第一节　行政的概念和分类

一、行政的概念

行政法是关于行政的法。在给行政法下定义之前,有必要先了解“行政”的概念。关于行政的概念,学术界有许多观点,始终未能形成共识。最具代表性的观点有下面几种：

(一)“扣除说”

“扣除说”又称“排除说”、“蒸馏说”、“除外说”,是对行政的一种消极定义,“认为行政是指国家立法、司法以外的一类国家的职能”。[1]它是建立在分权思想基础上的学术观点,行政法学发展历史上,持“扣除说”观点的学者不在少数。[2]他们普遍认为,积极定义行政概念十分困难,它虽然能够说明现代行政的各种特征,但不能形成包含全部特征的定义。而扣除说是在比较立法、行政、司法三种作用后,对行政下的定义,即从国家作用中,扣除法规制定行为之立法作用、国家刑罚权之判断作用及依一定之裁判程序判断人与人权利义务之民事司法作用,所剩余者即为行政作用。虽然该学说并未说明行政本身是什么,但对行政的范围作了形式上的界定。从某种意义上来说,这种定义是有一定价值的。随着现代行政的不断发展,出现了大量的授权现象,造成了立法、行政、司法三种职权的交叉、混合,行政已不是单纯立法、司法以外的剩余活动的称谓,而是同时包含三种职能的特殊概念,所以,用“扣除说”表述行政的含义已不够恰当准确了。

(二)“目的说”

所谓“目的说”,是针对“扣除说”存在的种种问题而提出的积极定义。认为“扣除说”不承认行政作用整体上的内在统一性,从而难以得出所谓行政法为统一法律部门的结论,因而有必要对行政下一个积极定义。日本学者田中二郎认为,“近代行政,可理解为于法之下,受法之规制,并以现实具体地积极实现国家目的为目标,所为之整体上具有统一性之继续的形成性国家活动……”。“行政之特色,在于通常为实现其目的,而依法享有相当广泛之裁量余地”。[3]日本行政法学者南博方则认为,行政是“为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行动”。[4]这种观点虽然试图从正面给行政下一个定义,但仍然存在诸多不足。有学者认为,“行政虽可谓存有许多裁量活动,然却不能谓行政之本质即在裁量。甚至免于法律拘束之实质自由此一意义,亦可见诸于法院之活动”。至于“积极实现国家目的”,行政与立法、司法职能并没有区别,而所谓具体性,并不能概括像行政计划等行为的特征,所谓整体统一性也并未描述出行政的实际状态。[5]看来,给行政下一个积极定义并非易事。

(三)“组织管理说”

持该观点的学者认为：“行政是指国家行政机关对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控。”[6]与此相似的观点还有：“政务管理说”、“国家事务管理说”等。[7]这种观点实际上把行政分解为主体、对象和功能三部分,虽然它把行政等同于组织管理的结论并不错,但未能揭示行政与立法、司法职能的本质区别,因为立法与司法也可以表现为决策、组织、管理、调控等功能。最为关键的是,这种定义忽视了行政应当包含的执行权力机关或立法机关意志的特征,割断了行政与立法(决策)的天然联系。

我们认为,行政法学研究的行政是指为实现国家目的,运用制定政策法规、规章、组织实施管理、命令、监督制裁等方式执行国家法律和权力(立法)机关意志的活动。具体而言,行政具有以下内容和特点：

首先,行政法学研究的行政是为实现国家目的,执行国家法律及立法机关意志的活动。它不同于一般意义上的“管理”,更有别于企事业单位内部的“行政”,它是对国家事务与公共事务的特殊管理活动。

其次,这里所说的行政是现代国家权力分工体制的产物,没有立法、司法与行政职能的适当分工,就不存在执行法律和立法机关意志的行政。

再次,行政法学研究的行政是执行国家法律和权力机关意志的活动,相对于立法而言,处于从属地位。没有现代意义上的法治原则为背景,就不存在行政法学所研究的行政。

最后,行政与立法的本质区别在于,行政是执行法律的活动,而立法是创制法律的活动；行政与司法的区别在于行政是为实现国家目的而主动执行适用法律的活动,而司法是追诉犯罪、裁判纠纷的被动适用法律的活动。虽然当今行政活动中也不乏制定政策、规则的活动,但都是为执行法律、实现国家目的而进行的,况且此类行政是受权力机关委托而为的,随时可能被收回,并非原本意义上的行政；同样,虽然现代行政也包括一部分制裁违法、裁决争议的活动,但这种活动是组织、管理、命令、监督活动的一种方式而已,也需得到立法授权,并非自身职能的一部分。对行政裁决争议的活动不服的,仍可诉诸法院,行政机关一般无最终裁决权。

