专题2：不公允增资的所得税问题

内容概览

在投资人以货币财产进行投资时，一般不视为应税事件。但在理论和实践中，对于增资人不公允增资导致的股权比例与实际投入资本公允价值并不匹配时，增资人或原股东是否产生纳税义务以及如何进行征税则存在较大的争议。本专题在分析有关法律法规规定的基础上，结合理论和实务，对此问题提出解决建议。本专题包含如下内容：

■不公允增资的概念与情形

■不公允增资的所得税税务处理——两种方式的选择

■不公允增资的新型案例分析——以雄震矿业 （600711）增资案为视角

一、不公允增资的概念与情形

（一）不公允增资的概念

所谓不公允增资通常是指增人增资时报入资本与其增资后在被投资公司应享有的股权比例不相吻合的情形。谈及不公允增资，我们不得不先从公司 (主要针对有限责任公司)如何增资以及如何计算股权比例谈起。实践中，增资人对有限责任公司增资，需要确定两个事项：增资计价基准日和目标公司在该基准日的价值。对于前者，我们一般会选择在某个会计期间的期末来作为目标公司审计基准日和评估基准日。譬如，2015年6月30日；对于后者，我们一般采用净资产 “评估作价法”来确定目标公司的价值。所谓 “评估作价法”是指以资产和负债评估的价格作为依据计算股权价格的方法。在这两个问题明确之后，如果在确定了增资额后，就需要在此基础上，计算确定增资人在目标公司所占股权比例。让我们以如下例子来进行说明：

【例2-1】增资方如何进行公允增资？

假定，X有限公司由A和B两个人分别持有80%和20%的股权，X公司注册资本为1000万元。因为需要资金和引进管理经验的原因，A、B以及X公司计划引进新的合作伙伴C个人。经过协商，各方确定以2015年6月30日作为增资计价基准日并按照基准日的净资产评估价值确定目标公司价值。在计价基准日，经评估后的X公司净资产价值为1500万元 （假定，账面价值1500万元，其中实收资本1000万元，留存收益500万元）。C计划增资500万元。则，增资后，A、B和C在X公司的股权比例分别为多少？

【解析】A、B和C以确定的增资计价基准日的净资产评估价值和C计划增资额为基准来计算各自的持股比例。计算如下：

增资后C股权比例=500/（1500＋500） =500/2000=25%

增资后A股权比例=1500×80%/（1500＋500）=1200/2000=60%

增资后B股权比例=1500×20%/（1500＋500）=300/2000=15%

增资后X的注册资本=1000/（1-25%） =1333.33（万元）

其中，C投入的500万元中的333.33万元计入X公司的 “实收资本”账户（增加注册资本333.33万元），剩余的166.67万元计入 “资本公积 （资本溢价）”账户。

（二）不公允增资的情形

在实践中，不公允增资通常是针对有限责任公司而言，并且主要存在两种情形：一是，增资方按高于目标公司每股净资产公允价值增资，导致的结果是增资人输送利益给目标公司原股东；二是，增资人按低于目标公司每股净资产公允价值增资，导致的结果是目标公司原股东输送利益给增资人。

从上述 【例2-1】可以看出，在独立增资交易中，增资人和目标公司的原股东应当在目标公司净资产的公允价值基础之上来计算确定各自的股权比例。如果增资人或者目标公司的原股东基于各种原因并不按照前述原则来计算确定各自的股权比例的话，则可能导致增资人或者目标公司的原股东向对方 “输送利益”的情况。让我们在 【例2-1】基础上来进行说明：

【例2-2】不公允增资的情形。

基础资料同 【例2-1】。

1.增资人按高于目标公司每股净资产公允价值增资——增资人输送利益给目标公司原股东

假定，在增资时，A、B和C最终商定的股权比例为72%、18%和10%。则，增资后，A享有权益金额= （1500＋500）×72%=1440（万元）；B享有权益金额=（1500＋500）×18%=360（万元）；C享有权益金额=（1500＋ 500）×10%=200（万元）。我们可以发现，A和B在增资后比增资前享有的权益金额合计增加了300万元 （240＋60），这正好是C增资后享有权益金额比增资金额500万元减少的金额。在这种情形下，C实质是以高于X公司每股净资产的公允价格在进行增资，按照10%的股权比例倒算回去，此时，X公司的净资产公允价值=500/10%-500=4500（万元）　>1500（万元）。

