第二节 依法行政原则
一、依法行政原则的概念
依法行政原则是指行政机关的一切管理活动都必须符合法律规定,又称为行政合法性原则。
首先,依法行政原则是支配法治国家中人民代表机关与行政机关之间关系的基本原则。从西方资本主义国家行政法的历史发展来看,人民代表机关与行政机关之间的关系的历史实际上就是法和行政、立法权与行政权之间的分离、制约和协调的历史。在专制国家时代,君主掌握国家主权,集中行使立法权、行政权和司法权,法不过是君主推行其统治(行政)的工具,而所谓的立法权也就当然地从属于行政权。资产阶级革命结束了封建君主的专制统治,从君主的手中夺回了国家主权,确立了主权在民的原则,人民是国家主权的主人,国家的一切权力来自人民。代表人民行使其国家权力的机关是议会,议会成为人民表达其意志的机关,而议会制定的法律也就相应地成为人民表达其意志的形式。行政机关是人民通过法律设立的、专门负责执行法律的机关,行政机关的存在及其一切管理活动的合法性均来自于人民的授权,也就是说,来自于法律。在人民代表机关和行政机关的关系中,人民代表机关由此取得了支配的地位,而法相对于行政也相应地取得了支配的地位。从这一点来看,依法行政原则只不过是人民代表机关和行政机关、立法权和行政权、法和行政之间的关系在行政法领域的表达而已。
从这一点来看,依法行政原则是我国宪法确立的主权在民原则和人民代表大会制度的要求,是我国人民代表大会与行政机关从属关系的表现。
其次,依法行政原则中的“法”是指一切行政法的法律渊源,不仅包括人民代表机关制定的法律和法规,而且包括行政机关根据人民代表机关的授权制定的行政法规和规章。德国联邦基本法第20条规定,行政应当受法律和法的约束,其目的在于表明：行政法的法律渊源不限于议会制定的法律,而且包括其他法律规范；行政机关的管理活动不仅要合律(Gesetzmaessigkeit),而且要合法(Rechtsmaessigkeit)。[10]根据这种规定,行政管理活动应当遵守行政法的一切法律渊源。
另一方面,在理解依法行政原则中的“法”时,应当注意的一个问题是法存在着“恶法”和“善法”之分,依法行政原则中的法应当是“善法”,而不是指“恶法”。专制制度下也可能出现法治状态,但这种状态中的法律是维护专制统治的工具,公民的人格和权利被忽视或者轻视。[11]民主制度并不当然地保证人民代表机关制定的法律都是善法,这是因为：第一,选举中的多数原则容易造成忽视或者轻视少数人的权利和正当要求的后果,从而可能变成多数人对少数人的暴政。[12]第二,民主的立法过程很有可能被利益集团操纵,表面的多数原则可能成为少数人实现自己利益的工具,从而实际上变成少数人对多数人实行统治的工具。[13]第三,民主过程可能被极端分子利用,从而产生专制的政权。德国纳粹政权即是一个典型的例子。上述教训使人们深刻地认识到,法可能成为官僚集团或者利益集团分割利益、推行专制的工具,人民代表机关制定的法律并不一定就代表人民的利益。为了保证法律具有实质正当性,除了民主程序和宪政制度的保障之外,还需要确立其他的衡量标准,具体包括：第一,自然法的标准。自然法是自然权利的意思,是指公民作为一个人所享有的、与生俱来的权利。这些自然权利是既是一切国家权力的来源,也是约束一切国家机关和国家权力的客观法则。自然法标准是衡量具体的法律规范是否具有实质的正当性的标准。第二,社会公正标准。社会公正是一个有关国家与社会、社会与个人之间关系的原则。由于社会分工越来越细、专门化的程度越来越高,社会关系变得越来越复杂,社会的弊端和缺陷不可能仅仅通过各种社会力量之间的平衡来消除或者防止。国家应当进行适当的干预,对社会财富进行适度的再分配,从而实现社会均衡、保持社会稳定。[14]社会公正标准实际上是一个协调效率与公平之间的关系的原则,是衡量法律制度是否具有实质的正当性的标准。第三,法律技术标准。法律的措辞应当准确、简明,内容应当尽可能地明确、一致,具有可预测性、连续性和稳定性。
再次,依法行政原则是从宪法有关规定中推导出来的基本原则,具有一系列的宪法的根据。德国依法行政原则的宪法根据是分权原则、法治国家原则、社会国家原则、议会民主原则和基本权利保护原则。这些原则成为法律优越和法律保留的宪法根据。
