第七节　对民法变迁史的总结

至此，我们可以作出一些结论。

一、部门法意义上的民法的产生时间

我们看到，作为部门法的民法，在立法上，直到1756年的《巴伐利亚民法典》才实现；在理论上，直到1792年左右，在洪堡的作品中才实现。由此可见，我们习以为常的民法与其他部门法的现在这种关系，并非从来就有的，而是在18世纪下半叶才形成的。

二、当前流行的挂衣钩式的法律体系观的短暂历史

从第一点结论出发，可以推出当前流行的挂衣钩式的法律体系观的历史短暂的结论。按照这种法律体系观，法律可以分为三个或更多的层次。宪法是第一层次的法律；第二层次的法律从宪法派生，它们构成各种部门法，如民法、刑法、行政法、税法、劳动法；第三层次的法律由部门法派生，被称之为特别法。就民法而言，它的特别法有公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。这些同层次和不同层次的法律按挂衣钩式的方式彼此联系。宪法是这个挂衣钩上的钉子；各部门法是平行排列的一系列钉子，每个这样的钉子上都挂着一个部门法；特别法相当于领带、帽子什么的，在第二层次的钉子上挂不下，它们被人们掖在各个部门法的衣袋里。这样的格局，可谓对称美观，井井有条，殊不知它是一种逻辑的、理性的法律体系观，它不能回答本章开头提出的问题，也并非从来就有。

三、民法与其他部门法的真实关系

实际上，民法与其他部门法的真实关系是这样的：按西方理论传统中流行的对国家与法的产生过程的解释，最古的民法，就是人类步入国家时代的法的整体，它是一棵大树的根。随着时间的流逝，各种各样的法从民法中分发出来，首先是宪法，其次是诉讼法，再次是刑法、行政法等等，直到最近，环境法还正在从民法的侵权行为法中分发出来。国籍法也是从市民法中分离出来的，因此，较早的《法国民法典》还规定法国人的资格，较晚的《德国民法典》就未这样做，而是在民法典之外另行制定国籍法了。而在现行《意大利民法典》的起草过程中，对这一问题的认识处在摇摆中，有人认为人格的赋予严格说来不属于现代意义之民法的规范，因此不应在民法典中包括它们。[72]经过反复的分发后，民法维持了自身，但此“民法”非彼“民法”，它是彼民法经分离后的剩余物。正因为如此，桑托斯·西福恩特斯（Santos Cifuentes）这样给民法下定义。“民法包括其他法律部门从其内容完全分离出来后（自罗马市民法以来）留下或剩余的东西，这些法律部门有公法、商法、诉讼法、农业法、矿业法、劳动法等等。”[73]他接着说：“由于从起源的角度看，国家曾把所有的这些法律部门囊括在一个单一的规范整体中，随着时间的流逝，这些法律部门脱离出来，人们把民法（作为剩余物的）说成是共同的主干或共同法。这个意义上的民法现在通常还作为一个规范体，在实在法的其他部门内部缺少专门的解决方案时补充它们，同时转化为原则的一个共同基础，这些原则因此具有补充适用的功用。”[74]

四、对民法学者面临的四大难题的解答

得出上述结论后，可以解决本章开头提出的困惑民法学者的四个问题了。

首先是民法的命名方法为何与其他部门法不一致的问题。从民法分离的诸法，是在人类智识大开的时代独立的，因此它们都经过了逻辑化的处理，而民法本身并未经过这种处理，造成民法的命名标准与其他部门法的命名标准不一致，民法是以特定的历史解释模式为依据命名的。

其次是民法的“块头”为何大于其他部门法的问题。由于被分离的诸法都曾经是民法的一部分，它们的“体积”当然与民法不能等量齐观。

再次是民法为何总是关注法的一般问题的问题。作为一场绵延甚久的分离运动的剩余物的民法，其价值无非是“生命、自由、财产”，由于这些价值的至高无上性，从它分离的诸法，当然是为了保障这些价值而存在的。借用刑法学者黄风的话来说，“民法是一切部门法的基础，其他各种法可以说都是从不同的侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们的完满实现创造必要的法制条件和环境”。[75]这种对市民法的理解由于极为强调民法的地位，被同行称为民法帝国主义。由于民法的这种万法之源的地位，在一些民法典中，在许多民法理论著作中，都规定和讨论法的一般问题，是毫不奇怪的。