2.增资人按低于目标公司每股净资产公允价值增资——目标公司原股东输送利益给增资人

假定，在增资时，A、B和C最终商定的股权比例为56%、14%和30%。则，增资后，A享有权益金额=（1500＋500）×56%=1120（万元）；B享有权益金额=（1500＋500）×14%=280（万元）；C享有权益金额=（1500＋500）×30%=600（万元）。我们可以发现，A和B在增资后比增资前享有的权益金额合计减少了100万元 （80＋20），这正好是C增资后享有权益金额比增资金额500万元多享有的金额。在这种情形下，C实质是以低于X公司每股净资产的公允价格在进行增资，按照30%的股权比例倒算回去，此时，X公司的净资产公允价值=500/30%-500=1166.67（万元）＜1500（万元）。

从上述 【例2-2】可以概括得出，所谓 “不公允增资”是指，增资人或者目标公司原股东基于各种原因，在增资交易中，并不按照独立交易原则确定各自在增资后目标公司享有的权益比例，从而实现了在目标公司形式上的权益比例与各自原有权益或者投入权益 “背离”或 “不一致”的情形。当然，我们讲，在公司法实践中，这样的权益划分属于股东意思自治的范畴，公司法并不干预。但在税法上，税法是否无视这种 “间接的利益输送行为”呢？我国税法在理论、法规以及实践中都没有明确的规定。这正是本专题需要探讨的问题。

除了前述最常见的两种方式之后，在实践中，还出现了另外一种情形——即，雄震矿业 (600711)增资案中的将部分增资金额转换为目标公司原股东放弃 “增资优先购买权”而获得补偿的情形。我们将在本专题第三部分详细讨论该案例及其税务处理。

二、不公允增资的所得税处理——两种方式的选择

鉴于我国所得税法并没有对不公允增资如何进行税务处理进行明确的规定，特别是个人所得税法更没有一般反避税条款，因此，在实践中，如何进行处理成为了一个 “模糊”地带。在理论和实践中，存在两种主要的观点：

观点一：对于不公允增资的利益输送方 （可能是目标公司的原股东，也可能是增资人），基于反避税的要求，对按照公允增资计算的股权比例与实际享有的股权比例之间的差额份额部分视为股权转让行为，在增资环节对转让方征税；

观点二：不论是否存在不公允增资，在增资环节不视为股权转让行为，对于目标公司原股东或者增资人而言，未实现所得，不征税，在后续目标公司减资/撤资、清算或股东转让股权实现所得时征税。

下面笔者针对上述两种观点来展开讨论。

（一）对不公允增资，在增资环节对利益输送方按视同股权转让征税

持这种观点的主要是税务机关，基于反避税的考虑，认为纳税人 (尤其是个人)会通过不公允增资方式实现利益的输送。实践中，典型的例子是宁波地税在2014年所得税问答中所持的立场和态度：

“8.问：企业增资，尤其是不同比例的增资情形，引起原股东股本结构发生变化，经咨询工商部门，其认为该行为不是股权转让，个人所得税如何处理？

答：1.对于以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，不属于股权转让行为，不征个人所得税。

上述行为中其高于每股净资产账面价值部分应计入资本公积，对于股份制企业，该部分资本公积在以后转增资本时不征收个人所得税；对于其他所有制企业，该部分资本公积转增资本时应按照 ‘利息、股息、红利个人所得税’税目征收个人所得税。

2.对于以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税。”

宁波地税的上述政策回答将增资分为两种情况：一是以大于或等于目标公司每股净资产公允价值的价格增资行为；二是以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为。对于第一种情况，宁波地税明确不征收个人所得税，对于第二种情况，宁波地税明确应征收个人所得税。

