中华人民共和国民事诉讼法

（1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第一次修正根据 2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正）

导读

民事诉讼法多年来是司法考试的必考科目。民事活动中，如果当事人因为利益冲突而发生了纠纷，且该纠纷属于法律纠纷，当事人可以采用调解、仲裁、诉讼等方式解决纠纷。民事诉讼法即是解决民事争议的基本法律之一。与同为民事基本法律的实体法民法不同，民事诉讼法是程序法，它规定了人民法院、当事人和其他诉讼参加人在诉讼中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。对于复习司法考试而言，民事诉讼法部分呈现出3个显著特点：（1）主体法规定繁杂、司法解释繁多，主要考查《民事诉讼法》、《民诉意见》、《民诉证据规定》、《执行规定》、《民事调解规定》等；（2）知识点多、杂、散，没有整体性和体系性；（3）与刑事诉讼法、行政诉讼法的许多规定差别细微，容易混淆。

由于2012年对民事诉讼法进行了修改，司法考试将对此进行有针对性的考查，考生在复习时应对修改之处结合司法解释加以理解，本书的关联规定和命题分析能对新民事诉讼法的理解起到事半功倍的效果，新旧法条对比均可参照本书的命题分析。

备战司法考试，在民事诉讼法部分取得高分的关键在于，必须厘清呈零散状态的各个相对独立的知识点，获得对民事诉讼法的知识点的体系认识，厘清三大诉讼法之间的共同点和差异点。同时注意，近两年来的司法考试出现了将民事诉讼法和相关法律一起考查的题目，需要考生融会贯通民事法律相关知识，对考生也提出了更高的要求。

第一编 总则

第一章 任务、适用范围和基本原则

常考法条归类提示[1]

第一条【立法依据】中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。

第二条【本法任务】中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

第三条【本法适用范围】人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

第四条【本法空间效力】凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

第五条【同等原则和对等原则】外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

命题分析

（1）本知识点一般结合具体制度来考查，着重掌握民事诉讼的特有原则。同等原则（第1款）是指一国公民、组织在他国进行民事诉讼时，与他国公民、组织享有同等的诉讼权利和承担同等的诉讼义务。对等原则（第2款）是指一国法院在民事诉讼中对他国公民、组织的诉讼权利加以限制的，他国法院对该国公民、组织的民事诉讼权利加以同样限制的原则。

（2）同等、对等原则是在民事诉讼当事人中有外国人的情况下适用的，本质上体现了国家主权原则。同等原则的适用具有普遍性，对等原则的适用具有针对性。

第六条【法院独立审判原则】民事案件的审判权由人民法院行使。

人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第七条【以事实为根据，以法律为准绳原则】人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。

第八条【诉讼权利平等原则】民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。

第九条【法院调解原则】人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

关联规定

《民事调解规定》[2]

第一条 人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。

第二条 对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

命题分析

对本条一般结合《民事诉讼法》第八章规定的内容来考查，对民事诉讼中的调解原则，应注意以下两点：

（1）本条规定的是诉讼中的调解，调解分诉讼中的调解和诉讼外的调解，诉讼外的调解主要是人民调解，其次是仲裁中的调解及其他行政性调解。

（2）除了离婚诉讼等少数案件外，调解不是民事诉讼的必经阶段；自愿和合法是调解的原则；调解贯穿于审判程序的各个阶段，在一审、二审、再审，普通程序和简易程序中都可以进行调解。

同时注意：刑事公诉案件不适用调解，自诉案件可以适用调解，但《刑事诉讼法》第204条第（三）项规定的案件不适用调解；行政案件不适用调解，但针对具体行政行为提起的赔偿诉讼可以适用调解。