最后为市民法一词的译者经常发现该词具有不同于我们现在理解的意思的问题。由于在西方文献中，民法一词既在其古老的含义上使用，又在其近代的含义上使用，当然使中国译者在翻译外国学术著作时，经常感到遇到的外文的“民法”一词具有不同于我们通常所理解的意思。

五、并非现代所有的部门法都从民法分发出来

最后我要说明的是，有些新产生的法律部门，可以被理解为不是从民法中派生出来的，前面已经讲到了商法，实际上，还可以把经济法列入这一范畴。我不赞成把任何现代事物的祖先都追溯到古代，如果这样做，经济法在古罗马法中也有其来源了，因为戴克里先（Gaius Aurelius Valerius Diocletianus，约243- 313年）的《销售物价格告示》令也会被理解为古代的经济法规定。

认识过去是为了更好地理解现在，本章的写作目的，仅仅为了告诉人们民法的辉煌的过去，并无意改变现状，以民法取代宪法。因此，其他部门法的学者尽可以放宽心，不必担心自己的饭碗被民法吃掉。我对其他部门法的政策是维持现状，不搞扩张、侵略。

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[1]参见［德］康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第147页。

[2]参见［德］康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第146页注1。

[3]参见吴寿彭为其翻译的亚里士多德的《政治学》第110页所作的注释1，载［古希腊］亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版；以及谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第95页。Civis是“受征召者”的意思，引申为“市民”、“战士”。具有讽刺意味的是，Civis的形容词Civilis，后来演变得完全没有军人气，意思是“温柔的、有礼貌的”，成了一个与“军事的”之类的词的反义词。

[4]Cfr. Mario Bretone，Storia del diritto romano，Laterza，Roma- Bari，1987，p.52.

[5]关于奎里蒂法的详细说明，参见徐国栋：“奎里蒂法研究”，载易继明主编：《私法》第七卷，北京大学出版社2004年版。

[6]Cfr.Nardi Enzo，Istituzioni di diritto romano（testi 2），Giuffrè，Milano，1986，pp.42s.

[7]参见［古罗马］西塞罗著，王焕生译：《论共和国·论法律》，中国政法大学出版社1997年版，第39页。

[8]这种观点认为市民社会乃是某个大智大勇的最早的立法者或一种原初的“社会契约”所构建的，这种认为世界之所以能够创建一新，完全是因为那些明智之士聚集起来经详思细考而达成社会契约所致的观点，可能是那些设计理论的最具特色的产物。参见［英］哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》上，三联书店1997年版，第65页。

[9]关于《新律》所包含的敕令的数目，各种文献有不同的说法，这乃是因为《新律》本身有不同的版本，各版本所包含的敕令数目不一。《尤里安摘要》（Epitome Juliani）包含122条敕令；《确本》（Authenticum）包含137条敕令；《168条新律汇编》（Collectio CLXVIIINovellarum），如同其题目所表明的，包含168条敕令，其中有两条是优士丁二世的，两条是提贝留二世的，他们都是紧接着优士丁尼的皇帝。这一版本最晚近、最全面，所收录的敕令也最接近其原来颁布的形式。参见［意］阿尔多·贝特鲁奇著，徐国栋译：《〈巴西尔法律全书〉的特色和在拜占庭法和欧洲法律传统中的地位》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第1卷，中国法制出版社2000年版，第11页。

[10]Cfr.Federico del Giudice，Dizionario giuridico romano，Napoli，Edizione Simone，1995，p.133.也有人主张这4本书是由12世纪的前期注释法学派的法学家辑为一书，并冠以《国法大全》的名称的。参见《法学词典》编委会编：《法学词典》（增订版）第528页中的“国法大全”条，上海辞书出版社1984年版。《国法大全》是《市民法大全》的别译。

[11]Tanta，pr.中译文见徐国栋等译：《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉和〈法学阶梯〉的四个敕令》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第824页。

