拆迁补偿款和两套安置房全部据为己有。为了解上述房屋翻建的审批情况，2013年6月18日，原告通过邮政特快专递向被告提出政府信息公开申请，要求公开涉案的政府信息。依据相关法律规定，涉案信息由被告制作并保存。被告在被诉告知书中却称没有制作或保存，拒绝公开。综上，请求法院依法撤销被告作出的被诉告知书，并判令被告公开其所申请的房屋翻建审批手续，诉讼费由被告承担。

被告镇政府辩称，在作出被诉告知书后，被告经自查后发现，2003年8月前在宅基地上翻建房屋应取得被告的前身乡政府的批准，故被告将被诉告知书自行撤销，并针对原告的申请重新作出了答复。原告的诉讼请求是要求撤销被诉告知书，但事实上该告知书已经被撤销，并已经告知了原告。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，并且针对原告的第二项诉讼请求，被告已经向原告进行了告知。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

此外，2013年8月13日，镇政府作出撤销《非政府信息告知书》的决定，将被诉告知书撤销。同年8月15日，镇政府作出第021号-非政《政府信息不存在告知书》，认定王某某申请获取的“房屋翻建审批手续”属于政府信息。但是，经查找政府信息档案，未发现在2002年时制作并保存了王某某所申请获取的政府信息，该政府信息不存在。

法院经审理认为，《行政诉讼法》规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。《执行行诉法若干解释》第26条规定，在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。本案中，镇政府作出的被诉告知书中认定王某某申请公开的信息不属于政府信息，但未在法定期限内提交其认定该事实的证据；且镇政府作出的撤销《非政府信息告知书》的决定中又认定王某某申请公开的信息属于政府信息，故依据上述规定及事实情况应视为被诉具体行政行为没有相应的证据。因此，应对镇政府作出的被诉告知书予以撤销。鉴于镇政府已将被诉告知书自行予以撤销，本案被诉告知书已不具有可撤销的内容；因此，应判决确认该被诉告知书违法。此外，镇政府针对王某某的申请已重新作出了《政府信息不存在告知书》，告知王某某申请公开的政府信息不存在。王某某如对该告知不服，可以另行提起行政诉讼予以解决，故对王某某要求判令公开其所申请的政府信息的诉讼请求，不予支持。综上，判决确认镇政府作出的第021号-非政《非政府信息告知书》违法，同时驳回原告王某某的其他诉讼请求。

二、相关法律问题研究

本案涉及对政府信息存在形式与认定标准问题，在政府信息行政实践和司法审查中都存在一定的模糊认识，有必要予以澄清和明确标准。

（一）政府信息界定中的矛盾

政府信息的界定，是处理政府信息公开申请的第一道程序。只有申请人申请公开的属于政府信息，才有后续是不是公开义务主体、是否公开以及如何公开的问题；如果经审查申请人申请获取的信息并非政府信息，那么，政府信息公开办理流程到此打住，答复申请人申请公开的事项为非政府信息即可。但对于政府信息如何界定，实践中有不同认识和标准，特别是《政府信息公开条例》第2条在界定政府信息时，在内涵和外延上还似乎存在着一种内在的矛盾，给实践中的不同认识和标准提供了空间。

《政府信息公开条例》第2条规定，本条例所称的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息。从文义解释上来看，政府信息是行政机关履行职责过程中制作或获取的信息，未制作或未获取则不称之为政府信息；尤其值得一提的，政府信息还以一定形式记录、保存为条件，这似乎更意味着未记录、未保存的信息不属于政府信息。按照国务院法制办公室解释，“从政府信息的存在形式看，它应当是以一定形式记录、保存的信息，既可以是纸质文件，也可以是胶卷、磁带、磁盘以及其他存储介质，没有以一定形式存在的口头消息、社会传闻，不属于政府信息，行政机关无法提供”。[1]由此可见，政府信息不是空穴来风，而是以一定形式的实际存在为前提和条件。