在我国,宪法中有关依法行政原则的依据有：(1)主权在民原则。该原则根本上确立了人民代表大会的地位,从而为确立法支配行政的关系奠定了基础。对此,《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”(2)民主集中制原则。该原则进一步确立人民代表大会与行政机关的从属关系,为法律优越和法律保留奠定了直接的宪法根据。对此,《宪法》第3条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”(3)社会主义法治国家原则。该原则结合中国的实际情况,进一步明确了法律对于行政的支配关系。依法行政原则是社会主义法治国家原则在行政法领域的具体体现。对此,《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”(4)法律面前人人平等原则。该原则从公民平等权的角度确立依法行政原则的根据。因为任何违法的行政活动都会可能使公民享受不该享受的权利,承担不该承担的义务,从而造成不平等的状态。《宪法》第33条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”(5)法律救济的原则。公民的法律救济同时也是对行政机关的监督。公民得到救济、行政机关的错误得到纠正是依法行政原则的应有之义。《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”
最后,依法行政原则的具体内容在不同的国家有所不同,即使在同一个国家,不同的历史时期也有所不同。德国行政法学者奥托·迈耶认为,依法行政原则包括三个方面的内容：第一,法律的规范创造力原则。是指法律对于行政权的存在和行使产生绝对的和有效的约束力,就如同法律对司法机关审判案件时产生的约束力那样。第二,法律优越原则。是指经人民代表机关制定的法律是人民意志即公意表达,具有崇高性,在经合法程序废止之前,其位阶高于行政机关制定的规范性文件,后者不得与前者抵触。第三,法律保留原则。在涉及公民权利义务等特定事项方面,只有法律明确授权时,行政权才能存在和行使。[15]从我国、德国和日本的法律规定和学理研究来看,依法行政原则包括两个方面的内容,即法律优越原则和法律保留原则。
二、法律优越原则
法律优越原则是指一切行政活动都不得与法律相抵触。法律优越原则只要求行政活动不与法律相抵触,并不要求行政活动具有明确的法律依据,行政机关不实施与法律规定不一致的行为即符合该原则的要求。因此,该原则又称为消极的依法行政原则。
具体来说,法律优越原则包括如下两个方面的含义：
(一)法律的效力等级高于行政立法
法律是指全国人民代表大会制定的规范性文件,行政立法是指行政机关制定的行政法规、行政规章的活动。[16]正式法律的效力等级高于行政立法是指在我国的行政法律体系中,全国人民代表大会制定的法律具有高于行政法规和行政规章的地位和效力。具体来说,包括如下内容：
1.在法律已经对某些事项作了明确规定时,行政法规和行政规章都不得与法律相抵触。行政法规和行政规章与法律相抵触的,均以法律为准。
2.在法律对某些事项没有明确规定、而行政法规和行政规章作了规定时,一旦法律对该事项作了规定,行政法规和行政规章的规定都让位于法律的规定。
3.与法律的效力高于行政法规和行政规章的规则相对应,地方性法规、自治条例和单行条例的效力等级高于行政规章。在地方性法规、自治条例和单行条例已经作了明确规定的情况下,行政规章不得与之抵触。在地方性法规、自治条例和单行条例没有明确规定,而行政规章作了规定时,一旦地方性法规、自治条例和单行条例作了规定,行政规章让位于地方性法规、自治条例和单行条例。
4.与法律相抵触的行政法规和行政规章,与地方性法规、自治条例和单行条例相抵触的行政规章,应当由有关的国家机关按照法定程序予以撤销或者改变。具体来说,行政法规与法律相抵触的,由全国人民代表大会常务委员会按照法定程序撤销或者改变；[17]行政规章与法律、地方性法规、自治条例和单行条例相抵触的,由国务院按照法定程序撤销或者改变。[18]
