域外网络法律译丛:刑事法卷
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第三章 国际合作

第一节 一般原则

第1项——与国际合作相关的一般原则

第23条——与国际合作相关的一般原则

为涉及计算机系统和数据的犯罪调查或相关行动、或为在电子形式的犯罪中收集证据,在遵守本章的规定下,缔约方通过在刑事事项上的国际合作有关的国际文书的适用,在统一或相互适用的法律基础上达成协议,以及对国内法最大程度的应用,进行相互合作。

第2项——与引渡有关的原则

第24条——引渡

1.a.本条文适用于在符合本条约第2条到第11条的前提下,确立的缔约方间有关刑事犯罪的引渡,只要它们被处以两个缔约方的法律都规定为剥夺最少一年的自由刑,或更重的刑罚;

b.在同意单边或双边立法或引渡条例,包括适用于双边或多边的《欧洲引渡协定》(ETS第24号)的基础上,当处罚有不同的最低限度时,应适用达成的协约或条约下的最低处罚。

2.本条第1款规定的刑事犯罪应当被视为包括在各缔约方之间已经存在的引渡条约中的可引渡的罪行。各缔约方承诺在其之间签署的任何引渡条约将这些犯罪作为可引渡犯罪包括在条约内。

3.如果在存在条约的情况下附加引渡条件的缔约方收到了与其无条约的另一缔约方的引渡请求,可以考虑将本公约本条第1款规定的任何刑事犯罪作为引渡的法律依据。

4.在条约存在的情况下,没有提出附加引渡条件的缔约方,应当认可在本条第1款规定的刑事犯罪在其之间是可引渡的罪行。

5.引渡,包括被请求方可以拒绝引渡的理由,应当根据被请求方或可适用的引渡条约规定的情形进行。

6.如果根据本条第1款提出的刑事犯罪的引渡请求仅因为被请求引渡人的国籍而被拒绝时,或者由于被请求方认为其对于该犯罪有管辖权,被请求方经请求方的要求,应当将该案件提交给有权机关起诉,并且应当通过正当程序将最终结果告知请求方。那些机构应当参考其法律下类似性质的刑事犯罪的程序来作出判决,实施调查及诉讼。

7.a.每一缔约方,在签署,或当交存其批准、接受、核准或加入文书时,应当告知欧洲理事会秘书长在没有条约时负责制作或接收引渡或临时逮捕请求的各个机构的名称和地址;

b.欧洲理事会秘书长应当建立和更新缔约方指派的机构登记簿。每一缔约方应当确保登记簿上的细节在任何时候都是正确的。

第3项——关于互助的一般原则

第25条——关于互助的一般原则

1.在有关计算机系统和数据的刑事犯罪,或为了搜集刑事犯罪中的电子数据的调查或程序中,缔约方应给予彼此可能的最大程度的帮助。

2.为了实施规定在第27条至第35条的义务,缔约方还应采取必要的立法和其他措施。

3.每一缔约方,在紧急情况下,可以通过快速通讯手段,包括传真或电子邮件,并在保证该手段提供了合适的安全度和真实度(包括在必要时使用密钥),且在受请求签约方要求下提供后续正式确认的情况下,提出相互协助或通讯请求。被请求方应接收并通过任何快速通讯方式回应该请求。

4.除了本章其他条文另有特别规定,互相协助,包括被请求方可以拒绝合作的理由,应当要根据被请求方的法律或可适用的条约规定的条件进行。被请求方不能仅仅以其认为请求涉及的犯罪为财政犯罪而行使第2条至第11条规定的相关犯罪的互相协助。

5.当符合本章的规定时,被请求方可以在存在双重犯罪时进行附条件的互相协助。此条件应为可执行的,而且与其法律是否将此犯罪归为与请求方同类犯罪或使用相同的术语来命名无关,如果寻求援助的犯罪背后的行为在其法律下构成刑事犯罪。

第26条——自发信息

1.缔约方可以在其国内法的限制下和不存在事先请求的情况下,向另一签约方转寄在其调查框架内获得的信息,当其认为披露此种信息可以帮助接受方发起或进行调查或诉讼,此种调查或诉讼关系到本公约或可能引起本章下缔约方国际合作要求确定的刑事犯罪。

2.在提供此种信息前,提供方可以要求其保密或仅在规定情况下使用。如果接收方不能遵守此种要求,应当告知提供方,其将决定信息是否仍被提供。如果接收方同意根据情况使用信息,应当受其约束。

