专题10：企业重组税制的基础理论与实践

内容概览

企业重组是企业对外扩张或业务紧缩的最重要的形式。企业重组的税制可以说是企业税制中最复杂的部分，对于资本交易律师而言亦是最主要的相关税务业务，了解其基础的框架和理论是必要的。本专题包含如下内容：

■企业重组的概念及分类

■企业重组所得税税收理论的框架体系

■企业重组所得税制的基础概念——以国家税务总局公告2015年第48号为中心

■企业重组增值税等其他税收理论及政策

一、企业重组的概念及分类

（一）公司法上的公司重组概念

应该讲，公司重组在公司法领域并没有一个权威精准的定义。通常地讲，公司重组是一个广义的概念，实践中通常与广义的 “并购”(Merger and Acquisition，“M&A”)等同。一般地讲，并购是 “兼并”　(merger)与 “收购”　(acquisition)的合称。兼并与收购通常是指一家公司为获得另一家公司 (即目标公司)的部分或全部控制权，而利用自身可支配的现金、有价证券及有形资产、无形资产或以承担债务的形式为对价购买目标公司的股权或有形资产、无形资产等，导致目标公司经营性资产实质性变化或其控制性股东发生变化甚或丧失法人资格等效果的行为。它通常包括如下三类：　(1)公司扩张性的重组行为。譬如公司合并、股权收购、资产收购等；(2)公司收缩性的重组行为。譬如公司分立、股份回购、资产剥离等；(3)其他重组行为。譬如股权托管和公司托管、表决权信托与委托书收购、企业法律形式改变、债务重组等。

（二）税法上的企业重组概念

应该讲，我国税法一直以来并没有对企业重组作出明确的界定，尽管我们在很多相关的税收政策文件中经常会见到 “重组”的字样。直到2009年4月30日，财政部和国家税务总局联合颁布的 《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税 [2009]59号，下称 “59号文”)以及2010年7月26日颁布的 《国家税务总局关于发布 〈企业重组业务企业所得税管理办法〉的公告》(国家税务总局公告2010年第4号，下称 “4号公告”)的出台。59号文第一次明确地对什么是 “企业重组”作出了定义，这在我国的企业所得税法史上开创了先河。除了所得税领域之外，在流转税领域，我们还可以发现类似的相关政策文件。譬如 《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第13号，下称 “13号公告”)、《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2013年第66号，下称 “66号公告”)以及 《国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第51号，下称 “51号公告”)。事实上，59号文对 “企业重组”的定义可以作为一个基本的定义来进行分析和理解。笔者也将主要在59号文的基础上来展开。

59号文第一条规定：“本通知所称企业重组，是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易，包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。”前述定义意味着：

1.企业重组是企业 “日常经营活动以外”发生的交易。其原因在于：税法强调的企业重组交易或活动是一种特殊的资源重新配置的交易行为，它有别于企业一般的、日常的、经常发生的、局部的经营活动，比如原材料采购、货物销售、资产出售或处置等，它往往是偶发性的、大宗的、整体性的企业资产重新配置、整合的交易行为。主要区别见下表10-1：

2.企业重组是 “法律结构或经济结构重大改变”的交易。按照一般的法律理解，企业重组意义上的法律结构一般是指商业组织的组织形式，比如企业、公司、合伙或个人独资企业等，法律结构还可以指商业组织的内部资本结构，比如权益资本结构、债务资本结构等，但此处的法律结构通常不指企业的内部治理结构；经济结构通常是指公司的资产 (形态)、负债 (状况)及其转变等，它还包括企业营业、生产及其转变等。譬如，在企业法律形式改变中，企业转变为合伙企业或个人独资企业就涉及法律结构中的组织形式的改变；收购公司增发股份收购目标公司资产，将导致其自身的资本结构 (股权比例)发生变化；企业进行债务重组，将导致自身的权益资本和债务资本的结构发生变化；企业股东因经营理念和发展方向不统一从而通过公司分立进行分业经营，导致原企业分立为两个企业并各自经营不同的营业，导致经济结构中的营业、生产、资产负债状况发生转变。

3.企业重组采用的是广义重组的概念。企业重组既包括扩张性重组和收缩性重组，还包括其他重组行为。其中，扩张性重组 (狭义的并购)包括企业股权收购、资产收购、企业合并；收缩性重组包括企业分立；其他重组行为包括企业法律形式改变和债务重组。

有关企业合并、股权收购、资产收购、企业分立、债务重组、企业法律形式改变等重组类型的定义，笔者将在后续各专题中分别进行详细解读和分析。

二、企业重组所得税税收理论的框架体系

（一）企业重组的经济实质理论

企业重组业务所得税税收理论和规则的核心就是企业重组的 “经济实质理论”(“economic substance doctrine”)。所谓企业重组的经济实质是指，重组产生的唯一后果就是使得目标企业的原股东对目标企业的营业或资产的投资利益(或股东利益)得以继续。或者说，企业重组交易的本质在于，企业重组是目标企业股东对企业营业或资产的投资利益在变化后的企业形态下继续存续。在重组前后，股东在新旧企业享有的全部或绝大部分利益只是股东所有权形式上的变化，而不涉及投资利益的重大变化，重组后原股东将继续其投资和营业，并且重组后的利益与重组前的利益不存在实质区别。