当然，有学者在此基础上也提出了进一步的细分处理方法：“对于不公允出资的税务处理问题，给大家提供另外一种更合理的处理思路，就是将不公允出资先按公允出资的思路处理，然后比较这两种处理方式之间差异的原因，对差异原因进行定性后进行处理。”、“如果双方说明不出任何理由，或无法提供合理的理由，税务机关则可以按一方对另一方的股份赠与进行相应的税务处理则可以解决不公允出资税务问题。”[1]

笔者不完全认同上述观点。因为，不论是宁波地税简单的 “二分法”税务处理，或者在此基础之上的再细分处理方法，在理论和实践上都面临极大的障碍。主要理由包括如下几点：

1.对于不公允增资，在增资环节对目标公司股东或者增资人 (以下合称“利益输送方”)征收所得税，违反了所得税法的一个基本原则—— “所得实现”原则。我们讲，所得税法上的 “所得实现”原则不同于经济学上的 “经济所得”原则。后者只要是个人取得的财富的增加即为其所得，典型的例子就是财产的 “浮盈”所得属于经济所得。譬如，个人持有的股票的市价的浮盈属于经济所得，但并不属于所得税法上实现的所得。所得税法上的 “所得实现”通常带来的后果是：[2](1)个人财富有效的实质增加；(2)财富的增加已经明确地实现；(3)个人纳税人对财富的增加具有完全的控制权，或者说没有任何实质性的限制或约束。同时，实现原则一般意味着：(1)个人与其他主体之间的一个财产 (货物)或劳务的交换或处置的发生；(2)在该交换或处置中，个人获得了财产 (现金、非现金资产等)的价值能够可靠地计量和确定 (前述明确地实现原则实质已经隐含了该要求)。

那么，在不公允增资中，利益输送方是否实现了所得呢？笔者认为，股东实现所得的途径无外乎四条：(1)从被投资企业取得股息分配 (当然，税法上如果采用交易分解理论的话，则可能存在视同股息分配)；(2)被投资企业清算分配；(3)股东减资或撤资；(4)股东转让、处置或交换持有的股权资产。前三种途径是股东与被投资企业之间的交易，第四种途径是财产的处置或出售，属于与其他主体 (包括现有股东或其他第三人)之间的交易。从此意义上讲，在不公允增资 (其实是所有增资交易)中，股东层面并未实现任何所得，因为他的财富并没有实质增加 (股权对应的权益并没有实质增加)，同时由于持有的是股权，其转移资产财富的所有权属于被投资企业，受到实质性限制。

2.在增资环节征税混淆了法人所得税制和合伙所得税制。我们讲，企业所得税制度一般奉行法人所得税制度 (集团合并纳税制度除外)，即是说企业是企业所得税法的纳税主体，个人股东是个人所得税的纳税主体，如果因为企业本身内部净资产的转移就视为个人股东的实现所得，则意味着将企业法人予以忽略，视企业法人为 “透明体”，而将个人股东享有的被投资企业的权益份额直接划分给了个人股东，而这恰恰是合伙税制的特点，显然在企业法人所得税制中应该区分企业法人的财产和股东个人的财产。

3.从个人所得税法规定来看，并无一般反避税条款的规定，采实质重于形式否定法律形式而认定为视同股权转让，可能 “于法无据”。在实践中，也不好立案、调查，执法难度和风险都很大。

让我们在 【例2-1】、【例2-2】的基础上来展开讨论。

【例2-3】不公允增资中，利益输送方是否实现了所得？

有关资料参见 【例2-1】、【例2-2】。

1.高于目标公司每股净资产公允价值增资

在该情形下，C在增资中，实际享有的权益减少了300万元，相当于转移给了X公司原股东A和B，按照宁波地税的立场，此时，不属于股权转让行为，不征个人所得税。

2.平价增资或低于目标公司每股净资产公允价值增资

在该情形下，X公司原股东A和B在增资中，将实际占有的X公司净资产公允价值100万元转移给了C，按照宁波地税的立场，应该视同为A和B转让了本应合计享有的5%股权转让给了C，视同股权转让所得=100-1000× （75%-60%）/75%=100-66.67=33.33（万元）。同时，应调减持有的股权原值66.67万元。