需要指出的问题是：第一,根据《宪法》第67条有关全国人民代表大会常务委员会行使撤销与宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规的职权的规定,行政法规的效力等级高于地方性法规。行政法规与地方性法规的效力等级关系,属于宪法确立的法律规范的位阶问题,不属于法律优越原则调整的范畴。第二,关于自治条例和单行条例与行政法规的效力等级关系,我国宪法没有明确规定,这是立法法应当完善的一个问题。第三,基于行政机关之间的等级关系,行政法规的效力等级高于行政规章。行政法规作了明确规定的,行政规章不得与之相抵触；行政法规没有规定、而行政规章根据法律或者法规的授权作了规定的,一旦行政法规作了规定,行政规章即让位于行政法规。这种效力等级关系属于行政的“自律”,而不属于法律优越原则调整的法律优越于行政的“他律”的范畴。[19]
(二)一切行政活动都不得与法律相抵触
这里所说的“行政活动”是指行政机关为履行职务实施的一切管理活动,具体包括行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件的行为、行政机关针对特定的对象和事件作出的具有法律效果的行政处理决定、行政合同、事实行为,以及行政机关基于公共利益的目的、以民法方式实施的管理行为。这里所说的“法律”,是指一切具有法律效力的有关行政管理的法律规范,即一切构成行政法律渊源的法律规范,包括宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、行政规章。
1.作为行政活动依据的法律必须是实质性的法律规范。所谓实质性的法律规范,是指内容明确具体、一旦违反则具有制裁效果的法律规范。如果法律规范的内容空洞、含糊,没有实质性的涵义,而且没有制裁的效果,所谓的法律优越即无从实现,因此不可能发生行政活动与法律相抵触的情况。[20]
2.作为行政活动依据的法律规范必须是有效的。行政机关适用无效的法律规范往往会导致行政活动违反其他有效的法律规范,从而违反法律优先原则。行政机关适用了无效的法律规范,而现行有效的法律规范又没有相应的规定时,行政活动没有法律依据,构成违反法律保留原则,行政活动仍然构成违法。
3.与法律相抵触的行政活动原则上应当无效,由有关的国家机关按照法定程序予以撤销,并且确认和追究其他法律责任。具体来说,全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院作出的与宪法和法律相抵触的决定和命令,地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的决定、命令,[21]县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销各工作部门和下级人民政府的不适当的决定,[22]国务院有权撤销或者改变地方各级人民政府及其工作部门作出的不适当决定,[23]行政复议机关和人民法院有权根据行政诉讼法的规定,撤销违法的行政行为,变更行政处罚明显不当或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,责令或者判令行政机关依法履行法定职责等；行政机关因违法行为侵害公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,受害人有权要求赔偿,行政赔偿义务机关应当履行赔偿义务。
三、法律保留原则
(一)法律保留原则的概念
法律保留原则是指在涉及公民权利义务等事项方面,只有法律明确授权,行政机关才能实施相应的管理活动。法律优越原则仅要求行政活动不与人民代表机关制定的法律和法规相抵触,而法律保留原则进一步要求行政活动必须具有法律的明确授权根据,否则即构成违法,其要求显然比法律优越原则严格,法律保留原则因此又称为积极的依法行政原则。
根据学者们的解释,法律保留具有如下种类和形态：
1.宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留