强化自测

练关于民事诉讼中的调解原则，下列说法正确的是：（）

A.调解对所有民事诉讼都不是必经程序

B.一起一方不愿意调解的离婚案件，法院可以适用先行调解制度强制调解

C.一审、二审和再审程序中都可以适用调解

D.凡是进入民事审判程序的案件都应当进行调解

讲C。B项错在调解应当根据自愿的原则进行调解。

第十条【合议、回避、公开审判、两审终审制度】人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

命题分析

注意两审终审制是一般原则，但下列案件一审终审：督促程序、公示催告程序、特别程序；最高人民法院一审审理的案件；民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。合议制度要掌握以下知识点：合议庭的构成，即由审判员组成及由审判员和陪审员组成两种方式；合议庭实行少数服从多数的原则，但是无法形成多数人的意见时，不得按照审判长的意见作出裁判，这一点与仲裁不同；审判委员会以会议决议的方式履行对审判工作的监督、管理、指导职责。

强化自测

练下列不违反两审终审制度的是：（）

A.二审法院审理过程中，原审被告提出反诉，法院就反诉部分调解不成后作出判决

B.对人民法院认定财产无主案件作出的一审判决不能上诉

C.上诉人在上诉状中增加了新的诉讼请求，二审法院对此经过审理作出判决

D.二审追加共同原告张某，经调解未达成协议，作出终审判决

讲B。A、C项法院进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉；D项追加共同原告，调解不成的应发回重审；B项认定财产无主案件是特别程序的一种，实行一审终审。

第十一条【使用本民族语言文字原则】各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

第十二条【辩论原则】人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。

命题分析

（1）辩论权的行使贯穿于民事诉讼全过程。

（2）辩论权可以自己行使也可以委托代理人行使。

（3）辩论的方式有书面和口头两种形式。

（4）辩论原则在民事诉讼中仅适用于审判程序中的一审、二审和再审程序，不适用于只有申请人而无被告的特别程序、督促程序和公示催告程序，这些程序不存在诉争双方当事人，所以无法行使辩论权。

（5）辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。（09/3/82）

强化自测

练下列关于辩论原则的说法正确的是：（）

A.当事人提交的书面答辩状属于辩论的一种形式

B.未经法庭辩论和质证的证据，通常情况下不得作为法庭裁判的根据

C.选民资格案件可以适用辩论原则

D.原告请他人作为证人参加法庭调查是行使辩论权的表现

AB。特别程序不适用辩论原则。辩论权是诉讼当事人的权利，证人不适用。

第十三条【诚实信用原则、处分原则】民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

命题分析

（1）诚实信用原则自2012年民事诉讼法修改后正式确立下来。诚实信用原则在民事诉讼法条文中的体现，例如，第111条规定：对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。鉴于司法考试对民事诉讼法原则一向比较重视，该新原则有广阔的命题空间。

（2）处分原则。在民事诉讼中，当事人处分的权利对象分为两大类：一是基于实体法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。但需要注意的是，我国民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的，我国法律在赋予当事人处分权的同时，也要求当事人不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益，否则，人民法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。我国民事诉讼中的国家干预原则具体体现为人民法院的监督，

