第十六章 抵押权

第一节 一般抵押权

第一百七十九条 抵押权

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

关联参见

《担保法》第33条

第一百八十条 抵押财产的范围

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

□条文解读

本条列举的可以抵押的财产，应作如下理解：

（1）建筑物和其他土地附着物。建筑物包括住宅、体育馆等。其他土地附着物指附着于土地之上的除房屋以外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木，庄稼等。比如房前屋后属于个人所有的树木，公民个人在自留山、自留地和荒地、荒山、荒坡上种植的林木、农作物，集体所有的用材林、经济林、防护林、炭薪林，机关、团体、部队、学校、厂矿、农场、牧场等单位种植的林木等。

（2）建设用地使用权。建设用地使用权是权利主体依法对国家所有的土地享有的占有、使用和收益的权利。注意仅允许建设用地使用权进行抵押。即农业用地使用权之上不得设定抵押。

（3）通过招标、拍卖、公开协商方式承包荒地，不论承包人是本集体经济组织成员，还是本集体经济组织之外的单位和个人，都可以依法将荒地的承包经营权抵押。

（4）生产设备、原材料、半成品、产品。生产设备包括：工业企业的各种机床、计算机、化学实验设备、仪器仪表设备、通讯设备，海港、码头、车站的装卸机械，拖拉机、收割机、脱粒机等农用机械等。原材料指用于制造产品的原料和材料，比如用于炼钢的铁矿石，用于造纸的纸浆，用于生产家具的木料，用于制作面粉的小麦，用于建设工程的砖、瓦、沙、石等。半成品指尚未全部生产完成的产品，比如尚未组装完成的汽车，尚未缝制纽扣的服装，尚未成熟的农作物等。产品指生产出来的物。比如电视机、电冰箱、大米、白面等生活用品。

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。担保法没有明确规定在建的建筑物、船舶、航空器可以抵押。值得注意的是，将正在建造的建筑物、船舶、航空器进行抵押需要在订立抵押合同后，及时进行登记。在建工程作为抵押物要有严格的条件限制，以保障当事人的权利：①抵押设立的目的是为取得在建工程继续建造的资金，并且只能向银行贷款。②抵押人合法取得了在建工程的土地使用权，并且将土地使用权和在建工程的投入资产一并抵押。③在建工程的抵押必须办理抵押登记。登记是在建工程抵押权设立的必备要件，不登记抵押权就没有设立，债权人就不能取得抵押权。

（6）交通运输工具。交通运输工具包括：飞机、船舶、火车、各种机动车辆等。

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这是一项兜底性规定，以适应不断变化的经济生活需要。这项规定表明，以前六项规定以外的其他财产抵押，必须同时具备两个条件：①不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产；②债务人或者第三人对该财产有处分权。

关联参见

《担保法》第34条

第一百八十一条 浮动抵押

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

□条文解读

[浮动抵押的概念和特征]

浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押人可以处分抵押财产。所以抵押财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，也就是说抵押人可以将抵押的原材料投入产品的生产，也可以出卖抵押的财产，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。

【以案说法44】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。本案中，该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人，乙无权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权。

[浮动抵押的设定条件]

（1）设定浮动抵押的主体仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者。只要是注册的企业都可以设定浮动抵押。除了上述三项主体，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人不可以设立浮动抵押。

（2）设立浮动抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品和产品。除此之外的动产、不动产、知识产权以及债权等不得设立抵押。

（3）设立浮动抵押要有书面协议。该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以写“以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。

（4）实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。

第一百八十二条 建筑物抵押

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

□条文解读

本条是关于房地一并抵押的规定。有几点需要注意：

（1）本条规定的建筑物，主要指国有土地上的建筑物和乡镇、村企业的厂房等建筑物。本条规定的建设用地使用权，包括城市住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地的使用权。

（2）以建设用地使用权设定抵押，因设定抵押时，其上有无建筑物而不同：抵押人仅以建设用地使用权设定抵押，并且在抵押权生效时，其上无建筑物或其他附着物的，抵押权的效力不及于该地上新增的建筑物或其他附着物；若抵押建设用地使用权时，其上就存在建筑物或其他地上附着物，则应当一并抵押。

（3）由于我国关于建设用地使用权与建筑物的登记机关和审查权限规定不同，实践中存在房地分别抵押的情况。对此，只要设定的分别抵押是基于当事人的完全自愿，在不仅订立了抵押合同，并且已办理抵押登记的情况下，应认定抵押有效。在实现抵押权时，应就两项财产分别拍卖，分别受偿，但必须确保竞买人为同一人，以使房产和地产的最终取得者为同一人。