但另一方面，《政府信息公开条例》在依申请政府信息公开程序和方式中，第21条第3项规定，对于申请人的政府信息公开申请，行政机关认为政府信息不存在的，应当告知申请人。在一定程度上，这又表明，即使申请人所申请公开的政府信息不存在，即没有实际制作和保存，那么仍需按照政府信息的答复方式来回应申请人的公开诉求，只不过因没有实际制作或保存而无法公开。

正因为《政府信息公开条例》在界定政府信息与依申请信息公开答复方式之间存在一定的模糊空间，给实践中带来了一定的模糊认识。笔者认为，综合《政府信息公开条例》的精神，考虑到法律条文前后设计与表述的连贯性、融洽性和一致性，特别是《政府信息公开条例》已明确对“自始不存在”的政府信息专门设计了答复方式，因此，对于行政机关未制作或获取的政府信息，行政机关以政府信息不存在的方式应对较为适当。

（二）申请公开的信息实际制作与否与答复方式的选择

实践中，行政机关在各种形式的活动中制作、获取的信息复杂多样，申请人申请公开的信息更是五花八门，因而，申请公开的信息实际制作与否与答复形式之间就存在选择适用和匹配性的问题。实践中常见的，主要有两类，一是对于申请事项并非政府信息，也非实际制作的如何答复问题；二是申请事项涉及行政职责，属于广义上的政府信息范畴，但未实际制作，该如何答复的问题。

1.对于申请事项不属于政府信息且未实际制作的情形。在我国，行政机关从事的活动多种多样，从中获取的信息并非全部是政府信息，尤其是《政府信息公开条例》对政府信息作了明确的界定，只有属于政府信息的，才纳入《政府信息公开条例》调整范围，行政机关才需要依法履行信息公开职责。但问题是，既然政府掌握的信息有可能不属于政府信息，申请人申请公开的事项也可能是非政府信息，那么又该如何回应呢？对此，《政府信息公开条例》并未给出答案，既未对不属于政府信息的公开申请设计程序上的不予受理环节，而且在确立“提交即受理”框架的情况下，又未设计出不属于政府信息的答复方式，这不得不说是立法的一大疏漏，也给实践造成了许多法律适用上的困惑。不答复的话可能构成不履行职责、不回应群众诉求，答复的话又无法可依，无规则可循。由此，在实践中，对于申请事项不属于政府信息又没有实际制作的信息，行政机关往往笼统地答复“政府信息不存在”，这可以说是法律疏漏下的无奈之举，但无疑在法律适用上也是不妥的，申请的是非政府信息，岂能按政府信息来答复？况且，在不存在的情况下可以借用，那要是申请公开的非政府信息实际存在呢？是不是要按照政府信息来公开呢？这显然是说不通的。对此，笔者支持政府信息公开实践中对这一立法疏漏进行弥补，创新出非政府信息告知书形式，或答复申请人所申请公开的信息不属于《政府信息公开条例》调整范围。经过一段时间的探索和实践，这一模式日益走向规范化，并已被一些部门和地方政府规章所借鉴和吸纳。比如，《北京市政府信息公开规定》规定，申请内容为咨询、信访、举报等事项，不属于政府信息公开申请范围的，应当告知申请人通过相应渠道提出，对能够确定负责该事项的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式。

2.对于申请事项属于政府信息但未实际制作的情形。申请人申请公开的事项，属于行政机关在履行职责过程中可能制作或获取，或者应当制作或获取的信息，应当界定为属于《政府信息公开条例》的调整范围，并按照政府信息公开各种答复方式的标准和条件，履行公开义务，而不能以该政府信息不存在为由，而从根本上否定其属于政府信息，并答复不属于《政府信息公开条例》调整范围。前述案例即属于此种情形。对此，可以而且应当作出政府信息不存在告知书，而不能答复不属于政府信息。