这是处分原则的另一方面重要内容。（14/3/35；14/3/37；11/3/38；10/3/97）

强化自测

练社会主义法治的价值追求是公平正义，因此必须坚持法律面前人人平等原则。下列哪一民事诉讼基本原则最能体现法律面前人人平等原则的内涵?（）（14/3/35）

A.检察监督原则

B.诚实信用原则

C.当事人诉讼权利平等原则

D.同等原则和对等原则

讲C。法律依据为《民事诉讼法》第8条、13条、14条。

第十四条【法律监督原则】人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

命题分析

（1）2012年修改本条后，本条规定的人民检察院对民事诉讼实行法律监督的制度，主要表现为以下几方面内容：

①提出抗诉。《民事诉讼法》第208条第1款。

②提出再审检察建议。第208条第2款。

③对审判人员违法行为提出检察建议。第208条第3款。

（2）检察院监督的范围：

①生效判决、裁定。

②调解书。第208条第2款。

③执行活动。第235条。

④审判人员违法行为。

上述法条均为2012年新修法条。

第十五条【支持起诉原则】机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

命题分析

注意支持起诉必须符合的四个条件：

（1）支持起诉的前提是发生了损害国家、集体或者个人民事权益的行为；

（2）加害人的行为必须是民事侵权行为；

（3）支持起诉的主体必须是机关、团体、企事业单位，公民个人不能成为支持起诉的主体；

（4）支持起诉必须是在受害人向人民法院提起诉讼之前。（13/3/45）

强化自测

练1.关于民事诉讼基本原则的表述，下列哪一选项是正确的?（）

A.外国人在我国进行民事诉讼时，与中国人享有同等的诉讼权利义务，体现了当事人诉讼权利平等原则

B.法院未根据当事人的自认进行事实认定，违背了处分原则

C.当事人主张的法律关系与法院根据案件事实作出的认定不一致时，根据处分原则，当事人可以变更诉讼请求

D.环保组织向法院提起公益诉讼，体现了支持起诉原则

2.赵某被丈夫刘某虐待，由于害怕刘某的殴打而不敢向法院提起诉讼。邻居王某非常同情赵某，想主动出来支持赵某提起侵权赔偿诉讼。当地妇联和赵某所在单位得知情况后，也表示愿意支持赵某起诉。赵某打算聘请律师胡某作为诉讼代理人。本案中可以行使支持起诉权的是：（）

A.律师胡某 B.赵某所在单位

C.当地妇联 D.邻居王某

讲1.C。民事诉讼基本原则。

2.BC。《民事诉讼法》第15条。

第十六条【民族自治地方的变通或者补充规定】民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第二章 管辖

常考法条归类提示

第一节 级 别 管 辖

第十七条【基层法院管辖】基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。

命题分析

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件，无须报最高人民法院批准。

第十八条【中级法院管辖】中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）重大涉外案件；

（二）在本辖区有重大影响的案件；

（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

关联规定

《民诉意见》[3]

1.民事诉讼法第十九条第（一）项[4]规定的重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。

2.专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。

海事、海商案件由海事法院管辖。

3.各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第（二）项、第二十条的规定，从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。

命题分析

在民事诉讼级别管辖的有关规定中，重点要掌握中级人民法院管辖案件的范围。本条应注意：

（1）不是所有的涉外案件都是由中级法院管辖，只有重大涉外案件才由中级人民法院管辖（11/3/39；09/3/35；06/1/36），涉港、澳、台的案件按涉外案件的规定执行。

（2）海事法院都是中级法院。同时，应注意管辖恒定，包括级别管辖恒定和地域管辖恒定，确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。

（3）并非所有的中级人民法院都能管辖专利纠纷案件；并非所有的著作权、商标权纠纷均由中级人民法院管辖，部分基层人民法院也有级别管辖权。

第十九条【高级法院管辖】高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

命题分析

高级人民法院管辖一审案件中，并没有类似于最高人民法院的“认为应当由本院审理”的案件（09/3/35；05/3/36）。

第二十条【最高法院管辖】最高人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）在全国有重大影响的案件；

（二）认为应当由本院审理的案件。

第二节 地域管辖

第二十一条【一般地域管辖】对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

关联规定

《民诉意见》

4.公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

5.公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。

17.对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。

27.债权人申请支付令，适用民事诉讼法第二十二条规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖。

命题分析

本条是常考知识点。注意：

（1）一般地域管辖的基本原则是原告就被告；

（2）掌握《民诉意见》中有关住所地和经常居住地的含义（09/3/98）；

（3）结合一般地域管辖的例外规定掌握本条。

强化自测

练徐某与陈某系夫妻，两人均居住在吉林省长春市朝阳区。2006年，徐某因患精神病到北京健康医院住院治疗。在长达2年的住院治疗期间，徐某一直没有好转。陈某认为徐某婚前隐瞒了曾患有精神病的情况，双方已经没有夫妻感情，遂向法院起诉要求与徐某离婚。对本案具有管辖权的法院是：（）