关联参见

《担保法》第36条；《城市房地产管理法》第48条；《物权法》第200条

第一百八十三条 乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押

乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

□条文解读

本条是关于乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押的规定。适用时注意：

（1）本条所称的厂房等建筑物，仅指乡镇、村企业的厂房等建筑物，而不包括集体土地上的其他房屋。

（2）随厂房等建筑物一起抵押的仅限于该建筑物占有范围内的建设用地使用权，而不一定是整个地块上的全部土地使用权。

（3）法律虽然允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押，但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制性规定，“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地的用途”（本法第201条）。也就是说，即使乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物被拍卖了，受让的土地仍然属于农村集体所有。如果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设。

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《担保法》第36条第3款

第一百八十四条 不得抵押的财产

下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

□条文解读

本条与本法第180条相对应规定了禁止抵押的财产。对本条所列各项，有几点需要注意：

（1）土地所有权包括国有土地所有权，也包括集体土地所有权。集体所有土地分为农用地和建设用地，农用地除四荒地的建设经营权外，一般不允许抵押。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定的抵押，人民法院应当认定有效。 “其他社会公益设施”包括公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施抵押。

【以案说法45】学校给校领导配的汽车能否抵押？

某大学为了改善教学设施，需要一笔资金，于是向银行借款。银行要求该大学提供担保，该大学以自有财产实验楼向银行提供担保，银行一方主张，根据《物权法》和《担保法》的相关规定，大学提供的担保不合法，不能借款给该大学。后来，大学领导商议将为自己配备的小汽车进行抵押，银行同意了。本案中，为大学领导配备的小汽车属于法律规定的教育设施以外的财产，因此可以设定抵押。

（3）所有权、使用权不明或者有争议的财产主要指以下财产：继承发生后，遗产尚未分割前的财产；民事主体对其归属有争议，有关司法机关或仲裁机构正在裁决或仲裁中的财产。

（4）依法查封、扣押财产，指人民法院或者行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产。比如海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。对违反海关法和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。

（5）可以规定不得抵押的其他财产的法律仅限于全国人大或其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规，而不包括地方性法规、行政规章或其他规范性文件。

□应用

21.抵押物被扣押的，如何处理？

依《担保法解释》第55条规定，抵押权与执行权的关系如下：

（1）先抵押，后被扣押的，拍卖、变卖抵押物时，抵押权优于执行权；

（2）先被扣押，后再设抵押的，该抵押无效。

关联参见

《担保法》第37条

第一百八十五条 抵押合同

设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（四）担保的范围。

□条文解读

注意抵押权的设定和抵押合同生效的关系：抵押合同的生效由《合同法》来调整，只要符合合同的一般生效要件（主体具有完全行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，合同标的须确定可能）并且采用书面形式，即可成立生效，与抵押权登记与否无关；抵押权的生效由《物权法》调整。抵押财产不同，抵押权设定的时间也不同。

抵押权合同的效力和抵押权的效力并不具有必然的法律关系，抵押合同只是抵押权的成立基础。有可能抵押合同生效，而抵押权不成立，也有可能抵押权登记完成之后，抵押合同被确认为无效。即便如此，抵押权登记依然具有公信力。

关联参见

《担保法》第38条、第39条

第一百八十六条 禁止流押

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

□条文解读

适用本条有三点需要注意：

（1）本条规定的禁止流押的约定只限定在债务履行期间届满前，债务履行期届满债务人不履行债务的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有。

（2）禁止流押为强制性规定，即使以此实现抵押权不侵害抵押人的利益，该流押约定也属无效。

（3）当事人定有流押条款的，仅该条款无效。抵押合同的其他条款仍然有效。

【以案说法46】流押条款无效，是否意味着抵押无效？

2008年9月，小明向小山借款 100万元，小山要求小明以价值 100万元的房屋作为抵押，双方签订了抵押合同，约定 2009年 9月小明若不能偿还小山，则将房屋直接作价100万元冲抵债务，由小山取得房屋的所有权。双方办理了房地产抵押登记。2009年12月，小山催小明偿还借款未果，诉至法院，要求按照合同约定，将房屋作价抵债。小明辩称，由于双方所签订的抵押合同违反了《物权法》关于流押的规定，因此抵押合同无效。