（二）企业重组所得税理论的框架体系[1]

笔者以为我国企业重组所得税税制的理论核心在于企业重组的 “经济实质理论”，在这一理论上又内生出 “股东权益连续性”规则、“经营连续性”规则以及 “合理的商业目的”规则三大规则。在这三大规则的基础上，税法给予企业重组不同的税收待遇，即应税重组待遇 (即59号文规定的一般性税务处理待遇)和免税/递延纳税待遇 (即59号文规定的特殊性税务处理待遇)。同时，在三大规则基础上，还对应地衍生出了 “对价”理论 (“纳税必要资金理论”)——即对于股权支付对价，税法给予免税重组的待遇，而对于非股权支付对价，则必须在交易当期即期确认的税收待遇。在 “对价”理论基础上又衍生出了 “计税基础”确定理论以及实质重于形式理论等等。对于净营业亏损等税收属性结转规则而言，其理论基石在于企业经营连续性规则。

有关企业重组所得税税收理论和规则的框架体系见下图10-1：

从图10-1可以看出，企业重组所得税税制涉及的税收理论和规则主要包括如下几个方面，并且它们是一脉相承、密不可分的：

(1)企业重组的经济实质理论以及重组的 “股东权益连续性”规则、　　“经营连续性”规则以及 “合理的商业目的”规则三大税收规则。前两个规则主要从客观方面，比如收购对价的性质和数量、目标公司重大历史性营业继续或历史性营业资产继续等客观标准上确立了客观要件，而第三个规则则主要从交易当事方的主观动机方面来确立重组的主观要件；

(2)在上述 (1)中所述的理论和规则之下衍生出来的对价理论 (股权支付和非股权支付)以及纳税必要资金原则。事实上，纳税必要资金原则本质上就要求纳税人在没有因交易而获得纳税所需的必要资金 (现金)的情况下给予递延纳税待遇，而股权支付对价无疑就是这样的情形；

(3)在上述 (2)中所述的理论和规则之下，确立的应税和免税 (递延纳税)税收待遇，主要包括收益确认/不确认规则、计税基础确定规则等。其中，计税基础连续理论主要包括三种计税基础确定规则，其目的在于确保用于征税的计税基础不会导致重复征税；

(4)在上述 (1)中所述的理论和规则之下，并且主要是基于合理的商业目的规则衍生出来的实质重于形式原则/分步交易理论；

(5)在 (1)中所述的企业经营连续性规则中衍生出净营业亏损等税收属性结转利用规则。

三、企业重组所得税制的基础概念——以国家税务总局公告2015年第48号为中心

在59号文出台之后，国家税务总局随即出台了4号公告对59号文一些基本概念进行了解释和澄清。随着实践的推进，国家税务总局又于2015年6月30日颁布了 《国家税务总局关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第48号，下称 “48号公告”)对4号公告进行了修订，澄清和明确了企业重组业务企业所得税的一些争议问题，并针对一些新问题进行了补充完善。主要包括如下几个方面的内容：

（一）企业重组当事方认定规则

4号公告原第三条和48号公告第一条规定对比如下表10-2：

从上表可以看出，48号公告的修订包括如下几点：

1.将自然人纳入重组当事方，澄清企业重组认定标准

48号公告第一条删除了4号公告原第三条 “分别指如下企业”的规定，并新增两款规定：“上述重组交易中，股权收购中转让方、合并中被合并企业股东和分立中被分立企业股东，可以是自然人”和 “当事各方中的自然人应按个人所得税的相关规定进行税务处理。”新规解决了旧规中一直颇受诟病的问题——重组方如果存在自然人的，将导致整个重组交易不能适用59号文特殊性税务处理的问题。譬如，在企业合并重组中，被合并企业股东既有法人股东，又有个人股东时，按照4号公告原第三条的规定，则这样的企业合并重组将不符合59号文所规定的企业合并重组的要求。事实上，我们可以发现，59号文第一条第(五)项规定：“合并，是指一家或多家企业 (以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业 (以下称为合并企业)，被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或两个以上企业的依法合并。”从前述定义来看，判断一个交易是否属于合并重组交易的唯一标准是，合并交易的直接当事方属于企业，与合并企业和被合并企业的股东是否属于企业或者是否全部属于企业并无必然联系。即是说，股权收购中转让方、合并中被合并企业股东和分立中被分立企业股东可以是自然人，但应当按照个人所得税的相关规定进行税务处理。这意味着，个人股东的存在并不阻碍交易满足特殊性税务处理条件时，法人股东可以享受递延纳税待遇。