A.北京健康医院所在地法院

B.双方当事人婚姻缔结地

C.徐某婚前户籍所在地的某基层法院

D.长春市朝阳区人民法院

讲D。一般原则地域管辖，被告住所地长春市朝阳区人民法院。

第二十二条【一般地域管辖的例外】下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；

（四）对被监禁的人提起的诉讼。

关联规定

《民诉意见》

6.被告一方被注销城镇户口的，依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖；双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。

7.当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。

8.双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

9.追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

10.不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。

11.非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。

离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

12.夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

13.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

14.在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

15.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

16.中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

命题分析

2012年修订的民事诉讼法将本条与第90条的“劳动教养”修改为“采取强制性教育措施”，与《治安管理处罚法》相一致。

本条规定了被告就原告的几种情形，是常考知识点。考生应结合司法解释的有关规定来具体掌握。注意这几类诉讼都与身份有关系，且被告都不在原住所地。此条的第（一）项可以当作涉外身份关系诉讼的特殊地域管辖来看待。另外，考生应该注意诉讼双方都被采取强制性教育措施或监禁的情形的管辖。

强化自测

练李平（女）与王坚（男）二人于2001年在A市甲区某街道办事处登记结婚，婚后二人一直居住在B市乙区。2005年李平与王坚因在C市从事假烟生产被公安机关查获，C市丙区人民法院于同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。判决生效后李平与王坚被关押在位于C市丁区的监狱。

2008年5月，李平拟向法院起诉离婚，请问下列哪个法院对本案有管辖权?（）

A.A市甲区法院

B.B市乙区法院

C.C市丙区法院

D.C市丁区法院

讲D。双方都被监禁，且被告被监禁一年以上的，由被告被监禁地人民法院管辖。

第二十三条【合同纠纷的地域管辖】因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

关联规定

《民诉意见》

18.因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

20.加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

21.财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

22.补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》

一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。

合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。

二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。

三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。

命题分析

关于合同纠纷的地域管辖，请考生综合掌握并熟悉本法条和相关司法解释的规定。注意这里的合同是指除了保险合同、运输合同等法律对管辖另有规定的合同以外的合同。

强化自测

练居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某将一幅名人字画以10万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人。王若想追究吴的违约责任，应向何地法院起诉?（）

A.甲市法院B.乙市法院

C.丙市法院 D.丁市法院

A。《民诉意见》第18条。

第二十四条【保险合同纠纷的地域管辖】因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

关联规定

《民诉意见》

25.因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

命题分析

注意，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，管辖法院不包括运输始发地。

强化自测

练东方运输公司对其运输车辆向某保险公司投保，后投保车辆发生事故，该运输公司即向保险公司索赔，由于双方对保险合同条款的理解有分歧，遂引发诉讼。请问：下列哪些法院对该案有管辖权?（）

A.投保车辆购买地法院

B.投保车辆运输目的地法院

C.被告住所地法院

D.保险事故发生地法院

讲BCD。《民诉意见》第25条。

第二十五条【票据纠纷的地域管辖】因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

关联规定

《民诉意见》

26.民事诉讼法第二十七条规定的票据支付地，是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）的住所地或主营业所所在地为票据付款地。

《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》

第六条 因票据权利纠纷提起的诉讼，依法由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

票据支付地是指票据上载明的付款地，票据上未载明付款地的，汇票付款人或者代理付款人的营业场所、住所或者经常居住地，本票出票人的营业场所，支票付款人或者代理付款人的营业场所所在地为票据付款地。代理付款人即付款人的委托代理人，是指根据付款人的委托代为支付票据金额的银行、信用合作社等金融机构。

第七条 因非票据权利纠纷提起的诉讼，依法由被告住所地人民法院管辖。

命题分析

1.根据最高人民法院有关司法解释的规定，对于票据纠纷引发的诉讼，如果属于票据权利纠纷，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖；如果非票据权利纠纷，则由被告住所地人民法院管辖。