本案中，抵押权成立，但是直接转移房屋所有权的约定属于流质条款，该条款因违反法律规定而无效。虽然流质条款无效，但是，抵押权人能根据《物权法》第195条规定的方式实现其抵押权。

关联参见

《担保法》第40条

第一百八十七条 不动产抵押

以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条 动产抵押

以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

□条文解读

所谓不得对抗善意第三人，包括两方面含义：一是合同签订后，如果抵押人将抵押财产转让，对于善意取得该财产的第三人，抵押权人无权追偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人及时偿还债务。二是抵押合同签订后，如果抵押人以该财产再次设定抵押，而后位抵押权人进行了抵押登记，那么，实现抵押权时，后位抵押权人可以优于前位未进行抵押登记的抵押权人受偿。

第一百八十九条 动产浮动抵押登记

企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

□条文解读

上述三条规定了以不同财产设定抵押的，其抵押权生效的具体时间。

[不动产抵押的设定]

在建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物等财产上设定抵押的，应进行抵押登记。不经登记，不发生抵押效力，抵押合同中的抵押权人不享有抵押权。以上述财产设定抵押的，抵押权设立的时间就是抵押登记的时间。

值得注意的是，在上述财产上设定抵押，即使未办理抵押权登记，如果抵押合同已有效成立，登记不影响合同的效力。如果抵押合同签订并有效成立，而抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，抵押权人可以向人民法院提起诉讼要求抵押人补办抵押登记，也可以要求抵押人承担违约责任或损害赔偿责任。

[动产抵押的设定]

以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。当事人可以办理抵押登记，也可以不办理抵押登记。

但是，办理与不办理抵押登记的法律后果是不同的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。所谓不得对抗善意第三人，包括两方面含义：一是，合同签订后，如果抵押人将抵押财产转让，对于善意取得该财产的第三人，抵押权人无权追偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人及时偿还债务。二是，抵押合同签订后，如果抵押人以该财产再次设定抵押，而后位抵押权人进行了抵押登记，那么，实现抵押权时，后位抵押权人可以优于前位未进行抵押登记的抵押权人受偿。而办理抵押登记的，抵押权具有对抗第三人的法律效力，也就是说，抵押财产登记后，不论抵押财产转移到谁手中，只要债务履行期届满债务人没有履行债务，抵押权人都可以就该抵押财产实现抵押权。同时还有先于未登记的抵押权人受偿的权利。由此可见，为了切实保障自己债权的实现，抵押权人最好进行抵押登记。

[浮动抵押的设定]

（1）浮动抵押的登记。以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。注意物权法规定的登记地点与担保法规定不一致，担保法规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。

（2）浮动抵押的生效要件。浮动抵押权虽应进行登记，但不以登记为生效条件，而是自合同生效时设立。合同生效后，即使当事人没有办理登记，债务人不履行债务时，抵押权人仍然可以就实现抵押权的价款优先受偿。但是，办理与不办理抵押登记的法律后果是不同的，如果未办理抵押登记，浮动抵押的财产被再次设定抵押权的，后位的已登记的抵押权人，只要不知道也不应当知道该财产已被抵押的事实，就可以就该抵押财产优先于前位抵押权人受偿。为了切实保护自己的合法权益，浮动抵押权人还是最好抵押登记。

（3）浮动抵押优先受偿的例外。浮动抵押权人具有优先受偿的效力，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。但受到保护的买受人必须符合以下条件：第一，买受的财产是生产设备、原材料、半成品和产品。第二，受保护的主体必须是正常交易活动中的买受人。正常交易活动中的买受人主要包括两种情况：一是在存货融资中，买受出卖人在正常经营过程中出售的已设定担保的存货的人；二是市场交易中的消费者。第三，买受人必须是已支付合理价款并取得了抵押财产。具备这三个条件，抵押财产的买受人可以对抗抵押权人，即买受人可以取得买受的抵押财产而不受抵押权人的追及。

（4）浮动抵押和其他抵押的效力序位。一般情况下，在全部浮动抵押财产未特定之前，其他担保物权应优先于浮动抵押权；浮动抵押财产特定为抵押财产后，浮动抵押的效力优先于在此之后设立的担保物权以及其他无担保债权。