宪法意义上的法律保留是指在国家法律体系内,一些重大的事项只能由国家人民代表机关以正式法律的形式规定,而不能由其他国家机关特别是行政机关代为规定。这种法律保留实际上是有关国家议会的专属立法事项。行政法意义上的法律保留是指行政机关的管理活动必须具有法律的授权根据,只有在法律明确规定行政机关可以采取某种行为的情况下,行政机关才能采取该种行为。[24]
这种分类对理解我国法律保留原则的种类和范围具有一定的借鉴意义。在我国,全国人民代表大会、国务院、特定的地方人民代表大会和人民政府均行使一定的立法权,客观上存在着它们之间的立法权限的划分问题。这种立法权限的划分情况与宪法意义上的法律保留基本一致,可以称之为“立法保留”。另一方面,只有在法律明确授权的情况下,行政机关才能实施具体的执法行为。也就是说,行政机关实施管理活动必须做到职权法定、职权职责统一和于法有据,这一点与行政法意义上的法律保留也是基本一致的,可以称之为“执法保留”。根据这种分析,可以从立法保留和执法保留两个方面理解我国法律保留原则的涵义。
2.绝对的法律保留和相对的法律保留
绝对保留是指特定事项的立法权只能由全国人民代表大会行使,以正式法律的行使予以规定,如修改宪法、涉及国家主权的事项、涉及国家机关的设置及其职权和关系的事项、行政区划制度、税种设立等税收基本制度、非国有财产的征收与征用、犯罪与刑罚、涉及公民的政治权利和人身自由权利的事项等,全国人民代表大会只能自己制定法律加以规定,不得授权行政机关代为规定。相对保留是指特定事项的设定权本来属于法律,但在特定的情况下法律可以授权其他国家机关特别是行政机关制定行政法规或者行政规章。2015年修正的《立法法》明确了授权决定事项,即授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。[25]
从内容来看,这种分类限于上文所说的立法保留,其意义在于,明确了全国人民代表大会的专属立法事项与授权立法之间的关系。
3.侵害保留、完全保留、重大事项保留、权力行政保留、社会保留等
侵害保留是指只有侵害行政或者负担行政才需要明确的法律根据。完全保留是指所有的行政活动都需要明确的法律根据。重大事项保留是指只有涉及公民权利义务的重大事项才需要明确的法律根据,而其他事项可以由行政机关裁量决定。权力行政保留是指行政机关行使行政权力进行管理活动时需要明确的法律根据。社会保留是指除了侵害行政之外,给付行政也需要明确的法律根据。[26]
从内容来看,这种分类限于上文所说的“执法保留”。这种分类是学理上提出的有关执法保留的各种可供选择的方案,可以明确法律对行政执法活动的约束程度,具有借鉴意义。
(二)立法保留
在我国,立法保留具有广义和狭义之分。狭义的立法保留是指全国人民代表大会的专属立法事项,在专属立法事项方面,全国人民代表大会只能自己制定正式法律予以规定,而不能授权行政机关制定行政法规或者行政规章。广义的立法保留是指在全国人民代表大会、国务院、享有立法权的地方各级人民代表大会和人民政府的立法权限划分之后,各自享有的设定权限。[27]这里采取广义的观点。
1.法律的设定权限
有关法律设定权限的划分应当采取基本权利和基本制度保留的原则,凡涉及公民基本权利义务的事项和涉及国家基本制度的事项,均应当纳入法律的范围。具体来说,包括：
(1)绝对保留。涉及犯罪和刑罚、公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等立法事项,只能由全国人民代表大会及其常务委员会行使,不得授权国务院制定行政法规。
(2)相对保留。涉及国家机关的产生、组织和职权,民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度等国家政权建设的制度,涉及公民财产的强制措施和处罚,物权、债权、知识产权、婚姻家庭、财产继承等民事基本制度,诉讼和仲裁制度,财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等等事项,由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律；但全国人民代表大会可以根据实际情况授权国务院制定行政法规。
2.行政法规的设定权限