[12]Deo Auctore，5，中译文见徐国栋等译：《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉和〈法学阶梯〉的四个敕令》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第839页。

[13]参见周枏：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第68- 70页。

[14]参见陈虹译：《Tanta敕令》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第826-829页。关于《学说汇纂》的基本内容的说明，参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编，徐国栋译：《民法大全选译·法律行为》一书中的附录二“优士丁尼《学说汇纂》总目录”。

[15]参见周枏：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第71页及以次。

[16]Cfr. Corrado Pecorella，Consolidazione e Codificazione in una Esperienza Brasiliana，In Sandro Schipani（A cura di），Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano，CEDAM，Podova，p.228.

[17]“把手”指所涉论题的逻辑层次。例如“法”是一个高的“把手”，“民法”是一个较低的“把手”，“合同法”是一个更低的“把手”。

[18]参见［意］阿尔多·贝特鲁奇著，徐国栋译：《〈巴西尔法律全书〉的特色和在拜占庭法和欧洲法律传统中的地位》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第1卷，中国法制出版社2000年版，第38页及以次。

[19]参见［美］艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第132页。

[20]参见［美］艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第138页。

[21]Cfr.FranzWieacker，Storia del diritto privato moderno（Volume primo），Traduzione italiana di Umberto Santarelli e Sandro- A.Fusco，Giuffrè，Milano，1980，pp.490s.

[22]事实上，穗积陈重的《法律进化论》的中译者们就根据Landrecht一语的使用环境，有时把它译作“地域法”（种族分立法时代）；有时译作“国法”（在国民的统一时代）。参见［日］穗积陈重著，黄尊三等译：《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年经校勘的重印版，第246页及第250页。

[23]Cfr.Franz Wieacker，Storia del diritto privato moderno（Volume primo），Traduzione italiana di Umberto Santarellie Sandro-A.Fusco，Giuffrè，Milano，1980，p.506.

[24]参见［日］穗积陈重著，黄尊三等译：《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年经校勘的重印版，第263页。

[25]Cfr.Antonio Gambaro＆Rodolfo Sacco，Sistemi Giuridici Comparati，UTET，Torino，1996，p.371.

[26]参见上海社会科学院法学研究所编译室编译：《各国宪政制度和民商法要览·美洲大洋洲分册》，法律出版社1986年版，第112页。

[27]Cfr. Adiriano Cavanna，Storia del diritto moderno in Europa，Vol.1，Giuffrè，Milano，1982，p.261.

[28]Cfr. Adiriano Cavanna，Storia del dirittomoderno in Europa，Vol.1，Giuffrè，Milano，1982，p.262.

[29]Cfr. Adiriano Cavanna，Storia del dirittomoderno in Europa，Vol.1，Giuffrè，Milano，1982，p.269.

[30]Cfr. Adiriano Cavanna，Storia del dirittomoderno in Europa，Vol.1，Giuffrè，Milano，1982，pp.262s.

[31]参见陈盛清主编：《外国法制史》，北京大学出版社1982年版，第93-94页。

[32]参见陈盛清主编：《外国法制史》，北京大学出版社1982年版，第95页。

[33]Cfr. Hugonis Donelli，Opera omnia，Tomus Primus I，Roma，Typis Josephi Salviugggi，1828，p.229.

[34]Cfr. Adiriano Cavanna，Storia del dirittomoderno in Europa，Vol.1，Giuffrè，Milano，1982，pp.343- 347.

[35]参见［英］边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年版，第376页。

[36]Cfr. Adiriano Cavanna，Storia del dirittomoderno in Europa，Vol.1，Giuffrè，Milano，1982，p.349。但也有人认为，总则的思想是普芬道夫提出来的，参见何勤华：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版，第80页。另参见Cfr.FranzWieacker，Storia del diritto privato moderno（Volume primo），Traduzione italiana di Umberto Santarelli e Sandro-A.Fusco，Giuffrè，Milano，1980，p.472.并且认为普芬道夫受的笛卡尔哲学训练导致他创立总则理论。

[37]Cfr. Adiriano Cavanna，Storia del dirittomoderno in Europa，Vol.1，Giuffrè，Milano，1982，p.266.

