四、审判外衍生治理行为的困顿：积极态度引发消极后果

法院积极运用审判外衍生行为参与治理，却在一定程度上引发了消极后果。

（一）机会成本递增

如前所述，审判外衍生治理是法院的政绩工程和面子工程，有些地方甚至还制定了严格的考核制度，对司法建议、白皮书的数量和质量提出了硬性指标[27]。一份综合性的司法建议、白皮书、备忘录需要动员大量人力、物力进行调研、论证、起草、修改、发布，所消耗的资源比一份优秀的裁判文书要多得多。[28]在“案多人少”的背景下，这些活动会牵扯法官的大量时间和精力，提高法院运转成本，法院和法官对审判工作的投入就会相应减少，审判的质量和效率就会大受影响。特别是基层法院案件审判压力大，而治理行为又偏重于基层，这样一来，治理行为的机会成本递增现象更加明显。

（二）边际效用递减

由于门槛低、各级法院敞开进入，现实中出现司法建议、白皮书和备忘录质量良莠不齐、内容重复的问题。各地、各级法院所发布的同一主题的白皮书，除案件数据不一致外，在总结问题、分析原因和提出建议方面有许多内容是相似的，特别是最高人民法院发布相关白皮书后，各地跟进发布的白皮书中许多内容是对前者的重复。在备忘录中也存在相似的问题，前文已经归纳了备忘录的主要条款类型，各地法院在相同或相似主题的备忘录中约定条款的实质内容是相似或一致的，只是文字表述上不同。如此一来，由于不同层级法院发挥治理功能的空间不同，必然出现的后果是，每制作、出台一份内容相同或相似的文件，其所带来的治理效用增加量“由上至下”呈递减趋势。通过前文对三类文件的分析可以看出，目前审判外衍生治理行为重心下沉，这就更进一步加剧了边际效用的减少。

（三）功能性失效

由于不具有强制力并缺乏有力的约束和保障机制，司法建议、白皮书和备忘录的落实情况不尽如人意，司法建议、白皮书“有去无回、无改”现象比较突出。一是复函率低，[29]二是采取实际措施的效果不理想。有的受文对象“屡教不改”，有的回函要求法院撤回建议。[30]“这直接影响到社会治理多元主体法治观念和依法办事行为的形成，客观上严重制约了人民法院司法权在社会治理中应有功能的发挥。”[31]备忘录存在“一阵风”的问题，约定的义务在短期内各方还能遵守，时间一长就逐渐荒废，法院期待的长效治理作用和功能无法实现。

（四）独立司法的“合理怀疑”

距离产生司法之美。独立司法需要法院与其他社会组织保持一定的距离。向当地的重点企业或纳税大户量身定制白皮书、召集知名企业座谈会这类行为，不免使人误会法院与企业有“瓜田李下”之嫌。法院与行政机关之间签订备忘录，相互信息通报、案例研讨、建议回馈，可能确实提高了行政执法的水平，却可能造成司法与行政“串通”的“印象”，特别是一旦涉及行政诉讼，甚至可能引起公众产生“官官相护”的“合理怀疑”，给司法公信力带来负面影响。

（五）司法绥靖主义的可能

“当下司法是一种补充社会资源、承担公共责任、加强联动治理、确保社会稳定的‘安抚型司法’。”[32]从“高台治理”走向“圆桌治理”，法院经历着从“特殊的”治理机关向“特定的”治理机关转变。在这个角色转换过程之中，法院“泯然”于一般治理主体，丧失裁判者的独特性。尽管“圆桌治理”机制的初衷是法院寻求相关部门对审判、执行的理解、支持和保障，是法院权力空间的延展，但随着主体参与程度的加深，权力扩张不会永远零成本和“只进不出”，磋商、合作的过程会逐渐成为利益交换和责任妥协的场域，可能产生的极端情形是，“圆桌治理”沦为滋生“司法绥靖主义”的土壤或者成为各种强力集团跨界共谋社会控制的一场权力盛宴。