从税法原理来分析，X公司内部的 “净资产转移”仅仅按照股东享有的权益比例间接计算得出，并没有真实的实现。因此对于股东而言，在X公司减资/撤资、清算或者进行股权处置之前，并没有实质取得任何所得。不应对股东征收所得税。从此意义上讲，宁波地税是混淆了法人所得税制的基本原则，并且在个人股东没有实质取得任何所得以及不存在任何法律形式上的股权转让交易，且没有一般反避税法律规定的情况下，人为地视同股权转让征收个人所得税，存在非法征收的嫌疑。

（二）对不公允增资，在公司减资/撤资、清算或者股东处置股权时征税

既然笔者不赞同在增资环节征税，显然是赞同第二种观点的。那么，读者也许会问，如果真的存在通过增资交易的 “利益输送”行为的话，这岂不是造成了国家税收的流失？笔者认为，并不会出现这样的结果。我们在 【例2-3】的基础上来展开讨论。

【例2-4】不公允增资中，如果不在增资环节征税是否导致税收流失？

让我们在 【例2-3】第二种情形基础上来展开分析。

对于X公司的原股东A和B而言，其最初投资时股权的原值合计为1000万元，如果在不公允增资时，不对他们转移的净资产公允价值部分100万元征税，则其股权的原值仍然为1000万元。假定，A和B以1400万元 （1120＋280）的价格转让了70%X公司股权给D个人，则股权转让所得=1400-1000=400（万元）。但同时，如果C以600万元转让持有的30%X公司股权的话，则股权转让所得=600-500=100（万元），两者合计500万元，与A和B增资前直接转让持有的100%X公司股权转让所得500万元相等 （1500-1000）。因此，从总体上看，国家的税收并没有流失，只不过从A和B转移到C手中缴纳。另外一个区别在于，一个是在增资环节对A和B征税，一个是在股权转让环节对C征收而已。

除了个人股东之间的 “利益输送”之外，实践中，还可能存在个人股东向企业股东进行 “利益输送”的行为。那么，此类行为是否可以利用居民企业之间免税股息政策逃避国家税收的行为呢？让我们做如下分析：

【疑难问题2-1】不公允增资中，如果个人股东向企业股东 “利益输送”，是否会导致避税行为的产生？

让我们在 【例2-4】基础上继续讨论。

假定，C个人替换为C公司。增资后，C公司依然以600万元的价格转让持有的30%X公司股权。根据 《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函 [2010]79号）第三条的规定：“企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。”因此，C公司股权转让所得=600-500=100（万元），与前述讨论时并无变化。但需要注意的是，如果X公司在股权转让之前通过利润分配的方式先将未分配利润进行分配的话，则结果就可能不一样了。因为A和B个人股东可能将 “净资产公允价值”输送转移给C公司后通过 “免税股息”的方式抽走。让我们分析如下：

增资后，X公司净资产账面价值从1500万变为了2000万。其中，实收资本1428.57万元 [1000/（56% ＋14%）]，资本公积 （溢价）71.43万元 [500-1428.57×30%]，留存收益500万。净资产的公允价值为2000万。但是，我们知道，C公司投入的500万进入了实收资本及资本公积 （溢价）并不能用于利润分配，能用于利润分配的依然是原账面价值500万。其中，C公司享有份额= 500×30%=150（万元），实际应享有份额=500×500/2000=125（万元），多享有了25万元。按照企业所得税的规定，该25万元对于C公司属于免税股息，C公司通过免税股息分配将输送的100万元净资产利益中的25万元抽走了。如果，此时C公司再将其持有的股权转让的话，则所得=（2000-500）×30%-500=450-500=-50（万元），所以，C通过利润分配和转股将完全免税地回收了投资成本500万元和输送的100万元 （450＋150），并且还可以享受50万元的投资损失。