2.仅认定被合并企业股东为合并重组当事方而排除合并企业股东值得商榷

48号公告将4号公告原第三条规定的合并中合并企业股东排除在重组当事方之外。笔者认为这值得商榷。主要的理由在于：企业合并重组中，一般情况下，合并企业股东不涉及合并对价的支付或接受，但这并非全部。譬如，在被合并企业股东在合并后新设或存续企业中的股东权益超过其在合并前被合并企业的股东权益时，被合并企业股东需要向合并企业股东支付补价。此时，显然接受补价的合并企业股东在合并重组中属于直接关联的利益方，应属于合并重组当事方之一。同时，即使合并企业股东不存在获得补价的情形，但是其在合并后企业的股权比例也可能会面临调整，也属于间接利益相关人。类似的情形也出现在股权收购当事人认定规则中：股权收购中当事各方，指收购方、转让方及被收购企业。其中，被收购企业即目标企业在股权收购中也不属于应纳税主体 (其税收属性保持不变)，但它属于利益相关人 (会面临股东变更)，亦属于重组当事人之一。

3.仅认定被分立企业股东为分立重组当事方而排除分立企业股东值得商榷

需要注意的是，48号公告有关分立当事人的认定规则——分立中当事各方，指分立企业、被分立企业及被分立企业股东。48号公告直接采用了 “被分立企业股东”的描述。笔者认为，这样的描述规定与4号公告原第三条的描述 “各方股东”在中国法下并无区别。理由在于，根据我国工商登记法规的规定，[2]我国的分立重组目前仅包括新设分立和存续分立两种类型，并不允许直接向现存企业进行分立，因此 “被分立企业股东”实际与 “各方股东”并无差异。但如果允许向现存企业进行分立，[3]则分立企业的原股东也将成为分立重组的当事方。所以，从此意义上讲，4号公告原第三条 “各方股东”的规定也并无不妥，而且从长远看，应更具有 “前瞻性”。

综上所述，不论是4号公告的旧规或是48号公告的新规，在企业重组当事方的确定时都采用了同样的确定规则——企业重组当事方的确定规则实质上是合同契约理论的一个应用和延伸。譬如，在股权收购重组中，被收购企业的股东 (转让方)与收购方就标的资产 (被收购企业的股权)达成了一个收购合同，转让方和收购方即是股权收购合同的合同当事方；当然也是股权收购重组交易的当事方；而对于被收购企业而言，股权收购合同将涉及其股权的交割以及股权结构的变化，它属于股权收购合同的利益相关人，也属于企业股权收购交易的当事方之一。又譬如，在存续合并中，合并企业和被合并企业之间会就合并事宜达成一个合并协议 (实质是一个资产合并协议)，它们属于该合并协议的合同当事方，当然也是合并重组交易的当事方；而对于被合并企业的各方股东而言，它们在被合并企业的注销分配中将收到合并企业支付的对价 (股权支付或非股权支付或两者的组合)，从而使得被合并企业的股东也成为合并重组交易的当事方。如果，合并企业支付的对价中包含股权支付，则收到该股权支付的被合并企业股东还将成为合并企业新的股东，这将导致合并企业的股权交割以及股权结构的变化，也将不可避免地影响到合并企业原股东的权益结构。如前所述，特殊的情形下，合并企业的股东还将收到补价。因此，合并企业的各方股东也属于合并重组交易的当事方。类似的情形还存在于企业分立的重组交易，在此不再赘述。

企业重组当事方的确认规则是企业重组税制的基本规则之一，其意义主要在于：一是，确定企业重组税法上的当事人，明确交易性质、交易对象以及利益相关人；二是，便于对各重组当事方后续的税收义务等进行明确；三是，对企业重组税收征收管理进行规定。譬如，便于在重组当事方中确定重组主导方，进而明确重组各方的申报流程；四是，在采 “实质重于形式”原则否定交易的法律形式时，便于重新界定税法上的交易对象并确定纳税义务人。

同时，企业重组当事方的确认规则的本质是在合同契约理论基础上的延伸和扩展，即扩展到税法上的利益相关人。譬如，股权收购重组中，目标企业并不是股权收购协议的直接当事方，但它属于直接利益相关人，它的税收属性以及是否存在纳税义务等也需要税法予以明确，所以亦纳入重组当事方。

（二）企业重组主导方的确定规则

4号公告原第十七条和48号公告第二条规定对比如下表10-3：

从上表可以看出，48号公告的修订包括如下几点：

1.新增股权收购重组中存在多转让方时重组主导方的确定规则

48号公告第二条新增规定 “涉及两个或两个以上股权转让方，由转让被收购企业股权比例最大的一方作为主导方 (转让股权比例相同的可协商确定主导方)。”新规定解决了实践中存在多个股权转让方时，4号公告原规定无法确定重组主导方的问题，避免了重组主导方 “扯皮”和 “缺位”。在适用特殊性税务处理时，为新申报制度下重组主导方先履行申报义务 “铺平了道路”。