第4项——在无可适用的国际协定时的有关司法协助请求的程序

第27条——在无可适用的国际协定时的有关司法协助请求的程序

1.当在请求方和被请求方之间无基于单边的或双边的立法的基础上的相互协助条约或协议时,本条第2款至第9款的规定将适用。本条的规定不适用于此种条约、协议或立法存在的情形,除非有关签约方同意应用任何本条款或其中所有剩余部分。

2.a.每一缔约方应指定一个中心机构或多个机构来负责发送和回应相互协助的请求,执行此种请求或将它们传输至有能力执行的机构;

b.中心机构应直接互相交流;

c.每一缔约方应在签署时,或交存其批准、接受、核准或加入文书时,告知欧洲理事会秘书长根据本款指定的机构的名称和地址;

d.欧洲理事会秘书长应建立和更新由缔约方指定的中心机构的登记表,每一缔约方应保证在登记表上的详细信息在任何时候都是正确的。

3.根据本条的互相协助的请求应在符合请求方明确指定的程序下执行,除非违背了被请求方的法律。

4.被请求方可以在除了在第25条第4款规定的拒绝情况之外,拒绝提供援助,若:

a.请求涉及的犯罪在被请求方认为是政治犯罪或与政治犯罪相关的犯罪;或

b.考虑到执行请求可能损害其主权,安全,公共秩序或其他基本利益。

5.被请求方可以推迟对请求作出行动,如果此种行动将会损害其机构主导的刑事调查或诉讼。

6.在拒绝或推迟帮助前,被请求方在与请求方协商后,应考虑此请求是应当同意部分或服从其认为必要的情形。

7.被请求方应迅速通知请求方援助请求的执行结果。任何拒绝或延迟请求需要说明理由。被请求方应在请求已经不可能执行或可能有重大延迟时,告知请求方理由。

8.请求方可以要求被请求方对根据本章及其主题下提出的任何请求的事实保密,除了执行要求的程度。如果被请求方不能遵守保密请求,应迅速通知请求方,这将决定请求是否仍然被执行。

9.a.在紧急情况下,互助或与之相关的通讯请求可以由请求方司法机关直接发送到被请求方的这类机构。在任何此类案件中,副本须同时通过请求方中央机关发送到被请求国的中央机关;

b.在本款下的任何请求或通讯可以通过国际刑警组织实现;

c.在根据本条a项下提出的请求有关机构没有能力处理时,应当将此请求提交有权国家主管部门,并直接通知请求国已经这样做了;

d.根据本款提出的不涉及强制行动的请求或通讯,可以直接由请求方的主管当局直接传送到被请求方的主管当局;

e.每一缔约方,在签字或交存其批准、接受、核准或加入文书时,可以出于效率,通知欧洲理事会秘书长根据本款作出的请求将会呈交给其中央机构。

第28条——保密和限制使用

1.当在请求方与被请求方之间没有基于有效的一致或互惠立法基础上的互相协助的条约或安排时,应当适用本条规定。在上述条约、安排或立法存在时,本条规定不得适用,除非有关的缔约方作为替代,同意适用本条的任何或全部剩余条文。

2.被请求方可以在提供信息或材料来回应请求时,附加以下条件:

a.在缺乏该条件时,在相互合法协助的请求不能得到完成的地方为其保密;或

b.不用于请求中陈述之外的调查或起诉。

3.如果请求方不能遵守第2款规定的条件,应当立即通知另外一方,其应当决定是否仍应当提供信息。当请求方接受条件的,应当受其约束。

4.根据第2款规定的条件提供信息或材料的任何缔约方,可以要求另一方解释与上述条件相关的信息或材料的使用情况。

第二节 特殊条款

第1项——有关临时措施的相互协助

第29条——加速保存已储存计算机数据

1.缔约方可以要求另一缔约方通过命令或其他方式加速保存储存的计算机数据。该数据位于该签约方的领土内并涉及提出请求的签约方打算提交有关搜查或类似访问、没收或类似取得、或数据的公开的相互协助的请求。