（三）对本案处理的分析

本案被诉告知书尽管篇幅不长，用字寥寥，但传递出的信息还是相当丰富的，而且相互之间存在纵横交错的矛盾。

1.关于申请事项是否属于政府信息。判断是否政府信息的关键，在于行政机关在某项事务上是否负有一定的职责。本案中，申请人申请获取的，是某村房屋翻建的审批手续。根据土地管理法和农村宅基地建房审批流程，乡镇政府负有一定的职责，因而应当认定申请人申请公开的信息属于乡镇政府履行职责过程中可能制作或获取的信息，据此，申请公开的信息属于政府信息，应当按照政府信息公开的处理程序和方式进行答复。而且，本案诉讼过程中，被告乡政府也承认的确负有对申请公开信息所涉及的房屋翻建负有审批职责，并自行纠正了被诉告知书。

2.关于公民个人信息与政府信息的关系。本案中被告告知书认定申请公开的信息不属于政府信息的第一个理由，是“属于其他公民个人信息”，这就涉及政府信息界定与其他公民个人信息的关系问题。根据《政府信息公开条例》第2条对政府信息的界定，政府信息的认定，取决于主体性质及其职责范围，只要是行政机关履行职责过程中的信息，都属于政府信息，而与信息内容涉及公民还是企业或行政机关自身的信息无关，而且，政府信息不仅有行政机关自己制作的，还包含有大量从公民、法人或其他组织处获取的信息。行政机关制作的信息中会包含有大量涉及相对人内容的信息，因为该行政机关履行职责的重要表现形式，即通过各种行政行为与相对人互动，并在这一过程中记录、保存下各种信息。行政机关从相对人处获取的信息自然更多地体现了公民私人信息。本案中，公民申请翻建房屋并提交相应的材料，固然是涉及公民个人的信息，但经过提交给乡政府并由乡政府履行审批职责的加工和处理，则具有了政府信息属性，需要纳入《政府信息公开条例》调整范围。

3.关于未制作或未获取信息与政府信息界定的关系。前面已经述及，只要申请人申请公开的事项属于行政机关履行职责范围，就不能简单以不属于政府信息为由答复，而应当根据实际情况，对照《政府信息公开条例》各种答复方式的适用条件，作出严肃、负责的答复。如果确属履行职责过程中未制作或获取的，属于“自始不存在”的情形，可以答复政府信息不存在；如果属于在履行职责过程中曾制作或获取过，因未尽妥善保管义务而无法公开，则一般不属于“政府信息不存在”的情形，应当如实告知申请人。总之，以未制作、未获取为由答复不属于政府信息是缺乏法律依据的。而且，在本案中，到底是未获取的“自始不存在”，还是“未保存”的事后不存在，被诉告知书用的是“或者”，可见自身也不甚清楚，自相矛盾之处显而易见。

4.档案查阅与政府信息界定的关系。政府信息移交各级国家档案馆后，在属性上仍属于政府信息，只不过不再按照《政府信息公开条例》来处理，而要按《档案法》来处理。本案中，被告乡政府一方面答复未获取或未保存，不属于政府信息，另一方面又告知相对人到国家档案馆查询。其中的矛盾也是显而易见的，如果政府信息移交档案馆的，则应当告知相对人按照《档案法》的规定进行查阅，而不能在是否存在不明晰的情况下，径行告知去档案馆查询，让人“一头雾水”。

5.关于行政机关自我纠正的问题。本案被告作出的告知书涉诉后，被告乡政府在法定期限内未向法院提交证据，依法应当认定被诉答复书缺乏事实和证据支持，并判决撤销。乡政府可能感觉“不妙”，在诉讼后不久即作出自我撤销被诉告知书的决定，并重新作出“政府信息不存在”告知书。因为被诉行政行为事实上已发生改变，并为新的行政行为所替代，因此，受诉法院一方面确认被诉行为没有事实依据，指出被诉告知书存在自相矛盾之处，另一方面告知原告如果对乡政府新作出的“政府信息不存在”告知书有异议，可以另行提起诉讼寻求救济，并据此确认被诉告知书违法。如此处理，于法有据，合情合理，对申请人的权利保障到位，对行政机关的监督也到位。