笔者认为，出现上面情形的根本原因在于，就像我们在正常的 “先分配后转股”的税收筹划中分析的那样，对于股权出让方C公司而言，本身就可以因先利润分配而获得的税收利益 （只不过夹带了多享有股权比例对应的那部分留存收益，而减少了个人股东的部分）。对于本案例而言，其实质有点类似于股东之间不按照股权比例进行利润分配所获得效果。也就是说，即使增资中不存在不公允，但是，如果A、B和C之间不按照股权比例进行分红 （按有利于C公司的方式分红），同样会存在这样的问题。如果对于后者，税法也给予免税待遇的话，当事方为什么要采用不公允增资来操作呢？完全可以按照后者进行操作。

从上述讨论可以看出，如果存在个人股东向企业股东通过不公允增资进行利益输送的话，则税法上应该针对企业股东的利润分配采用一般反避税原则来综合审查，以发现不公允增资背后是否存在其他的 “隐藏”的交易而通过不公允增资的方式来规避国家税收。有关不按股权比例进行分红的反避税的内容，请读者参阅本书 “专题29：不按股权比例分红的所得税问题”。

三、不公允增资的新型案例分析——以雄震矿业 （600711）增资案为视角

在实践中，除了前述的直接调整目标公司原股东和增资方之间的权益比例从而实现间接的 “利益输送”的不公允增资之外，还出现了另外一种不公允增资的方式，即雄震矿业 (600711)增资案中的将部分增资金额转换为目标公司原股东放弃 “增资优先购买权”而获得补偿的情形。让我们对该案例进行讨论。

【例2-5】不公允增资中，通过放弃 “增资优先购买权”获得补偿是否存在避税行为——以雄震矿业 （600711）增资案为视角。

案情背景：

雄震矿业 （600711）2011年5月30日发布的增资并购公告披露：[3]

“本公司拟通过增资取得克什克腾旗风驰矿业有限责任公司 （以下简称 ‘风驰矿业’）70%股权，公司将支付给风驰矿业原股东 （唐泉、唐纯、唐德仁）共计人民币11134.5万元 （含税），作为其放弃认购增资的补偿款；另支付人民币4540万元对风驰矿业增资。增资后风驰矿业注册资本确定为2200万元，其中本公司占风驰矿业70%股权。溢价3000万元形成风驰矿业资本公积。”

“根据中威正信 （北京）资产评估有限公司出具的中威正信评报字 （2011）第1029号评估报告，截至评估基准日2011年3月31日，风驰矿业整体股东权益评估采用资产基础法，评估价值为18769.82万元，对应70%股权的价值为13138.87万元。本次交易公司取得风驰矿业70%股权，将支付给原股东补偿款11134.5万元 （含税），对风驰矿业增资款4540万元，共15674.5万元。”

“2011年5月27日，风驰矿业的股东唐泉经股东唐德仁和股东唐纯的公证授权委托，代表风驰矿业的全体股东 （‘甲方’）与雄震矿业 （‘乙方’）签署《唐泉、唐纯、唐德仁与厦门雄震矿业集团股份有限公司关于厦门雄震矿业集团股份有限公司增资控股克什克腾旗风驰矿业有限责任公司的协议书》。该协议主要条款约定：（1）雄震矿业以增资的方式，实现对风驰矿业的控股。风驰矿业目前注册资金为660万元。雄震矿业出资4540万元对风驰矿业进行溢价增资，增资后注册资本确定为2200万元，其中雄震矿业占风驰矿业70%股权。溢价3000万元形成风驰矿业资本公积；（2）合作双方同意本次雄震矿业增资控股风驰矿业70%股权应向甲方支付人民币约11134.5万元 （税前），作为甲方放弃认购增资的补偿款，其中包括雄震矿业支付给甲方的补偿款9000万元 （税后）及因本次交易涉及的所得税约2134.5万元 （最终应缴纳所得税金额，以克什克腾旗地方税务局认定的金额为准）。雄震矿业将对甲方因本次交易所应承担的税收进行代扣代缴，并在克什克腾旗缴交；　　（3）本协议签订并生效之日起七日内，雄震矿业向甲方支付首期补偿款6600万元 （税后），甲方收到该笔款项的同时，无条件配合乙方完成对风驰矿业的增资的所有手续，包括但不限于：修改章程、签订相关法律文件、改组风驰矿业组织机构 （设立董事会。董事会由三人组成，乙方委派二人，甲方委派一人；董事长及法定代表人由乙方委派担任）、办理增资变更登记手续、工作和文件的交接。（4）本协议经风驰矿业股东会同意，并放弃优先认购权以及雄震矿业董事会批准方可生效。”

