第二节　物文主义民法观的产生和影响

一、什么是物文主义的民法观

物文主义是一种民法对象理论和立法实践。作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成经济法，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去。它在意大利、俄罗斯、伊斯兰国家都有其存在，在中国表现为商品经济的民法观，此说把民法的一切制度都解释为以商品为核心的存在，例如主体是商品所有人、客体是商品所有权、行为是商品交换，为此，它要把不能以商品解释的制度——例如亲属法和继承法——排除出民法。作为一种立法实践，它把民法调整的两大关系中的财产关系置于人身关系之前，即采用所谓“物头人身”的民法对象定义，典型的例子是《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

过去，我把物文主义的起源仅仅追溯到19世纪的德国潘得克吞学派，经进一步的研究，我发现物文主义的民法观的最早系统提出者是西塞罗。

二、西塞罗的市民法定义及其财产状况和政治活动

（一）西塞罗的市民法定义

西塞罗（公元前106-公元前43年）在其《地方论》第9节中说：“市民法是为属于同一城邦的人确立的公平，以保护他们的财产……”[5]按现代意大利学者朱里亚诺·克里佛教授的观点，这个定义出自嘎鲁斯·阿奎流斯（Gallus Aquilius）。[6]阿奎流斯大约生活在公元前100—公元前44年之间，是西塞罗的朋友，他在对法律的阐述中强调公平，发明了阿奎流斯要式口约。[7]这一定义反映了西塞罗的政府目的论。他认为，建立立宪国家和自治政府的主要目的在于保护个人的财产权，因为，由于“自然”的指引，人们聚集在一起而形成社会，他们寻求城市的保护则是希望自己的财产不受侵掠。[8]他还说正是为了维护私有财产，才建立了国家和公民社会。破坏私有财产有两种方式，其一是平均主义，其二是国家的税收。[9]

这一定义包括三个关键词：“同一城邦的人”“公平”“财产”。前者讲市民法的主体必须是市民，由此把市民法与万民法区分开来；中者讲市民法的功能：分配，隐含“分给每人属于他的”（suum cuique tribuere）之罗马法原则。分配的客体有两种，首先是私法性的财产，对它的正当的分配谓之实现了交换的正义；其次是公法性的赏罚，对它的正当的分配谓之实现了矫正的正义。市民法是否兼管这两种分配，是“后者”要解决的问题。这个“后者”告诉我们，市民法只负责财产的分配，由此，把市民法限定为私法。

总之，西塞罗的这个定义把市民法界定为以保护财产为目的的法，颇有物文主义的味道，舍弃了市民法中的人法，即主体资格法，但若不做这一舍弃，就不可能把对财产的保护与公平连接起来，因为主体资格法把人依出生和表现分为三六九等，恰恰是不讲公平的。由于这种舍弃，西塞罗理解的市民法范围较窄，这正是西塞罗追求的。他说：“必须把我们称为的市民法限制在一个不大的、狭小的范围内。”[10]

在其他著作中，西塞罗对市民法有类似的描述：“……市民法需要确定这样的目标：应该保持市民在财产和诉讼中基于法律和习俗的公平。”（《论演说家》1，42，188）[11]西塞罗还说：“……市民法调整私人事务……”[12]（《论演说的分部》）由这些可见，西塞罗的物文主义市民法观是一贯的，他在《地方论》第9节中发表的那个市民法定义并非他的一时心血来潮。由于他对财产的这种态度，西塞罗被其研究者认为是第一个如此强调私有财产的概念并把它作为其社会结构和政治思想的中心因素的重要思想家。[13]这是个非常重要的学术地位，因为人类思想史上的共产主义思想主线产生较早，由柏拉图（Plato，公元前427-公元前347年）开道，其基本理路是人人生而能力不同，如果自由竞争，则造成不平等，由此造成争斗；如果均平，则可避免这些问题。这实际上是以贫制恶论，对人性的看法很悲观。它的实践效果很糟，目前已为人类社会普遍摒弃。非共产主义的思潮产生较晚，它代表了人类健全的生活方式，所以到目前都存活，并表现出强大的生命力。饮水思源，我们要铭记这种思想的开创人。亚里士多德说：“所有公民之间财产的平均分配有助于国内的安宁，但就在这一方面而论，利益也未必很大。有才能的人对于这种制度将有所抱憾，他们感觉自己应该比一般公民多得一些，却竟然被限制了。实际上，这些人就常常因为胸中不平，以致激起一国的内乱。”[14]