2.注意有关司法解释中对“票据支付地”的解释，区分汇票、本票和支票的票据支付地。

3.因票据被盗、遗失或者灭失，申请公示催告由票据支付地的基层人民法院管辖。

强化自测

练某日21时，住所地在A地的持票人甲将付款提示期限为当日到期的汇票背书转让给住所地在B地的乙。次日，乙向C地的付款银行提示付款，银行以超过提示付款期限为由拒绝。经查，该汇票是由住所地位于D地的出票人丙签发的。乙欲向法院起诉，请问，乙可以向哪些法院起诉?（）

A.A地法院 B.B地法院

C.C地法院 D.D地法院

讲AC。C地为票据支付地，A地为被告住所地。

第二十六条【公司诉讼案件特殊地域管辖】因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。

命题分析

2012年民事诉讼法修改后，本条是针对公司诉讼的特殊性新增加的内容，填补了民事诉讼法公司诉讼的空白。（14/3/96）

强化自测

练甲县的葛某和乙县的许某分别拥有位于丙县的云峰公司50%的股份。后由于二人经营理念不合，已连续四年未召开股东会，无法形成股东会决议。许某遂向法院请求解散公司，并在法院受理后申请保全公司的主要资产（位于丁县的一块土地的使用权）。

依据法律，对本案享有管辖权的法院是：（）（14/3/96）

A.甲县法院

B.乙县法院

C.丙县法院

D.丁县法院

讲C。法律依据为《民事诉讼法》第26条。

第二十七条【运输合同纠纷的地域管辖】因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

关联规定

《民诉意见》

30.铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。

命题分析

注意：本条规定与因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿诉讼的管辖是不同的，在答题时注意当事人的诉讼请求和案由是侵权之诉还是合同之诉。

强化自测

练根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些案件被告住所地法院有管辖权?（）

A.某航班飞机延误，部分乘客对航空公司提出违约赔偿之诉

B.某公共汽车因为违章行驶而与其他车辆发生碰撞，受伤乘客向公交公司提出损害赔偿之诉

C.原告对下落不明的被告提起的给付扶养费的诉讼

D.货轮甲和客轮乙在我国领海上相撞，途经此海域的

属于丙公司的客轮对甲乙两船人员进行了救助，后丙公司向我国法院提起诉讼，请求支付救助费

讲AB。依《民事诉讼法》第22条，C项由原告住所地管辖；依第31条，D项不当选。

第二十八条【侵权纠纷的地域管辖】因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

关联规定

《民诉意见》

28.民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

29.因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第四条 因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

前款规定的侵权复制品储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。

第五条 对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》

第五条 因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第六条 因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

第七条 对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

命题分析

侵权纠纷的地域管辖是常考知识点，考生需掌握：

（1）《审理名誉权案件若干问题的解答》、《著作权法》及相关司法解释、《审理专利纠纷案件规定》中有关专利侵权纠纷、著作权侵权纠纷、名誉权侵权纠纷案件的管辖法院的确定。

（2）侵权行为地和被告住所地不一致的情况下，两地人民法院都有管辖权。

（3）《民诉意见》第29条确定的是产品质量侵权纠纷的管辖法院，而不是产品质量违约纠纷的管辖法院，后者应适用合同纠纷管辖法院的有关规定。

（4）因海难救助费用或共同海损提起的诉讼，被告所在地法院没有管辖权。

（5）新闻侵权纠纷案件管辖的确定。在新闻侵权纠纷案件中，往往侵权行为地具有多样性，也就是说，报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。

强化自测

练1.某省电视剧制作中心摄制的作品《星空》正式播出前，邻省的某音像公司制作了盗版光盘。制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉，并在法院立案后，请求法院裁定音像公司停止生产光盘。音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己根本不是盗版，故继续生产光盘。对于本案，何种确定管辖的方式是正确的?（）