二、行政的分类

为了有效地规范行政活动,有必要通过初步分类了解行政的不同表现形式,把握其固有的规律,从而达到准确规范的目的。根据不同标准,可以对行政作不同的分类研究。例如,依其目的不同,可以将行政分为积极行政与消极行政；依其性质不同,又可分为规制行政与给付行政；依其方式不同,又可分为权力行政与非权力行政；依其内容不同,还可分为负担行政与授益行政。

(一)积极行政与消极行政

行政的目的是多方面的,既有维持社会、经济秩序、保障公民人身财产安全的目的,也有促进社会经济发展和人民生活福祉的目的。就不同行政领域而言,根据行政的目的可以把行政分为积极行政与消极行政。所谓积极行政,是指积极主动地实施管理活动,例如环境保护一类的行政就属于积极行政。所谓消极行政是指作为管理者的行政机关,尽量控制自己的积极判断,尽可能少地实施具体行政,例如警察行政就属于消极行政。[8]但是,关于行政的这种分类是相对的,例如警察行政在总体上是消极行政,但为了确保人身安全与生命,有时也要求采取积极的措施,此时称之为积极行政亦可。区分积极行政与消极行政的意义在于,不同性质的行政有不同的目的和特征,不能一概而论,应当采用分门别类的方式对其加以规范。对积极行政重点控制其作为性违法,防范越权行为；对消极行政重点防范其不作为。

(二)规制行政与给付行政

根据行政的性质不同,可以将行政分为规制行政与给付行政。所谓规制行政是指以限制规范公民法人的权利自由的方式达到行政目的的行政活动,例如经济规制、食品药品规制、交通规制、建筑业规制就属于这一类行政。所谓给付行政是指政府通过给予公民法人利益和便利等方式实现行政目的的活动。例如,政府提供社会福利、社会保障、设置道路、桥梁、建筑公园、住房。规制行政与给付行政是近几十年来对西方国家行政职能的形象总结,对于分析不同领域行政的特征有一定意义。当然,这种分类也不能适用于所有行政领域。例如,对于税务行政而言,从征收税金的方式角度而言,它属于规制行政,从税金的使用目的而言,它又是给付行政。无论是规制行政还是给付行政,行政法都有关注和规范的必要。

(三)权力行政与非权力行政

根据行政方式的不同,可以把行政分为权力行政与非权力行政。所谓权力行政是指通过强制性的支配力量达到行政目的的行政类型,多数情况下,行政机关的行政活动属于权力行政。例如,税务行政、警察行政、土地行政、食品药品行政等均属权力行政。所谓非权力行政是指通过非权力方式,诸如劝告、建议、指导、契约等实现行政目的的行政类型。例如,学校、医院及公共工程的建造提供,邮电、自来水、液化气的提供等均属于非权力行政。非权力行政的增大是现代行政的一个发展趋势。这给行政法学界也提出了不少问题,“如何授权或如何使之合法；如何强制,或如何划分界线”[9]都是行政法学必须回答的。

权力行政与非权力行政的划分是以行政方式为标准的,与规制行政和给付行政有某种相对应的关系。当然,并非所有的规制行政均采用权力方式,例如交通规制中也常采用指导、劝告等非权力方式。也并非所有给付行政均采用非权力方式,例如行政机关核发执照、许可证,恰恰采用的是权力行政方式。

(四)负担行政与授益行政

根据行政机关与相对一方之间权利义务关系为标准,可以把行政划分为负担行政与授益行政。所谓负担行政是指剥夺、限制公民法人人身财产权益的行政。如税收、处罚、强制、收费等行政均属负担行政,它给相对人设定了义务和负担,从而影响了相对人的人身自由、财产权利。所谓授益行政是指给予公民法人某种权益的行政,例如,提供社会补助金、实施许可、减免税金、建设道路等均属于授益行政。由于存在负担行政与授益行政的区别,所以对两种不同类型的行政应采取不同的权力设定、程序运行等规则。当然,有些行政对某一特定人是授益行政,对另外一些人则是负担行政。如核发土地使用证,对持证人而言是授益行政,但对相邻者而言,则是不得使用此处土地的负担行政。

随着社会经济的发展,行政手段呈现出多样化趋势,因此关于行政的划分方式也不断增多。如根据行政机关享有和行使权利的自由度,可以将其划分为羁束行政与裁量行政；根据行政机关有关行为方式,可以将其划分为作为行政与不作为行政；根据行政方式可以将其划分为公共行政与私行政；根据内容还可以将其划分为治安行政、人事行政、工商行政、环保行政、税务行政、资源行政等等,不一而足。无论哪一种形式的划分,都可以为我们提供一个认识行政,掌握其规律,发现并解决问题的新视角、新思路,同时还可以为立法规范行政提供参照系。