[38]Véase Georges Ripert，Jean Boulanger，Tratado de Derecho Civil，Tomo I，Parte General，Traducción de Della Garcia Daireaux，La Ley，Buenos Aires，1988，pag.61.

[39]Cfr. Adiriano Cavanna，Storia del dirittomoderno in Europa，Vol.1，Giuffrè，Milano，1982，p.271.参见［法］伏尔泰著，吴模信，沈怀洁，梁守锵译：《路易十四时代》，商务印书馆1982年版，第428页。

[40]Véase Georges Ripert，Jean Boulanger，Tratado de Derecho Civil，Tomo I，Parte General，Traducción de Della Garcia Daireaux，La Ley，Buenos Aires，1988，pag.62.

[41]Voir Marcel Planiol，Traite Elementaire de Droit Civil，Tome Premier，Libraire Generale de Droit＆de Jurisprudence，Paris，1928，p.61.

[42]See O.F. Robinson，etc.，European Legal History，Butterworth，London，1994，p.249.

[43]《巴伐利亚民法典》除了关于采邑法的规定外，符合现代民法典的一切标准。关于其内容，参见艾伦·沃森著，李静冰，姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第136页。

[44]参见［意］曼佐尼著，张世华译：《约婚夫妇》，译林出版社1998年版，第312页。

[45]参见［法］裴化行著，管震湖译：《利玛窦神父传》，上册，商务印书馆1998年版，第68页。

[46]参见［法］霍尔巴赫著，陈太先、睦茂译：《自然政治论》，商务印书馆1994年版，第23页及以次。

[47]参见［法］摩莱里著，黄建华、姜亚洲译：《自然法典》，商务印书馆1982年版，第53页。

[48]参见［德］康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第68页。

[49]参见［德］康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第143页。

[50]参见［德］康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第79页及以次。

[51]参见［德］康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第143页。

[52]参见［德］康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第147页及译者注。

[53]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第269页。

[54]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第583页。

[55]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第585页。

[56]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第625页。

[57]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第454页。

[58]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第472页。

[59]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第454- 456页。

[60]Cfr.Danilo Dalla，Noteminime diun lettore delle istituzioni diGiustiniano（Libro I），Giappichelli，Torino，1998，p.35.

[61]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第457- 464页。

[62]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第520- 521页。

[63]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第272页。

[64]“在这种共同意志中部分地规定了每个人的法权应当发展到什么程度，就此而言，立法是确立民法（Legislatio civilis）；在这个共同意志中也部分地规定了任何以这种或那种方式破坏立法的人应受何种惩罚，就此而言，立法是确立刑法。”参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第415页。

[65]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第423页。

[66]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第525页。

[67]参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第554- 555页。

[68]“国家不能制定反对嫖娼和通奸的法律，也不能处罚这些行为……这种过失并不违反民法，而是违反道德规律。”参见［德］费希特著，谢地坤、程志民译：《以知识学为原则的自然法权基础》，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第591页。

[69]参见［德］威廉·冯·洪堡著，林荣远、冯兴元译：《论国家的作用》，中国社会科学出版社1998年版，第11章。

[70]See Henry Campbell Black，Black's Law Dictionary，West Publishing Co.，1979，p.223

[71]参考王宏林：《谈谈Civil law的涵义》，载《中外法学》1992年第5期。

[72]Cfr. Guido Alpa，Status e Capacità：la costruzione giuridica delle differenze individuali，Laterza，Bari- Roma，1993，p.139.

[73]Véase Santos Cifuentes，Elementos de Derecho civil，Astrea，Buenos Aires，1999，pag.3.

[74]Véase Santos Cifuentes，Elementos de Derecho civil，Astrea，Buenos Aires，1999，pag.3.

[75]黄风在他翻译的彼德罗·彭梵得的《罗马法教科书》的译后记中如是说。该书由中国政法大学出版社1992年出版。边沁也说，刑法典主要由惩罚性的法律构成，包括全部民法的命令性内容。参见［英］边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年版，第375页。