2.根据第1款提出的保存请求应当明确:

a.要求保存的机构;

b.属于刑事调查或诉讼对象的犯罪,以及一份相关事实的简单说明;

c.将要被保存的储存计算机数据以及它与犯罪的关系;

d.任何识别存储数据的保管或计算机系统位置的可用信息;

e.保存的必要性;以及

f.缔约方打算提交有关搜查或类似访问、没收或类似取得或数据的公开的相互协助的请求。

3.在收到另一方的请求后,被请求方应当采取所有合适的措施,在遵从其国内法的情况下,迅速保留指定的数据。为了回应请求的目的,双重犯罪不应当被要求作为提供此种保护的条件。

4.除了依照本协定的第2条至第11条确定的犯罪,在回复对于搜查或类似访问、没收或类似取得、或数据的公开的互相协助的请求时,要求将双重犯罪作为条件的缔约国,在其认为在公开情况下双重犯罪的条件不可能得到满足时,可以保留拒绝本条款下的保存请求的权利。

5.此外,保护请求可能被拒绝,如果:

a.请求有关的犯罪在被请求方看来是政治犯罪或与政治犯罪相关联的犯罪;或

b.被请求方认为执行请求可能损害其主权、安全、公共秩序或其他基本利益。

6.在被请求方认为保存并不能确保数据的未来可用性或将威胁或损害请求国调查的秘密性时,应当迅速通知请求方,以便其决定是否请求仍被执行。

7.对于回应根据第1款提出的请求而影响的任何保存,将会持续不少于60天时间,以便请求国提交搜索或类似的访问,没收或类似取得,或披露该数据的请求。在收到这样的请求后,数据将继续保留以待对该请求作出决定。

第30条——保存流量数据的加速披露

1.在执行根据第29条提出的请求以保存有关特定通讯的数据流量的过程中,当被请求方发现在另一国家的服务提供商介入通讯的传输,被请求方应尽快给请求方披露足够的数据流量,以识别服务提供商以及通讯被传输的路径。

2.在第1款下披露流量数据是被禁止的,如果:

a.请求涉及的犯罪被该接受请求的缔约方认为是政治犯罪或与政治相关的犯罪;或

b.被请求的缔约方认为执行请求可能损害其主权、安全、公共秩序或其他基本利益。

第2项——有关调查权力的相互协助

第31条——有关访问储存计算机数据的互相协助

1.缔约方可以要求另一缔约方通过在被请求方境内的计算机系统搜索或类似地访问,没收或类似地取得,以及披露储存数据,包括根据第29条被保存的数据。

2.被请求方应当通过适用第23条提到的国际文书、安排及法律,同时在符合本章相关条款的情况下,回应请求。

3.请求应当被迅速回应,当:

a.有理由相信,相关数据特别容易丢失或被修改;或

b.为加快合作提供第2款涉及的文书、安排和法律。

第32条——经许可或公共开放的跨界访问存储计算机数据

缔约方可以在未经另一缔约方的授权下:

a.访问供公共开放的储存计算机数据,无论数据的空间位置;或

b.通过在其领土内的计算机系统,访问或接收位于其他缔约方的储存计算机数据,如果该缔约方获得了拥有合法授权,能够通过计算机系统披露数据给该缔约方的人的合法自愿的同意。

第33条——实时收集流量数据的互相协助

1.缔约方将对在其领土内,通过计算机系统传输的,与特定通讯相连的实时流量数据收集,给予互相协助。根据第2款的规定,此种协助将由国内法规定的情形和程序来规制。

2.每个缔约方将对于在相类似的国内案件中实时收集流量数据的刑事案件提供此种援助。

第34条——有关拦截内容数据的互相协助

缔约方,在可适用于其的条约以及国内法的程度内,在通过计算机系统传输的实时流量数据的搜集或记录特定通讯的内容数据方面,应当互相协助。

第3项——24/7网络

第35条——24/7网络

1.每一缔约方应指定一个二十四小时,一周七天可用的接触点,以保证与计算机系统和数据相关的刑事犯罪的调查或程序,或为搜集刑事犯罪中的电子数据,而立刻实施援助。此种援助应包括便利,或者,如果在其国内法或实践的允许下,直接实施下列措施:

a.提供技术建议;

b.根据第29条和第30条保存数据;

c.收集证据,提供法律信息,以及定位嫌疑人。

2.a.缔约方的接触点应当具备加速实施与其他缔约方接触点通讯的能力;

b.如果缔约方指定的接触点不是签约方机构或负责国际协助或引渡的机构的一部分,这个接触点应确保它能够与上述机构进行快速合作。

3.每一缔约方应保证受过训练和装备的人员为了便利网络的操作,是随时可用的。