2.完善合并重组主导方的确定规则，但依然存在疏漏

48号公告第二条第 (四)项规定 “合并，主导方为被合并企业，涉及同一控制下多家被合并企业的，以净资产最大的一方为主导方。”可以看出，新规与旧规的区别在于：

(1)旧规针对不同合并类型分别规定。即，对于存续合并，重组主导方是拟存续企业 (实质就是合并前合并企业的主体延续)；对于新设合并，重组主导方是合并前资产[4]较大[5]的企业 (实质是新设合并中被合并企业中资产较大的企业)。可以发现，对于两种不同的合并类型，重组主导方的确定是不同的，存续合并是合并企业，新设合并是被合并企业，并不统一。新规不分合并类型，统一为被合并企业，并规定涉及同一控制下多家被合并企业的，以净资产最大的一方为主导方。为什么要统一呢？笔者认为原因有两个：一是，在合并重组中，被合并企业面临注销税务登记手续 (不论税法上是否视同清算)，以被合并企业作为重组主导方可以使得被合并企业在注销税务登记手续之前进行及时申报。这与48号公告第四条的规定 “合并、分立中重组一方涉及注销的，应在尚未办理注销税务登记手续前进行申报”保持一致，便于税务机关进行征收管理。二是，按照工商登记法规的要求，企业解散注销之前应先予履行注销税务登记手续才能办理工商注销登记手续，让被合并企业作为重组主导方，可以促使被合并企业先予办理这样的前置手续，便于后续工商注销手续的办理，促使合并重组的推进。

(2)新规改变了旧规 “资产较大”的标准而采用了 “净资产最大”的新标准。从合并重组的实质和操作来看，一般都是以合并企业和被合并企业 “净资产”为基准来确定合并各方股东在合并后企业的权益和股权比例。在旧规下，“资产较大”存在两个问题：一是，资产价值大并不意味着企业价值就大，因为在考虑负债的情形下，其净资产可能是小的；二是，“较大”可能导致重组当事方的不确定性，当存在三个及以上被合并企业时，可能存在两个及以上资产“较大”的被合并企业。新规显然避免了这样的问题。

3.精炼了分立重组主导方的确定规则描述

旧规规定 “分立为被分立的企业或存续企业。”新规规定 “分立，主导方为被分立企业。”我们可以发现新旧规定并无实质变化，只不过新规更为精炼。因为在分立重组中，不论存续分立或是新设分立，将被分立企业作为重组主导方已经涵盖了存续分立中的存续企业，因为存续企业实质就是被分立企业分立后的主体延续。

综上所述，48号公告对于重组主导方的确定，根据不同的重组类型确立了不同的确定规则。对于股权收购和资产收购，以拥有标的资产的转让方为重组主导方，因为转让方是在重组中实现转让所得或损失的一方；对于债务重组，以债务人为重组主导方，因为债务人属于在重组中获得债务重组所得的一方；对于合并、分立重组，以被合并企业和被分立企业为重组主导方，因为在合并、分立重组中，重组的标的资产属于被合并企业和被分立企业，并且被合并企业需要解散注销，被分立企业需要剥离转让资产，它们亦可能属于税法上的纳税主体，以它们为主导方便于征收管理，亦是恰当的。

【疑难问题10-1】48号公告未明确存在非同一控制下多个被合并企业时，如何确定重组主导方的情形？

这个问题在4号公告原第十七条下并不是问题。因为，旧规明确在存续合并时，重组主导方为拟存续的企业，不涉及被合并企业的事；在新设合并时，为合并前资产较大的企业。48号公告改变了这样的规定，仅仅明确涉及同一控制下多家被合并企业的，以净资产最大的一方为主导方。但如果实践中，出现非同一控制下多家被合并企业时 （尽管较少出现），将出现重组主导方不明确的情形。让我们以下例来进行说明：

假定，合并方为甲公司，其100%控股股东为A公司；被合并方为乙公司和丙公司，它们共同的股东为B公司，B公司分别持有乙公司和丙公司100%和40%的股权。现，甲公司拟采吸收合并方式合并乙公司和丙公司。根据4号公告原第十七条的规定，重组主导方为拟存续的甲公司。但按照48号公告规定，重组主导方将为乙公司和丙公司之一。由于，乙公司和丙公司并不受B公司同一控制，所以不能适用48号公告 “涉及同一控制下多家被合并企业的，以净资产最大的一方为主导方”的规定，此时，乙和丙之间谁是重组主导方将不明确。

所以，笔者认为，尽管实践中出现非同一控制下多家被合并企业的合并重组相对较少，但税收法规不能一厢情愿地认为不会出现，从而导致法律规定的“缺位”。因此，笔者认为，48号公告应该删除 “同一控制”的限定条件。