第一百九十条 抵押权和租赁的关系

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

□条文解读

本条规定了两种情况：

1.将已出租的财产抵押。在这种情况下，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有租赁权，并且承租人还可通过主张优先购买权来维护其利益。就不动产抵押而言，以登记为其生效的标准，不以承租人是否同意为前提。值得注意的是抵押人将已出租的财产抵押的，不论是否告知承租人，原租赁合同都是有效的。

2.将已抵押的财产出租。第一，如果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能要求继续承租抵押的房屋。第二，如果将没有办理登记的抵押财产出租，如果抵押物是不动产，没有登记，抵押权不成立，无抵押权存在，又何谈对抗租赁权；如果抵押物是动产，没有登记，抵押权成立，但是不得对抗善意第三人，仅在当事人之间发生效力。

【以案说法47】租赁的房屋原来是被抵押的，承租人可以阻止抵押权实现吗？

某个人独资企业的老板朱八为购置新的生产设备，于2005年8月3日将自己的一栋别墅抵押，向某投资公司借款300万元。经评估，别墅价值为340万元。双方签订合同后，依约办理了抵押登记手续。同年10月，朱八因业务需要，全家搬迁别地，别墅无人看管，于是将其租给常春，租期3年，但朱八未告知陈某别墅已经抵押的情况。2007年1月，投资公司因急需回笼资金，将朱八的抵押权和债权一起转让给工商银行，办理了抵押权转让变更手续，并将情况通知了朱八。2007年5月，因市场行情变化，朱八企业发生严重亏损，债务到期后，虽经工商银行多次催缴，朱八仍不能还款，工商银行只好将别墅拍卖。常春以其租赁合同未到期为由，拒绝搬出，遂起了纠纷。本案中，常春的租赁权不能对抗抵押权，常春需搬走，当然基于租赁合同，常春可以要求朱八赔偿损失。

关联参见

《担保法》第48条

第一百九十一条 抵押财产转让

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

□条文解读

注意本条对《担保法》第49条规定的修改，对转让抵押财产作了两方面规定：

1.无论抵押财产是否登记都可以转让。但是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。

2.抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。

【以案说法48】 陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。本案中，陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意；如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存；如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意。

关联参见

《担保法》第49条

第一百九十二条 抵押权不得单独转让或为其他债权担保

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

□条文解读

[抵押权不得与所担保的主债权分离而单独转让]

该种情形表现为：

（1）抵押权人不得以抵押权单独让与他人而自己保留被担保的主债权。抵押权人转让抵押权的，抵押权应当与其所担保的债权一同转让，单独转让抵押权的行为无效。

（2）抵押权人不得将被担保的主债权单独让与他人，而自己保留抵押权，此时按抵押权从属性原则，抵押权人让与其被担保的主债权，抵押权同时转让，且无须征得抵押人的同意。

值得注意的是，上述情形有但书规定：“法律另有规定”，例如本法第204条规定。

（3）抵押权人不得将其主债权与抵押权分别让与不同的人。此时就主债权让与而言，受让人仅取得无抵押权担保的普通债权，而就抵押权让与而言，因违反抵押权的从属性原则，抵押权单独让与无效，抵押权人也不得保留无主债权的抵押权，抵押权应归于消灭。

[抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保]

该种情形具体表现为：

（1）抵押权人不得仅以抵押权提供担保，而自己保留主债权。抵押权人以抵押权向他人提供担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。

（2）抵押权人仅以债权设定质押时，构成权利质押，在法律上应是有效的，但抵押权人不能自己保留抵押权，特别是在债权质押实现时，抵押权人更不能单独保留抵押权，因为主债权质权的效力当然及于抵押权，成立附有抵押权的债权质权，否则无效。

（3）抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同的人作担保时，就债权设定质权而言，应认为是有效的，成立无抵押权担保的债权质权；就抵押权单独设立担保而言，则在法律上是无效的。

关联参见

《担保法》第50条

第一百九十三条 抵押财产价值保全

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

□条文解读

本条规定的抵押财产价值减少，均是由于抵押人的行为造成的，即只有在抵押人对抵押财产价值减少有过错的，才按照本条的规定处理。这种侵害行为必须是抵押人的行为，故意和过失、作为与不作为均包括在内。

关联参见

《担保法》第51条

第一百九十四条 抵押权、抵押权顺位的放弃及抵押权变更

抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

□条文解读

[放弃抵押权]

抵押权人放弃抵押权，不必经过抵押人的同意。抵押权人放弃抵押权的，抵押权消灭。此时抵押权人变成普通债权人，其债权应当与其他普通债权人按照债权的比例受偿。

[抵押权的顺位]