【评析】

1.目标公司风驰矿业增资时公允价值的计算

从上述公告的信息披露，我们可以得出：

（1）雄震矿业增资额4540万元中的1540万元计入了注册资本，则增资前风驰矿业注册资本=2200-1540=660（万元）。风驰矿业的会计处理为：

借：银行存款　　　4540

贷：实收资本——雄震矿业　　　1540

资本公积——资本溢价　　　3000

（2）如何计算风驰矿业增资时的公允价值呢？思路是，假定这是一个正常的增资行为，即雄震矿业投入15674.5万元直接进行增资，增资后雄震矿业可以获得70%的股权，原股东股权被稀释到30%。假定，增资计算股权比例时原股东持有的企业的公允价值为X（实质是分割交易后的剩余公允价值，见下文）则：

15674.5/（15674.5＋X）=70%

解得：X=6717.64（万元）

再加上11134.5就得到17852万元。

如果直接在分割交易情形下计算，假定风驰矿业增资时的公允价值为X，则：

（X-11134.5）/30%=4540＋X

解得：X=17852，相当于先从公允价值中扣除支付给股东的补偿款11134.5万元，用剩余的公允价值与增资方去计算股权比例。剩余价值为6717.64万元，此时，原股东股权比例=6717.64/（6717.64＋15674.5）=30%。

实际操作中，雄震矿业采取了分割交易：（a）支付给原股东放弃增资优先认购权的补偿款11134.5万元 （含税）；（b）向风驰矿业增资4540万元。因此，雄震矿业实际投入4540按照正常的独立交易来看应取得的股权比例=4540/ （4540＋17852）=4540/22392=20%，但股东之间约定为70%。

2.目标公司风驰矿业原股东个人所得税负的计算

由于增资后，风驰矿业原股东持有的股权比例为30%，但按照风驰矿业的公允价值计算应持有的股权比例为80%，因此按照视同股权转让进行税务处理如下：

50%的股权转让收入=11134.5（万元）

50%的股权计税基础=660×5/8=413（万元）

50%的股权转让所得=11134.5-413=10721.5（万元）

个人所得税=10721.5×20%=2144.3（万元）[4]

雄震矿业取得风驰矿业20%股权的对价4540万元，其另外支付的11134.5万元价款取得风驰矿业50%股权。因此，雄震矿业取得风驰矿业70%股权的计税基础应为15674.5万元。

显然，根据公开的披露信息，克什克腾旗地方税务局是按照上述思路在进行个人所得税的征收。

3.另外一种征税的思路——风驰矿业原股东放弃股权中的 “增资优先认购权”视为 “财产权让与”

如前所述，在不公允增资中，如果按照一般反避税原则并视同股权转让行为来按照 “财产转让”税目计征个人所得税，税务机关可能会存在极大的税务风险，可能会进入 “于法无据”的境地。笔者基于公司法有关股权中财产权让与的视角，提供另外一种征税的思路。即，将风驰矿业原股东放弃股权中的“增资优先认购权”视为对该财产权利的放弃而直接获得了补偿 （收入），按照个人所得税法中的 “财产转让”税目直接计征个人所得税。