西塞罗的上述市民法定义必须结合其公法定义才能较好理解。西塞罗在其《论演说家》1，201中说，公法是关于城邦和谕令权的法[15]，换言之，是关于国家的治理和长官的谕令权的法[16]。这是一个采“权力说”[17]的公法定义，没有乌尔比安的公法定义[18]的宗教色彩，从世俗的角度看待罗马公法内容，比较接近现代人对公法的理解。把西塞罗的上述两个定义互参考察就可知道他的市民法定义为何不包括人格法了：因为人格的予夺属于城邦，并且是谕令权的行使方式。

这里有一个问题：西塞罗的市民法是否包括亲属法？我以为否，理由如下：1.家父对家属的权力为纵向的，体现为“监禁之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之”[19]，不存在公平。西塞罗说的被确立公平的“市民”只包括家父，不包括妇女和儿童[20]。2.彭梵得提出的罗马的家庭是一个政治单位的观点[21]倾向于否定亲属法属于私法性的市民法，因为罗马无现代的多层次的官僚体系，以少数官员治理众多的人口，力有不逮，所以，政府赋予家父很大的权力，实际上承担国家基层政权的功能，完成国家微观治理的任务。3.西塞罗在其著作中列举的市民法的内容不包括亲属法。西塞罗在其《论法律》中提到了市民法的典型内容：檐滴的承受、墙权、要式口约、程式诉讼[22]等。西塞罗在其《论义务》中揭示市民法包含买卖法：“我们的市民法关于出售不动产规定，在出售它们时应说明卖主知道的一切缺陷。”[23]这样的买卖法尤其关涉到卖方的瑕疵告知义务。“出卖奴隶时，应该不应该说明奴隶的缺点？不是指那些如果不说明它们，已出卖的奴隶便可能按市民法被退回的缺点，而是指撒谎、赌博、偷窃、喝酒。”[24]这些内容都涉及财产，但不涉及亲属关系。

那么，西塞罗的市民法是否就是私法？我认为市民法就是西塞罗理解的私法，因为它不包括人格法，反映了西塞罗追求公私法分立的意图，但它包括诉讼法这样的现代人看来的公法[25]，所以它只是西塞罗理解的私法。无论如何，西塞罗的狭义市民法概念与现代民法的概念最接近。

（二）西塞罗的市民法见解与其自身的财产状况

按唯物主义的观点，经济基础决定上层建筑，这一规律可适用于西塞罗。他之所以提出财产法的市民法观，乃因为他拥有众多的财产，并对保全它们十分注意。他在罗马的相当于北京的天安门广场的帕拉丁诺山上有一幢价值875000塞斯特斯的豪宅。在图斯库鲁姆有一栋别墅。此外，他还在安丘姆（Antium）、库马（Cumae）、佛尔米厄（Formiae）、阿斯杜拉（Astura）、普特利（Putoeli）、庞培（Pompeii）购有住宅，在阿那尼纳（Anagnina）和辛内莎（Sinnessa）购有旅馆，在福路西诺（Frusino）购有农场。[26]统计一下，西塞罗总共拥有十二处不动产，算得上大地主了。他如此购买房地产，乃是因为，在无适当的银行和制度性的信用体制的条件下，购买不动产是罗马的绅士阶级进行资本投资的主要形式，也是他们名望和社会身份的标志。[27]用于购买这些不动产的金钱，主要由西塞罗担任律师的间接酬劳（通过接受遗赠，终其一生，西塞罗在这方面获得5千万塞斯特斯）以及放贷而来。

（二）西塞罗的财产理论以及相关的政治实践

由于西塞罗处在有产阶级的地位，他处处采取维护私有财产制的立场。在公元前111年的格拉古时代，罗马人尚无现代人的土地所有权观念，只有占有公地的观念，尽管这种占有可以继承，继承人还可把它转让给第三人，但它仍然是占有的移转。希腊斯多亚哲学家巴内修（Panaetius of Rhodes，公元前180- 185——公元前109年）把土地所有权的观念带到罗马，并把保卫此等所有权当做国家的首要义务，且把土地所有权问题作为学术和文化讨论的中心问题。[28]西塞罗受巴内修这一观点的影响，把包括土地财产在内的私有财产理论化，认为在原初状态，所有的东西都是一切人共有的物，每个人为自己及其家人取用它们。由于每个人生来能力不同，故每个人取用的数额不同，因此，一旦取用，就要保证取用者的权利，如此才能让人们有进取心，奋发向上。他认为，生活就是自利的人们之间的一场竞争，每个人都要精力充沛地和有意地追求胜利。[29]所以，西塞罗不赞成财产的均等化，认为财产方面的不平等是自然的，平等反而是不自然的。[30]把这里西塞罗对平等的否定与前文介绍的西塞罗的市民法定义联系起来看，可发现西塞罗讲的公平只是机会的公平。