抵押权的顺位是抵押权人优先受偿的顺序，作为抵押权人享有的一项利益，抵押权人可以放弃其顺位，即放弃优先受偿的次序利益。抵押权人放弃抵押权顺位的，放弃人处于最后顺位，所有后顺位抵押权人的顺位依次递进。但在放弃人放弃抵押权顺位后新设定的抵押权不受该放弃的影响，其顺位仍应在放弃人的抵押权顺位之后。

抵押权顺位的变更，是指将同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序互换。抵押权的顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺序上行使优先受偿权。抵押权顺位的变更对其他抵押权人产生不利影响时，必须经过他们的书面同意。注意债务人、抵押人和保证人等的权利不受影响，不需要获得这些人的同意。

第一百九十五条 抵押权的实现

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

□应用

22.三种实现抵押权的方式

本条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择：

（1）折价方式

折价的方式就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。

实践中运用该方式时首先要注意该方式与禁止流押的区别：后者是为了避免债务履行期届满前，抵押权人利用其优势地位与抵押人约定，在债务人到期不能履行债务时，将价值高于被担保债权的抵押财产直接转归抵押权人所有，以充抵债权，从而对抵押人造成不公平。但法律所限制的只是在债务履行期届满前不得作出这种将来转移所有权的协议，在需要实现抵押权的时候，已不存在可能给抵押人造成不利的情势了，这时双方可以协议以折价的方式来清偿抵押权人的债权。而且，如果双方确定的抵押财产的价款高于被担保的债权时，依照本法规定，超出的部分要归抵押人所有，这样合同双方的权益就都得到了保护。

其次注意在诉讼程序中，除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价，否则只能对抵押财产变卖或拍卖，以价款清偿债权。

（2）拍卖方式

拍卖也称为竞卖，是指以公开竞争的方法将标的物卖给出价最高的买者。拍卖又分为自愿拍卖和强制拍卖两种，自愿拍卖是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立委托合同，委托拍卖机构拍卖；强制拍卖是债务人的财产基于某些法定的原因由司法机关如人民法院强制性拍卖。抵押权人与抵押人协议以抵押财产拍卖来实现债权的方式属于第一种方式，双方达成一致意见，即可选择拍卖机构进行拍卖。

（3）变卖方式

变卖的方式就是以拍卖以外的生活中一般的买卖形式出让抵押财产来实现债权的方式。为了保障变卖的价格公允，变卖抵押财产应当参照市场价格。

关联参见

《担保法》第53条

第一百九十六条 浮动抵押财产确定

依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期届满，债权未实现；

（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；

（三）当事人约定的实现抵押权的情形；

（四）严重影响债权实现的其他情形。

□条文解读

本条有以下几点需要注意：

（1）抵押财产的确定时间和约定实现抵押权的时间不同。前者是为了方便当事人在抵押合同中的约定进行参考和选择，如果当事人没有约定抵押权实现的时间，则作为法定补充条款，所以具有法定指引性。后者是允许当事人在设定抵押权时，根据具体的交易方式和交易惯例自由选择抵押财产的确定时间。

（2）“严重影响债权实现的其他情形”，范围比较广泛，既可以是因经营不善导致抵押人经营状况恶化或者严重亏损；也可以是因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，致使其财产明显减少；还可以是抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产。

第一百九十七条 抵押物孳息

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

□条文解读

注意，抵押权人可以收取分离后的天然孳息，必须以抵押物被扣押，且天然孳息是在扣押之后才与抵押物相分离为前提条件。天然孳息与抵押物的分离是指自然脱离过程，倘若抵押人在抵押权即将实现时，为避免抵押物的天然孳息成为抵押权实现的标的物，而违反其自然规律将天然孳息提前与抵押物脱离，此时抵押人的行为构成对抵押权人抵押权的侵害，抵押权人可依照债权法的规定请求损害赔偿。

关联参见

《担保法》第47条

第一百九十八条 抵押财产变现价款超过或不足债权数额

抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

□条文解读

对抵押财产估价应当为抵押权实现时抵押财产的价值，而非抵押权设定时的价值。双方当事人在设定抵押权的时候并没有精确地评价过抵押物的价值，以及之后的未来几年当中抵押物的价值的变化，所以在清偿债务，实现抵押权的时候，应当重新估量抵押财产的价值。