（二）企业重组业务完成年度和重组日的确定规则

4号公告原第七条、第八条和48号公告第三条规定对比如下表10-4：

从上表可以看出，48号公告的修订包括如下几点：

1.重新确立了重组业务完成年度的确定规则

在旧规下，重组业务完成年度的确定规则包含两层涵义：首先，重组业务完成年度按照适用的会计准则来确定；其次，如果当事方适用的会计准则不同导致重组业务完成年度的判定有差异的，各当事方应协商一致确定同一纳税年度为重组业务完成年度。在新规下，重组业务完成年度直接规定为重组日所属的企业所得税纳税年度，摒弃了先以会计准则来确定重组业务纳税年度的规定，直接采用重组日所属的企业所得税纳税年度。这实质简化了确认规则，并纠正了原规则下的一个问题。让我们以下例来进行说明。

【例10-1】重组业务完成年度的确定

假定，X公司系美国注册的公司 （美国居民企业），拥有Y公司的100%股权，Y公司系中国注册的外商独资企业 （中国居民企业）。另，X公司还持有Z公司100%的股权，Z公司系香港注册的公司 （香港居民企业）。X公司在2014 年5月31日将其持有的Y公司的全部股权作价转让给Z公司 （为简化，假定在同日完成交割和变更登记手续），Z公司增发自身股份支付给X公司，有关股权和交易架构图如下：

【评析】本交易属于59号文第七条第 （一）项规定的 “非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权”的情形。由于，此股权转让不会造成以后该项股权转让所得预提税负担变化 （转让前后股权转让协定税率都为10%），假定转让方非居民企业X公司向主管税务机关书面承诺在3年 （含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业Z公司的股权，如果其他条件也满足的话，则该跨境重组可以选择适用特殊性税务处理。

本跨境重组交易中，重组当事方为X公司 （转让方）、Y公司 （被转让企业）和Z公司 （收购方），重组主导方为股权转让方X公司 （非居民企业）。2014年5月31日是重组日，但重组完成年度如何确定呢？根据4号公告旧规，假定X公司适用美国会计准则确定的会计年度属于一个财政年度 （fiscal year），即2014年5月1日至2015年4月30日止的12个月期间，而Y公司适用中国会计准则确定的会计年度为一个公历年度 （calendar year），即2014年1月1日至12月31日的12个月期间。香港公司Z公司依据香港会计准则确定的会计年度属于一个自然年度，即2014年4月1日至2015年3月31日的12个月期间。

那么，X公司、Y公司和Z公司需要协商一致到底是将2014年还是2015年作为重组业务完成年度。如果协商选择2014年度，X公司 （非居民企业）应在2014年度向被转让股权的中国居民企业 （Y公司）所在地主管税务机关 （负责Y公司企业所得税征管的税务机关）进行申报，这显然是可以的；如果协商选择2015年，也是可以的，但显然将推迟到2015年。也就是说，旧规下的选择性将使得重组申报的时间带有不确定性，并可能导致递延申报。让我们再来看看新规的规定，48号公告规定，59号文件第十一条所称重组业务完成当年，是指重组日所属的企业所得税纳税年度。该条规定的实质是，依据中国企业所得税的规定来确定企业所得税纳税年度。比如，本例中重组日为2014年5月31日，则该日所属的企业所得税纳税年度就是2014年度，不会存在还有选择为2015年度推迟申报的可能。

2.修订和完善重组日的确定规则

(1)债务重组重组日的确定

新规与旧规相比较，唯一的变化是增加了 “法院裁定书生效日”。这实际是48号公告对4号公告规定的 “遗漏”的完善。因为根据59号文对债务重组的定义[6]以及实践来看，债务重组不但包括持续经营条件下的债务重组，还包括非持续经营条件下的债务重组 (破产整顿)。

(2)股权收购重组日的确定

新规与旧规相比较，唯一的变化是增加了 “关联企业之间发生股权收购，转让合同 (协议)生效后12个月内尚未完成股权变更手续的，应以转让合同(协议)生效日为重组日”。应该讲，这是一个反避税考量的规定。实际上，我们在之前的 《国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税有关征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第33号)有关关联企业之间发生的非货币性资产投资行为转让收入确认规定中就可以找到类似的规定。[7]因为，在实践中，对于非关联企业之间的股权收购交易行为，一般不存在转让合同 (协议)生效后一直不办理股权变更手续的问题，但在关联企业之间，则可能基于4号公告原第七条第 (二)项的规定，通过 “延迟”股权变更手续的办理来达成延迟纳税的目的。

(3)资产收购重组日的确定

应该讲，新规在资产收购重组日的确定规则上对旧规是一个重大的改变。旧规规定的是 “资产收购，以转让协议生效且完成资产实际交割日为重组日”。而新规则规定 “资产收购，以转让合同 (协议)生效且当事各方已进行会计处理的日期为重组日”。可以发现，新规引入了一个新的规则——以当事各方已进行会计处理为标准，而否定了原规则的 “完成资产实际交割日”的标准。那么，新旧规定都是基于什么考量来这样确定规则呢？笔者分析如下：