A.以被告所在地确定管辖法院

B.以该光盘销售地确定管辖法院

C.以光盘生产地确定管辖法院

D.以原告所在地确定管辖

2.李某在甲市A区新购一套住房，并请甲市B区的装修公司对其新房进行装修。在装修过程中，装修工人不慎将水管弄破，导致楼下住户的家具被淹毁。李某与该装修公司就赔偿问题交涉未果，遂向甲市B区法院起诉。B区法院认为该案应由A区法院审理，于是裁定将该案移送至A区法院，A区法院认为该案应由B区法院审理，不接受移送，又将案件退回B区法院。关于本案的管辖，下列哪些选项是正确的?（）

A.甲市A、B区法院对该案都有管辖权

B.李某有权向甲市B区法院起诉

C.甲市B区法院的移送管辖是错误的

D.A区法院不接受移送，将案件退回B区法院是错误的

讲1.ABC。法律依据为《民事诉讼法》第28条、《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、《著作权法》第47条第1款第（一）项。

2.ABCD。A区是侵权行为地；B区是被告住所地。

第二十九条【交通事故损害赔偿纠纷的地域管辖】因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

第三十条【海事损害事故赔偿纠纷的地域管辖】因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

第三十一条【海难救助费用纠纷的地域管辖】因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

第三十二条【共同海损纠纷的地域管辖】因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

关联规定

《海事诉讼特别程序法》

第六条 海事诉讼的地域管辖，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。

下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定：

（一）因海事侵权行为提起的诉讼，除依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条至第三十一条的规定以外，还可以由船籍港所在地海事法院管辖；

（二）因海上运输合同纠纷提起的诉讼，除依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定以外，还可以由转运港所在地海事法院管辖；

（三）因海船租用合同纠纷提起的诉讼，由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖；

（四）因海上保赔合同纠纷提起的诉讼，由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事法院管辖；

（五）因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖；

（六）因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖；

（七）因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。

《最高人民法院关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》

第二条 同一海事事故中，不同的责任人在起诉前依据海事诉讼特别程序法第一百零二条的规定向不同的海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金的，后立案的海事法院应当依照民事诉讼法的规定，将案件移送先立案的海事法院管辖。

第三条 责任人在诉讼中申请设立海事赔偿责任限制基金的，应当向受理相关海事纠纷案件的海事法院提出。

相关海事纠纷由不同海事法院受理，责任人申请设立海事赔偿责任限制基金的，应当依据诉讼管辖协议向最先立案的海事法院提出；当事人之间未订立诉讼管辖协议的，向最先立案的海事法院提出。

第四条 海事赔偿责任限制基金设立后，设立基金的海事法院对海事请求人就与海事事故相关纠纷向责任人提起的诉讼具有管辖权。

海事请求人向其他海事法院提起诉讼的，受理案件的海事法院应当依照民事诉讼法的规定，将案件移送设立海事赔偿责任限制基金的海事法院，但当事人之间订有诉讼管辖协议的除外。

命题分析

第30-32条规定了海事纠纷的管辖，要求考生掌握具体的管辖法院。注意：

（1）因海难救助费用提起的诉讼和因共同海损提起的诉讼中管辖法院不包括被告所在地法院；

（2）因海上运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地、被告所在地、转运港所在地海事法院管辖。

第三十三条【专属管辖】下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

关联规定

《民诉意见》

305.依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十四条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

《海事诉讼特别程序法》

第七条 下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：

（一）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；

（二）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；

（三）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

命题分析

本条需掌握专属管辖的具体情形。注意专属管辖的排他性（09/3/81）：

（1）排除一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。

（2）排除协议管辖的适用。

（3）专属管辖不得对抗仲裁。即专属管辖不得排除当事人签订仲裁协议选择仲裁机构仲裁解决纠纷。

第三十四条【协议管辖】合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

关联规定

《民诉意见》

23.民事诉讼法第二十五条规定的书面合同中的协议，是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。

24.合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。

《合同法》

第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

第一百七十八条 供用电合同的履行地点，按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。

《担保法解释》[5]