在实务上，西塞罗反对一切破坏私有财产的立法动议。这样的动议主要有二。第一是废除债务。罗马和其他地方一样，阶级斗争表现为债务人与债权人的斗争。公元前63年，西塞罗的政治竞争对手卡提林纳再次竞选执政官，继承格拉古兄弟的路线，提出了取消债务、法律不保护富人等口号，得到了全体平民的拥护[31]，但元老院和富人们却因此把他看成了危险人物，接受出身不高的西塞罗当选执政官[32]，因为西塞罗提出了保护私有财产的政治主张。西塞罗作为有产阶级的代表，对卡提林纳的“均贫富”主张深恶痛绝，故后来要不遗余力地置之于死地。事实上，当西塞罗与卡提林纳派较力时，有产者是站在旁边保护西塞罗的安全的，西塞罗杀死卡提林纳留在罗马的党人后，富人们大为高兴，因为他们的财产被西塞罗拯救了。[33]

第二是反对土地法。公元前65年，保民官塞尔维尤斯·卢鲁斯（Servius Rullus）提出一个新的土地法案，拟设立一个十人委员会分配罗马的几乎全部公地，西塞罗发表《论土地法》演说三篇反对之，表面的理由是该十人委员会会成为十个暴君，成为十个王。[34]实际上，对公地的重新分配都是剥夺豪强的过多占有，安排均平式的占有，这对无产者有利，却不怎么利于有产者。

总之，西塞罗的上述言论反映了当时人们的民法观，用孟德斯鸠的话来说，这种法放弃一切美丽的观念，它只是一种财政的法律。[35]但晚近民法的发展史，就是不断吸收“美丽的观念”（例如人格权的观念）于民法中的历史。

三、西塞罗的物文主义民法观的影响

（一）对边沁的影响

边沁（Jeremy Bentham，1748- 1832年）是伟大的英国法学家，距离西塞罗1600多年。他于1802年出版了《完整法典概论》（A General View of a Complete Code of Law）一书（又名《立法理论》——Theory of Legislation），其第一部分是立法原理；第二部分是民法典原理；第三部分是刑法原理。[36]其中的民法典原理实际上是一部民法典大纲，采用如下的结构：

第一编　总则

第一分编　民法基本原则

第二分编　所有权之一般

第二编　物法

第一分编　所有权的取得方式

第二分编　合同法

……………行为能力

………………

第三分编　继承法

第三编　家法

第一分编　主仆关系

第二分编　主奴关系

第三分编　监护关系

第四分编　亲子关系

第五分编　婚姻关系

这一结构代表了一种对民法的财产法理解，即物文主义的民法观，把民法主要看作调整财产关系的法。表现为它比现代民法典少了一个人格法，即主体资格法。没有关于自然人的规定，也没有关于法人的规定。从中找不到关于权利能力的规定。关于行为能力的规定被缩减在合同法中。边沁的《民法典原理》的编者艾迪安·迪蒙（Étienne Dumont）在为此书写的导言中更明确指出：民法处理财产关系和家庭关系。[37]这是一种典型的后文要讲到的温得沙伊得式的民法对象表达。欧洲的18世纪是西塞罗的世纪。[38]边沁3岁多一点开始学拉丁文，能背诵西塞罗的许多作品[39]，可以设想他的这种民法观来自西塞罗。人格法在边沁草案中的阙如很奇怪，因为现代立法者回避人格法的理由是它的公法性，由此很自然地设想边沁会把这部分内容规定在其宪法典草案里，但在这一草案中却找不到关于人格法的规定，看来，他对这一法的分支的忽略很可能是基于自然法思想，认为主体资格是天赋的，不需要立法者规定。

尽管如此，边沁的草案还是比西塞罗的市民法定义多了一个家法——调整家庭成员与准家庭成员（仆人、学徒和奴隶）关系的法律，证明这个法律门类相比于西塞罗的时代已经私法化，法律关系的参加者之间的地位已趋向于平等。边沁的民法典草案保留家庭法的存在空间，排除人格法。相对于法学阶梯体系的人身关系法和财产关系法的整齐对仗，这里的财产关系法的线条长，人身关系法的线条短，两条线不对称，故称不对称平行线式民法对象定义。