（1）增资时不按照投资比例约定股权比例的公司法实践

雄震矿业增资案是一个典型的有限责任公司股东出资比例和持股比例不一致的案例。我们知道，《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”实际上这是公司法对股东可以自由约定分红比例的规定。但实践中，还出现了另外一种特别的情形。即，有限责任公司的股东约定不按实际出资比例持有股权的情形。这个时候公司法并没有进行明确的规定，那么，如何认定这样的约定的法律效力呢？其实，司法实践中是一定程度上认可这种约定的。在最高人民法院公布的指导案例——深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案[5]中就予以了明确。该案的裁判摘要如下：

在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。

因此，从公司法实践来看，雄震矿业增资风驰矿业，从实际出资本应占比例为20%约定为70%并不违反法律规定。

（2）按照财产权让与如何征税？

①对于原股东取得的补偿款11134.5万元直接按照股东财产权利转让取得收入征税，由于增资优先认购权没有税法上的计税基础或原值或者视为0处理。即，所得为11134.5万元。

②对于原股东持有的增资后公司的30%股权，其价值为6717.64万元，股权计税基础保持660万元不变。如果转让，则所得=6717.64-660=6117.64（万元）。

合计：11134.5＋6117.64=17252（万元）

从总体税负上来分析：假定原股东直接转让其持有的风驰矿业100%股权，该股权价值以风驰矿业的公允价值来确定，则股权转让所得=17852-660= 17252（万元），与上述的分割交易计算的税负是相等的。

公司法和税法原理：按照财产权让与征税的处理，并不突破企业独立法人人格 （与股东相区别）的基本事实，同时也不对 “虚拟”或 “视同”的股权转让交易进行征税 （因为形式上看并没有转股交易，企业也没有转股的股权变更手续，仅有增资股权变更登记手续），而直接对股东放弃增资优先认购权征收“财产转让”税。因为从公司法原理来看，股东增资优先认购权是股东权利中财产权利 （“自益权”）中的一种，可以依法放弃，当然该权利只有在出现增资时才存在，有其前提，它是有限责任公司保持 “人合”性质的内在要求和立法价值取向，与其他财产权利 （比如，利润分配权、剩余财产索取权）还有所区别，但都是基于股东身份而获得之权利。同时，从交易来看，就是股东与增资方对该权利的一种处置合意，即你放弃该权利，我给你补偿，法律对此并没有强制性禁止规定，应属可以。只是在税法上，该权利并不单独存在计税基础或者财产原值。股权的计税基础或原值只有在整个股权转让或处置时，才跟随一并扣除，这也简化了税务处理 （不需要股权计税基础或原值的备查簿）。

从上述税法实践已经看出，我国税法针对不公允增资的所得税税务处理并没有明确的国家层面的规定，仅仅在部分地方层面以政策或解答的方式来予以明确，却并不统一，而且对不公允增资中可能的 “避税”行为也缺乏深入的研究和分析，这应该是我国税法亟待完善和解决的一个问题。

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[1]赵国庆：“不公允出资究竟应该如何进行税务处理——对宁波地税2014年所得税问答几个亮点问题的思考 (二)”，郑州财税网，www.dcetax.com。

[2]笔者注：这实质就是美国普通法判例所确定的所得实现的 “三分支”界定法。See Commissioner v.Glenshaw Glass Co.，348 U.S.426(1955).

[3]参见 《厦门雄震矿业集团股份有限公司关于通过增资取得克什克腾旗风驰矿业有限责任公司控股权的公告》，公告编号：临2011-27，2011年5月30日。

[4]笔者注：根据公告披露的数据来看，增资方雄震矿业支付给风驰矿业原股东放弃优先购买权的价款11,134.5万元。其中，代扣代缴的税款为2,134.5万元。按照视同股权转让的价款计算的税款与披露的税款存在计算尾数差异。

[5]案例选自 《最高人民法院公报》2012年第1期，最高人民法院民事判决书 (2011)民提字第6号。