①为什么旧规采 “完成资产实际交割日”标准？我们讲，在资产收购中，交易的完成实际并不是在转让协议生效时即完成，实质应该是资产实际交割[8]时完成。即，转让方只有实际将标的资产交割于收购方，这样收购方才能达成收购协议之根本目的。实务中存在的一个问题是，标的资产可能呈现为多种资产形态。譬如，标的资产既可能包括存货、商品等动产，也可能包括土地、房屋等不动产，还可能包括商标、专利等无形资产。按照物权法等法律的规定，对于动产，交付或移交即完成交割；但对于土地、房屋以及商标、专利等，则需要办理财产所有权变更登记手续，而这些手续在实务中需要较长的时间来办理。特别是，存在多种需要办理财产所有权变更登记手续的财产时，旧规是否是依最后一个财产变更登记手续办理完成之日为准？如果是这样的话，我们可以发现，收购人可能依据资产收购协议的规定已经取得了对该等资产的实际控制但因财产权变更手续尚未完成或者甚至因其中之一尚未完成而导致重组交易在税法上尚未完成，必然导致税收的延迟。

②新规采用了与会计处理相一致的标准，实际还是 “经济实质”原则的适用。即，如果会计上依据已经实际控制而对土地、房屋等资产做会计处理的话，即使此时财产尚未完成财产权的变更登记手续，也视为收购方的资产收购交易已经完成，避免了旧规下税收延迟的发生。但是，带来的新问题是，如果重组方 “故意”以部分财产权尚未完成变更登记手续而不进行会计处理，怎么办？这也是48号公告没有明确规定的问题。笔者认为，48号公告应明确按照 “实际控制或管理”的标准来确定重组日。除此问题外，对于48号公告规定的 “当事各方已进行会计处理的日期”，这意味着需要重组各方都进行会计处理完毕之日来确定。如果某一方进行了会计处理，另外一方 “故意”延迟进行处理 (特别是可能导致跨年度处理的)，怎么办？48号公告也没有考虑这个问题。笔者认为，此时应该以任何在先处理的一方为准。

(4)企业合并重组日的确定

类似于资产收购重组日的确定规则，在企业合并重组中，亦采用了 “当事各方已进行会计处理”标准。需要说明的是，为什么旧规在企业合并与资产收购中采用的标准不一致呢？企业合并采 “以合并企业取得被合并企业资产所有权”，而资产收购采 “完成资产实际交割日”。在笔者看来，从文件制定本义上来看，两者的要求是一致的，但企业合并中使用 “以合并企业取得被合并企业资产所有权”的标准，这意味着对于需要办理财产权变更登记手续的资产而言，仅仅实际移交或控制并不足够。但对于新设合并如何办理财产权的转移呢？在2014年 《公司法》之前这显然是一个问题。原2005年 《公司法》第二十八条规定：有限责任公司股东 “以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”原2005年 《公司法》第八十四条规定，股份有限公司的发起人 “以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。《物权法》第九条规定：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。原 《公司登记管理条例》第二十条对申请设立有限责任公司以非货币出资应当向公司登记机关提交的文件做出规定：“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。原 《公司登记管理条例》第二十一条对申请设立股份有限责任公司也做出相应规定：“发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。因此，在原2005年 《公司法》及有关工商登记法规下，申请公司设立登记时，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，是不能独立享有法律权利和承担法律义务的。此时，股东或发起人以非货币财产出资，要想提交已办理其财产权转移手续的证明文件，除机器、经营用工具等实物外，其他出资如房产、土地使用权、知识产权等，股东或发起人是不可能取得财产权转移手续的证明文件的。但2014年 《公司法》改变了这个现状。2014年 《公司法》局部取消了法定的最低注册资本限额、分期缴付的强制性规定 (包括首次出资的强制性要求)以及验资的要求等，但并没有修订原2005年 《公司法》第二十八条和第八十四条的规定，只不过后一条因删除了有关验资的第二十九条而相应地调整为新法的第八十三条而已。在2014年 《公司法》下，公司可以自由决定股东缴付注册资本的安排，也就是说在公司设立时发起人或股东可以不用实际缴付任何注册资本而设立公司，提交的设立法律文件也不再要求非货币财产的财产权转移手续的证明文件和验资报告了。所以，原2005年 《公司法》和 《公司登记管理条例》的规定已经不再成其为障碍。基于这样的原因，新规采用了 “当事各方已进行会计处理”的标准是恰当的，理由不再赘述。

还需要注意的是，新规修正了旧规的另外一个 “疏漏”。即，旧规仅规定了“完成工商登记变更”，即仅考虑了存续合并的情形，而 “疏漏”了新设合并的情形。新规予以了纠正，增加了 “工商新设登记”。

【疑难问题10-2】如何理解和适用48号公告有关企业合并重组日确定规则中的—— “按规定不需要办理工商新设或变更登记的合并”？

需要注意新增的一个规定—— “按规定不需要办理工商新设或变更登记的合并，以合并合同 （协议）生效且当事各方已进行会计处理的日期为重组日。”那么，什么是 “按规定不需要办理工商新设或变更登记的合并”？让我们来看上位法规59号文对企业合并的定义：“合并，是指一家或多家企业 （以下称为被合并企业）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业 （以下称为合并企业），被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或两个以上企业的依法合并。”实际上，这样的情形很简单并不复杂。因为我们陷入了“思维误区”，只要合并企业在吸收合并交易中完全采用非股权支付作为合并对价，就属于不需要办理工商新设或变更登记的合并。但需要注意的是，如果属于新设合并，则无论如何都会存在工商新设登记。