第一百二十九条 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。

主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

命题分析

2012年民事诉讼法修改本条后，协议管辖这部分内容调整为：

（1）适用案件范围：合同和其他财产权益纠纷案件

比如：一方当事人依据合同中的协议管辖条款提起合同纠纷之诉，另一方在侵权行为地提起侵权之诉，将引起管辖权争议，2012年民事诉讼法修改后解决了这类问题，因为本条把因履行合同中竞合产生的侵权纠纷也包含在内了。

（2）选择管辖法院的范围：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院和其他与争议有实际联系的地点的人民法院。也就是说如果选择了与争议没有实际联系的地点的人民法院，协议是无效的。

协议管辖需具备的条件还有：（1）只适用于合同纠纷中的第一审案件；（2）必须采取书面形式；（3）不得违反民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖的规定（09/3/81；06/3/40；06/3/84）。第（3）点是司法考试管辖部分常规的重点。

强化自测

练1.关于涉外民事诉讼管辖的表述，下列哪一选项是正确的?

A.凡是涉外诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国法院都有管辖权，体现了诉讼与法院所在地实际联系原则

B.当事人在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，可以约定各类涉外民事案件的管辖法院，体现了尊重当事人原则

C.中外合资经营企业与其他民事主体的合同纠纷，专属我国法院管辖，体现了维护国家主权原则

D.重大的涉外案件由中级以上级别的法院管辖，体现了便于当事人诉讼原则

2.下列哪些做法不符合民事诉讼法关于协议管辖的规定?（）

A.合同当事人约定二审管辖法院

B.合同当事人口头约定管辖法院

C.协议管辖的选择优先于级别管辖

D.合同当事人约定由合同签订地法院管辖

讲1.A。涉外民事诉讼的管辖。

2.ABC。参见上述命题分析。

第三十五条【选择管辖】两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

命题分析

注意，原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，在民事诉讼中由最先立案的人民法院管辖；在刑事诉讼中由最初受理的人民法院管辖；在行政诉讼中由最先收到起诉状的人民法院管辖。

第三节 移送管辖和指定管辖

第三十六条【移送管辖】人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

关联规定

《民诉意见》

33.两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。（11/3/95）

34.案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。

35.有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。

《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议若干问题的规定》

第七条 当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。

命题分析

移送管辖是常考知识点，要求考生熟记司法解释的相关规定。注意移送管辖只能移送一次，一经移送，受移送的人民法院都应当受理，并且不能再自行移送。（14/3/78；09/3/80）

强化自测

练2008年7月，家住A省的陈大因赡养费纠纷，将家住B省甲县的儿子陈小诉至甲县法院，该法院受理了此案。2008年8月，经政府正式批准，陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由，将该案移送至乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定原则，将案件送还至甲县法院。下列哪些说法是正确的?（）

A.乙县法院对该案没有管辖权

B.甲县法院的移送管辖是错误的

C.乙县法院不得将该案送还甲县法院

D.甲县法院对该案没有管辖权

讲ABC。甲县法院为被告住所地，D项说法显然错误。依《民诉意见》第35条，AB当选。依《民事诉讼法》第36条，C项正确。

第三十七条【指定管辖】有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

关联规定

《民诉意见》

36.依照民事诉讼法第三十七条第二款规定，发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。

依前款规定报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。

37.上级人民法院依照民事诉讼法第三十七条的规定指定管辖，应书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。报送的人民法院接到通知后，应及时告知当事人。

《经济审判民诉规定》[6]

1.两个以上人民法院对同一案件都有管辖权并已分别立案的，后立案的人民法院得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的人民法院。对为争管辖权而将立案日期提前的，该院或者其上级人民法院应当予以纠正。

2.当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。

3.两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并按最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见第36条的规定解决管辖争议。协商不成报请共同上级人民法院指定管辖的，上级人民法院应当在收到下级人民法院报告之日起三十日内，作出指定管辖的决定。

4.两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。

6.人民法院在审理国内经济纠纷案件中，如受诉人民法院对该案件没有管辖权，不能因对非争议标的物或者对争议标的物非主要部分采取诉前财产保全措施而取得该案件的管辖权。

7.各高级人民法院就本省、自治区、直辖市作出的关于案件级别管辖的规定，应当报送最高人民法院批准。未经批准的，不能作为级别管辖的依据；已经批准公布实施的，应当认真执行，不得随意更改。