关联参见

《担保法》第53条第2款；《担保法解释》第73条

第一百九十九条 同一物上的抵押权受偿顺序

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

□条文解读

本条第一项规定的按照抵押权登记的先后顺序清偿债权的原则，既适用于以登记为抵押权生效要件的不动产抵押，也适用于以登记为抵押权对抗要件的动产抵押，即无论是不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，都按照登记的先后顺序清偿。而由于不动产抵押未经登记不发生效力，故第二项、第三项规定的清偿规则只适用于动产抵押。

关于抵押权登记时间，要注意：（1）一般以登记部门登记材料中记载的登记时间为准。但是如果登记簿中注明登记申请日期或者登记机关收到登记申请日期先后的，或者提出顺位主张的当事人能够证明登记申请日期先后的，则应以登记申请的日期先后顺序为准。（2）一般情况推定登记簿上记载的日期为真实登记。如果可以证明该日期不符合真实的登记日期，则登记顺位要依照真实的登记日期进行确定。

关联参见

《担保法》第54条

第二百条 建设用地使用权抵押的特别规定

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

关联参见

《担保法》第55条第1款；《城市房地产管理法》第52条

第二百零一条 土地承包经营权或者乡镇、村企业的建设用地使用权抵押特别规定

依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

关联参见

《担保法》第55条第2款

第二百零二条 抵押权行使期间

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

□条文解读

（1）抵押权的受保护期间与其担保的主债权的诉讼时效期间一致。主债权诉讼时效一直没有届满的，抵押权就一直存续而不消灭。 主债权适用特殊诉讼时效的，抵押权的行使期间也与之相同。

（2）本条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护，也就是说，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。

（3）本条是强制性规定，当事人不能通过约定的方式排除，登记部门也不能另行要求登记抵押权的存续期间。当事人另行约定抵押权存续期间，或登记部门强制性的将抵押权登记为在一定期限内存续的，无效。

【以案说法49】甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。本案中，乙银行在2009年3月6日前行使抵押权，才能得到法院的保护。

第二节 最高额抵押权

第二百零三条 最高额抵押的概念

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

□条文解读

最高额抵押具有以下特征：

（1）最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿；不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。

（2）最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权。这里的“将来债权”，是指设定抵押时尚未发生，在抵押期间将要发生的债权。

（3）最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。

（4）最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。这里讲的一定期间，不仅指债权发生的期间，更是指抵押权担保的期间。连续发生的债权，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生。

【以案说法50】如何进行最高额抵押？

某水泥有限公司从2009年年初开始向某建筑有限公司供应水泥，就每批供应量签订了几个合同。5月过后，水泥用量大幅上升，再分批签合同太零乱。水泥公司就向建筑公司提出，干脆签一个总合同，以一年为期，请建筑公司估计一下全年的水泥需求量，并以相应的几座建筑物及所占范围的建设用地使用权作抵押，5月前的几个合同也并入这个总合同。建筑公司同意，双方就签了这样的总合同，只是在10月间应水泥公司制定生产计划的需要，建筑公司对年底前的水泥需求量做过调整。

转眼到了年底，建筑公司的工程款结算很不顺利，因而也无法清偿水泥公司的货款。水泥公司该怎么做？据本条第1款的规定，由于水泥公司要连续向建筑公司供货，所以在一定的期限内，约定最高债权额及相应的抵押财产，签订一个总合同是符合法律规定的。据本条第2款的规定，建筑公司既已同意，5月份以前的几个小合同可以并入总合同。根据《物权法》第205条的规定，10月份建筑公司调整水泥需求总量是法律允许的。根据《物权法》第206条的规定，截止到2009年12月31日，水泥公司对建筑公司的水泥应收款应为确定债权。双方可以协商债务清偿问题，若协商不成，水泥公司有权在最高债权额限度内就抵押的几座建筑物及所占范围的建设用地使用权优先受偿。

关联参见

《担保法》第59条、第60条

第二百零四条 主债权及最高额抵押权转让

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

□条文解读

注意物权法不再保留担保法第61条的规定，本条只是规定最高额抵押所担保的主债权未确定之前，抵押权不随之部分转让。那么，最高额抵押权在其所担保的债权额确定之后，主债权发生移转，最高额抵押权亦随之移转。

根据本条但书的规定，当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形：（一）部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。（二）部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。

第二百零五条 协议变更

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第二百零六条 债权确定

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第二百零七条 最高额抵押适用依据

最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。