(5)企业分立重组日的确定

类似于企业合并重组日的规定，新规采用了 “当事各方已进行会计处理”的标准取代了 “取得被分立企业资产所有权”的标准。理由不再赘述。

综上所述，在企业重组业务中，重组日/重组业务完成年度的确定非常重要，因为重组日/重组完成年度的确定具有如下意义：

①重组日/重组完成年度对于会计处理和税务处理具有重大意义

譬如，59号文和4号公告在适用特殊性税务处理的条件中要求 “企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动”、“企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权”、“《通知》第五条第 (三)和第 (五)项所称 ‘企业重组后的连续12个月内’，是指自重组日起计算的连续12个月内。”这些规定的目的在于保证股东权益连续的时间性要求得以遵从，但是12个月的持续期间从什么时点开始起算呢？这就是涉及重组交易什么时点完成的问题，就需要 “重组日”来确定；还存在的问题是，在实践中，重组交易的对价支付方式不一，一般采用的支付安排都是分期付款，什么时候确认所得或损失并产生纳税或抵扣义务呢？这个问题在实务中的争议很大且不统一，是否需要用 “重组日”来进行统一规范这也是个问题。

②重组完成年度的确定涉及税务机关对特殊性税务处理的征管问题

根据48号公告第四条的规定：“重组各方应在该重组业务完成当年，办理企业所得税年度申报时，分别向各自主管税务机关报送 《企业重组所得税特殊性税务处理报告表及附表》(详见附件1)和申报资料 (详见附件2)。”那么，什么是 “该重组业务完成当年”呢？现在，48号公告以 “重组日所属的企业所得税纳税年度”来进行统一，避免选择适用从而可能导致的递延纳税。

四、企业重组增值税等其他税收理论及政策

在企业并购重组中，重组各方除了会涉及企业所得税之外，还可能会涉及增值税 (营改增)、土地增值税、印花税、契税中的一种或多种。那么我国在并购重组中对这些税种又采取什么样的税收立场和税收规则呢？这是本部分要总体介绍的内容。

（一）企业重组业务的增值税 （营改增）政策

在我国税法的历史上，针对企业并购重组中增值税 (营改增)的政策经历了 “整体转让企业产权不征收增值税和营业税”、“整体转让资产不等于整体转让产权”等阶段。前者具有代表性的文件是 《国家税务总局关于转让企业全部产权不征收增值税问题的批复》(国税函 [2002]420号)[9]和 《国家税务总局关于转让企业产权不征营业税问题的批复》(国税函 [2002]165号)。[10]这些文件中的转让企业全部产权的涵义是指 “整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为”，“转让企业产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，其转让价格不仅仅是由资产价值决定的，与企业销售不动产、转让无形资产的行为完全不同”。后者具有代表性的文件是 《国家税务总局关于青海省黄河尼那水电站整体资产出售行为征收流转税问题的批复》(国税函 [2005]504号)以及 《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税政策问题的批复》　(国税函[2009]585号)。[11]整体资产出售 “并非整体转让企业资产、债权、债务及劳动力，不属于企业的整体产权交易行为”。目前有效的政策是 《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第13号，下称 “13号公告”)、《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2013年第66号，下称 “66号公告”)和 《国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第51号，下称 “51号公告”)，[12]我们称之为 “转让企业全部或部分业务不征增值税和营业税”阶段。其实质基本与最初的产权转让阶段的理念相同，即 “将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人”的概念，只不过增加了 “部分”资产转让的概念 (有一些 “业务”转让的意味了)。但是，我们注意到这个规则并没有完全从增值税的理论规则上理顺。在企业重组增值税税收理论和规则中，世界上征收增值税或货物与劳务税 (Good and Service Tax)的主要国家在它们的增值税或货物与劳务税法规体系中，都专门有一个 “TOGC”规则 (即 “持续经营下的业务转让”)来规范企业重组中货物转移涉及的增值税问题。即是说，在涉及持续经营下的 “业务”(“business”)转让时，给予业务资产转让不予征收增值税的税收待遇。应该说，不同国家有关业务转让中增值税的税收待遇的规定实质内容基本相同。我们将在后文对我国税法的13号公告和66号公告进行介绍。

需要特别注意的是，在36号文发布并自2016年5月1日起施行后，我国将全面取消营业税。有关资产重组的增值税政策将主要由前述的13号公告、66号公告以及36号文附件2《营改增试点事项规定》第一条第 (二)项第5点规定：“在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为”组成。显然，13号公告和66号公告适用于资产重组中涉及的货物转让，而36号文的规定则适用于资产重组中涉及的不动产和土地使用权转让，但并未涉及除土地使用权以外的其他无形资产。