行政法规设定权限的划分应当采取行政保留的原则,即凡涉及具体行政管理的事项,由国务院制定行政法规。具体来说,包括：(1)为执行法律需要制定行政法规的事项；(2)属于《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。
3.地方性法规的设定权限
地方性法规设定权限的划分应当采取不抵触和地方性相结合的原则,即在不与法律相抵触的情况下,地方人民代表大会可以针对本行政区划内的实际情况制定地方性法规。具体来说,包括：(1)为执行法律和行政法规的规定需要制定地方性法规的事项；(2)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
4.自治条例和单行条例的设定权限
自治条例和单行条例设定权限的划分应当本着民族性和区域性相结合的原则,民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会可以根据本地区民族的政治、经济、文化的特点。制定自治条例和单行条例,但是不得对法律和行政法规专门对民族区域自治法和民族自治地方的规定作出变通规定。
5.行政规章的设定权限
行政规章是否需要设定权限,有待研究。一般认为,行政规章设定权限划分应当本着具体性、行政性和技术性相结合的原则。部门规章规定的事项应属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项。特定的地方人民政府可以针对行政管理过程中的具体的、技术性的事项作出规定,具体来说,包括：(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定行政规章的事项；(2)属于本行政区域内的具体行政管理事项。
(三)执法保留
执法行为是指行政机关实施的除制定行政法规和行政规章之外的其他管理活动。关于哪些行政执法行为需要法律的明确授权,行政机关才能实施,在德国和日本存在着侵害保留、权力行政保留、社会保留等多种多样的学说。我国行政法学还没有从法律保留的角度对此展开深入的研究。从有关依法行政原则的解释来看,通行观点采取的是权力行政保留说。具体来说,包括如下内容：
1.任何行政职权的存在都必须基于法律的授权,任何行政职权的行使和委托都必须具有法律根据,否则,相应的行政活动构成违法,原则上应当被撤销或者宣告无效。[28]这里所说的法律,不仅包括正式法律,而且包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章和国际条约。
2.行政职权与行政职责统一。对行政机关来说,行政职权同时就是行政职责,必须合法行使,不得放弃。行政职权与一般的公民权利不同。公民的权利属于私权利,可以行使,也可以放弃；而行政职权属于国家权力,法律授予行政机关行政职权之后,行政机关必须及时、合法地行使,而不得像公民对待其私权利那样,愿意行使就行使,不愿意行使,就不行使。[29]行政机关应当行使行政职权而不依法及时行使的,构成违反法定职责,必须承担违法性确认、赔偿等行政法律责任。
四、依法行政原则的意义
依法行政原则的意义表现在：
(一)依法行政原则是社会主义法治国家原则的组成部分,是建设社会主义法治国家的关键和难点所在
社会主义法治国家原则要求立法、执法和司法各个方面和环节都达到法治的理想状态,依法行政原则是社会主义法治国家原则在行政管理领域的具体落实。在整个国家机构之中,行政机关为数最多,职能广泛而又具体,涉及公民生活和社会生活的方方面面,加上我国行政法律体系极不完善,行政机关的裁量权比较大,而行政执法人员的依法行政的能力有待进一步提高,因此依法行政成为建设社会主义法治国家的关键和难点所在。实行依法行政原则,公民的法律意识和法律知识水平的提高固然重要,但是,行政执法人员的依法行政能力的提高是矛盾的主要方面。针对这种情况,有必要特别强调依法行政原则。
(二)依法行政原则是开展行政法比较研究的重要课题
世界各国的具体的行政管理制度千差万别,但是,在依法行政原则方面,却具有广泛的一致性。在德国、日本、奥地利和我国台湾地区,均公认依法行政原则包括法律优越和法律保留两个方面的内容。对依法行政原则的研究,有助于提高我国行政法学与这些国家和地区行政法制和行政法学的可比性和交流水平。