然而，在边沁草案的基本原则部分，边沁最忠实地重复了西塞罗的以所有权为中心的法律观。边沁认为民法有如下四个目标或基本原则：生计、富裕、平等、安全。生计是基本的生存条件；富裕是对生计的超越；平等是社会成员有同样的机会达成自己愿望的目标；安全是财产的保障。民法要提供生计；确保富裕；有助于公平；维持安全。所谓安全，是对人们能占用和享用自己的劳动成果的保障，它是文明社会区别于野蛮社会和无政府状态的标志。只有在安全的保障下，生产才可能进行，因为人们享有生产成果的期望有保障。所以边沁讲的安全，实际上就是所有权的安全。它是法律的核心，其他原则都要为它服务，发生矛盾时要让位于它。

（二）对威廉·亚历山大·汉特的影响

汉特（William Alexander Hunter，1844- 1898年）为苏格兰法学家和政治家，从1869年起担任大学学院的罗马法教授，在1897年出版了《按一部法典的顺序系统和历史地阐述的罗马法》（A Systematic and Historical Exposition of Roman Law in the Order of a Code）。此书给作者带来名望。书名中的“法典”，就是优士丁尼的《学说汇纂》和《法典》。该书分为4编。第一编为对物权，包括对自己人格的对物权、对其他人的对物权（奴隶制、家父权等）、对动物和物的对物权等内容；第二编为对人权，包括债法的内容；第三编为遗产与遗赠；第四编为民事诉讼。[40]此书中无丝毫关于主体资格的说明。看来，作者是为了把自己的著作变成一部专门的私法著作这么做的。民事诉讼被认为私法的一部分。汉特与边沁彼此呼应，证明物文主义的民法观在英国并不孤立，但也并非一手遮天，因为较早的布莱克斯通（1723- 1780年）的著名的《英国法释义》采取相反的方略，分为4编。第一编为对人权；第二编为对物权；第三编为私罪；第四编为公罪。看来，布莱克斯通并不忌讳对主体资格问题做出规定，满足于公私法的混合状态。

（三）对马克思和恩格斯的影响

马克思（1818- 1883年）说：“民法不过是所有制发展的一定阶段，即生产发展的一定阶段的表现。”[41]恩格斯（1820- 1895年）则说：民法的作用，“在本质上就是确认各人与各人之间的现存的，即在一定情况下是正常的经济关系”。[42]尽管两位经典作家的表达有所不同，但他们对民法的理解在本质上与西塞罗的理解一致。具有讽刺意味的是，西塞罗和边沁都基于有产阶级的立场张扬物文主义的民法观，而马克思基本一贫如洗，却张扬同样的立场。人类思想史大致是所有权神圣派与所有权否定派或曰共产主义派的斗争史，两派坚持一个共同观念的时候非常难得，现在我们就看到了这种共振。

（三）对戴维·菲尔德的影响

戴维·菲尔德（1805- 1894年）是1865年《纽约州民法典草案》的主要作者，他认为“法律是主权者规定的财产和行为规则”[43]，这显然是一个物文主义的法律调整对象定义。这一定义体现在《纽约州民法典草案》中。它采用如下结构：

第一编　人

第一分编　人

第二分编　人格权

第三分编　人身关系

　第一题　婚姻

　　第一章　结婚

　　第二章　离婚

第二题　父母和子女

第三题　主和仆

第四题　监护人和被监护人

第二编　财产

第三编　债

第四编　一般规定[44]

与边沁的草案比较起来，《纽约民法典草案》还有人编，但第一分编并非人格法，而是行为能力法，把边沁放到合同法的这部分内容上调了，并且把整个的人身关系法的位置都前调了，但基本的内容还是可看出边沁的痕迹。菲尔德在其民法典草案中排除人格法的理由只能有二：要么出于自然法观念，要么出于公私法划分理论。我认为是后者。

（四）对温得沙伊得的影响

伯恩哈德·温得沙伊得（1817- 1892年）认为：“所有的私法，要做的事情，有两个对象：1.财产关系；2.家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与家庭法的划分。”[45]这又是一个人格法阙如的民法描述，不过，已比边沁进步，继《纽约州民法典草案》之余绪，把家庭法包括在民法中了。事实上，潘得克吞法的内容中有人格法——权利能力制度，温得沙伊得承认民法中有许多公法性的东西，他在描述作为一个私法部门的民法时，不打算把这些公法的东西列入。这样，就形成了人格法的客观存在与对它的描述阙如的矛盾。