（二）企业重组业务的土地增值税政策

《财政部国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》　(财税[1995]48号)原第一条[13]规定：“对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地 (房地产)作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。”原第三条[14]规定：　　“在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。”《财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》(财税 [2006]21号)原第五条[15]规定：“对于以土地 (房地产)作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用 《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字 [1995]48号)第一条暂免征收土地增值税的规定。”

从上述规则可以看出，对于以土地 (房地产)投资或联营用于房地产开发，或者房地产企业以土地 (房地产)对外投资和联营的，应当属于土地增值税应税行为。其他的情形都属于国家鼓励投资而暂免征收土地增值税。

需要注意的是，2015年3月23日财政部、国家税务总局联合发布了 《财政部国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税 [2015] 5号，下称 “5号文”)，该文对非公司制企业改建和股份制改建、企业合并、企业分立以及改制重组时以房地产对外投资等土地增值税政策予以了明确。即，对于非公司制企业改建和股份制改建、企业合并、企业分立，如果原投资主体存续或相同的，暂不征土地增值税；对于改制重组时以房地产对外投资的，暂不征土地增值税。同时，5号文废止了前述的财税 [1995]48号第一条、第三条以及财税 [2006]21号)第五条。笔者将在后续各企业重组类型中进行详述。

（三）企业重组业务的印花税政策

有关印花税的法规和政策依据主要是 《中华人民共和国印花税暂行条例》、《中华人民共和国印花税暂行条例施行细则》以及 《财政部国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》(财税 [2003]183号)。财税 [2003] 183号对企业公司制改造的有关印花税政策进行了详细规定。笔者将在后续各企业重组类型中进行详述。

（四）企业重组业务的契税政策

2015年4月10日，财政部、国家税务总局发布了 《财政部 国家税务总局关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》(财税 [2015]37号，下称 “37号文”)。37号文取代了于2014年12月31日到期的原 《财政部国家税务总局关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》　(财税 [2012]4 号)。该文针对企业公司制改造、事业单位改制、公司合并、公司分立、企业破产、资产划转、债权转股权、划拨用地出让或作价出资、公司股权 (股份)转让等交易行为的有关契税政策进行了规定，该文的执行期限为2015年1月1日至2017年12月31日。总体原则是如果属于企业并购重组行为或者在集团公司内部转移资产的，原则上给予不征或免征的税收待遇。笔者将在后续各企业重组类型中进行详述。

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[1]雷霆：《企业并购重组税法实务：原理、案例及疑难问题剖析》，中国法律出版社2015年8月第1版，第12～13页。

[2]《国家工商总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》　(工商企字 [2011] 226号)第二条第 (一)项第二款规定：“公司分立可以采取两种形式：一种是存续分立，指一个公司分出一个或者一个以上新公司，原公司存续；另一种是解散分立，指一个公司分为两个或者两个以上新公司，原公司解散。”《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业合并与分立的规定》([1999]外经贸法发第395号，《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定 (商务部2015年第2号)修订》)第四条规定：“公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。”

[3]笔者注：在英美国家公司法律中，向现存公司进行分立是很普遍的分立方式。而且，我国59号文对分立的定义实质也支持这样的分立，当然这与公司登记法规并未衔接一致。该文第一条第(六)项规定：“分立，是指一家企业 (以下称为被分立企业)将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业 (以下称为分立企业)，被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。”

[4]笔者注：旧规定采用 “资产”的描述，在实践中，这样的规定并不合理，因为合并重组一般采用包含负债在内的净资产作价的方法，新规中 “净资产”的描述更恰当。有关评述参见后文。

[5]笔者注：旧规定采用 “较大”的描述，在实践中，如果存在三个或以上被合并企业时，“较大”并不足以让我们确定重组的唯一主导方，新规中 “最大”的描述更恰当。有关评述参见后文。

[6]59号文第一条第 (二)项规定：“债务重组，是指在债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书，就其债务人的债务作出让步的事项。”

[7]33号公告第二条规定：“关联企业之间发生的非货币性资产投资行为，投资协议生效后12个月内尚未完成股权变更登记手续的，于投资协议生效时，确认非货币性资产转让收入的实现。”

[8]笔者注：在资产收购实务中，我们可以在资产收购协议中看到 “资产交割”等条款，就是来安排资产实际的移交或交割的。

[9]该文于2011年3月1日被 《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第13号)所废止。

[10]该文于2011年9月26日被 《国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第51号)所废止。

[11]该文于2011年3月1日被 《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第13号)所废止。

[12]笔者注：该文自2016年5月1日起，将因财税 [2016]36号文的生效执行而失去效力。

[13]财税 [1995]48号第一条被 《财政部 国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税 [2015]5号文)所废止。

[14]财税 [1995]48号第三条被 《财政部 国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税 [2015]5号文)所废止。

[15]财税 [2006]21号第五条被 《财政部 国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税 [2015]5号文)所废止。