西塞罗的物文主义的民法观对温得沙伊得产生影响富有意义：一位大陆法系的先贤的观点回到本法系产生影响了。

（五）对日本学说的影响

在温得沙伊得上述理论的基础上，在继受德国法的日本产生了类似的民法对象定义。平凡社的《世界大百科事典》的“民法”词条给出的民法调整身份关系和财产关系[46]的定义。这一定义基本上是温得沙伊得的民法对象定义的翻版，但把身份关系与财产关系的位置又调了一个个，相当于菲尔德把边沁对财产关系和家庭关系的排序调了一个个。在上述民法对象定义中，尽管身份关系被前置于财产关系，但人格问题完全不见了。因此，这一体系的消极方面也是明显的：它把人法缩减成了身份法。

（六）对埃及学说的影响

埃及尽管无继受德国法的记录，但该国学者提供的民法对象定义具有德国色彩：

民法是一组这样的规则，它关系到个人作为个人的生活和作为家庭成员的生活，不考虑职业和该个人对家庭以外的任何社会团体的从属。

埃及民法包括两组规则：其一调整个人的经济活动，它们被称为物的法则（Real statute）；其二调整个人与其家庭的关系，诸如结婚和离婚，它们被称为人的法则（Personal statute）。[47]

这个定义的第一段把民法界定为调整一切人的生活关系的法，其中提到“不考虑……个人对家庭以外的任何社会团体的从属”，讲的是个人不从属于教会，力图表明对民法规定的事项适用民法而非沙里亚法。第二段展开上述生活关系的内容，遵循的是先物的法则后人的法则的顺序，符合德国民法对象理论的特征，因而埃及采用的本质上还是一个物文主义的民法对象定义。

（七）对阿尔瓦罗·多勒斯的影响

阿尔瓦罗·多勒斯（Alvaro D’Ors，1915- 2004年）是西班牙的著名罗马法学者，其《罗马私法》的体系和内容体现了西塞罗的市民法理解。它包括如下内容：

……

II.制度。包括：第一部分：所有权；第二部分：继承，下分为家庭、遗产继承、监护、慷慨行为（再分为遗赠与遗产信托、赠与、基金会、嫁资）；第三部分：债。[48]

这一结构跟边沁的民法典草案的结构颇为类似，都把私法或民法基本当作财产法，家庭法分支被作为继承法的前提部分得到谈论。完全不包括人格法，从反面解释，这一法的分支属于公法。这种安排体现了财产法的私法观。确实，多勒斯说，私法是解决人们间就物的私人利用发生的冲突的法。[49]这个定义与西塞罗的市民法定义何其相似乃尔！

（八）对苏联民法对象理论的影响

具有讽刺意味的是，西塞罗的资产阶级市民法定义对无产阶级建立的社会主义国家的民法理论也产生了影响。1950年代，坚金（Dmitry M.Genkin，ДмитрийМ.Генкин，1884- 1966年）主编的《苏维埃民法》谓：“苏维埃民法的对象是社会主义社会的财产关系”。[50]它与西塞罗市民法定义的关联显然可见，尽管它可能并非直接取法西塞罗，而是通过德国的学说这样做，并且也可能经过了马克思和恩格斯上述观点的中介。

（九）对中国的民法对象定义的影响

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”其物文主义倾向显然间接来自西塞罗。不过，其论证已从富人的变成穷人的：穷汉无人格，穷人需要财产支撑起自己的人格，所以财产重要。[51]

四、小结

从阶级基础来看，西塞罗的唯财产法的市民法定义产生于阶级斗争的血雨腥风中，代表了有产阶级的利益，但从技术的角度来看，从西塞罗以来，这一定义基于公私法的严格划分，试图把人格法甚至亲属法都排除出民法。这两个原因酿成的物文主义的民法思潮绵绵不绝，对英语国家和大陆法系国家都有影响，但在历史的长河中得到增加亲属法的改进，它对民法对象理论的影响是形成了不对称平行线说，即承认民法既调整财产关系又调整身份关系，以前者为重，以后者为轻的民法观。富有意味的是，西塞罗代表富人立场的市民法观点后来被代表穷人的政治家或学者接受，并得到从另一角度出发做出的论证，由此，西塞罗的市民法观终于跨出了阶级的界线。尽管有这种跨阶级的推广，物文主义的民法观仍属于支流，大部分民法典和民法学说都包括人格法，甚至西塞罗的某些追随者也只是闭眼不看存在于民法中的人格法而已。这种现象反证了人格法是公法，民法由于包括它（并由于包括其他公法因素）成为公私混合法。

物文主义的民法思潮并非出于愚昧，而是出于过于执著、较真，实际上，它更有科学性追求。但它追求的“科学”是否必要，换言之，公私法的严格划分是否必要与可行，是另一个问题。