8.地方各级人民法院不得自行作出地域管辖的规定，已作规定的，一律无效。

命题分析

以下情形适用指定管辖：

（1）有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。“特殊原因”包括事实原因和法律原因，例如地震、全体回避。

（2）受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权，应当报请自己的上级法院指定管辖。

（3）注意共同上级法院指定管辖应当逐级报请。

第三十八条【管辖权的转移】上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。

下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。

命题分析

2012年民事诉讼法修改后，注意本条的第1款的变化。

管辖权的转移是指在上下级法院之间相互转移管辖权的行为：

（1）上调性转移。其又分为两种情形：

①上级法院认为下级法院管辖的第一审民事案件应由自己审理更为合适而提级由自己审理；

②下级法院对其管辖的第一审案件认为需要由上级法院审理更为合适，而报请上级法院审理。

（2）下放性转移。其要求即2012年民事诉讼法修改之处：

①内容要求：须“确有必要”才能移交给下级法院审理，否则不行；

②程序要求：上级法院认为必要时应将本院管辖的第一审民事案件交由下级法院审理时，应报请其上级法院批准。（也就是说如果其上级法院不批准则不能转移）。

第三章 审判组织

常考法条归类提示

第三十九条【一审审判组织】人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。

陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。

第四十条【二审和再审审判组织】人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

命题分析

（1）独任制只适用于基层法院及其派出法庭。（06/3/37）

（2）第二审程序中只能由审判员组成合议庭（12/3/43）。二审法院裁定发回重审的案件，合议庭的组成有两种形式，既可以由审判员与陪审员共同组成，也可以由审判员组成合议庭（06/3/37）；合议庭组成人员不得同一审时相同（14/3/47）。

第四十一条【合议庭审判长的产生】合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。

第四十二条【合议庭的活动规则】合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

关联规定

《审判方式改革规定》[7]

三十一、合议庭组成人员必须共同参加对案件的审理，对案件的事实、证据、性质、责任、适用法律以及处理结果等共同负责。

三十二、经过开庭审理当庭达成调解协议的，由审判长或者独任审判员签发调解书。

三十三、事实清楚、法律关系明确、是非责任分明、合议庭意见一致的裁判，可以由审判长或者独任审判员签发法律文书。但应当由院长签发的除外。

三十四、合议庭、独任审判员审理决定的案件或者经院长提交审判委员会决定的案件，发现认定事实或者适用法律有重大错误并造成严重后果的，按照有关规定由有关人员承担相应责任。

强化自测

练关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的?（）

A.审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决

B.陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决

C.合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定

D.审判人员的不同意见均须写入笔录

讲D。《民事诉讼法》第42条。

第四十三条【审判人员工作纪律】审判人员应当依法秉公办案。

审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。

审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四章 回避

常考法条归类提示

第四十四条【回避的对象、条件和方式】审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；

（二）与本案有利害关系的；

（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。

前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

关联规定

《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》

第一条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：

（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；

（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；

（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；

（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。

本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。

第二条 当事人及其法定代理人发现审判人员违反规定，具有下列情形之一的，有权申请其回避：

（一）私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的；

（二）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；

（三）索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的；

（四）接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；

（五）向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；

（六）有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。

第三条 凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。

第四条 审判人员应当回避，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。

第五条 人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利，以及合议庭组成人员、书记员的姓名、职务等相关信息。

第六条 人民法院依法调解案件，应当告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利，以及主持调解工作的审判人员及其他参与调解工作的人员的姓名、职务等相关信息。

第七条 第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第八条 审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。

审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。

本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。

本条所规定的原任职法院，包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。

第九条 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。

第十条 人民法院发现诉讼代理人或者辩护人违反本规定第八条、第九条的规定的，应当责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为。

第十一条 当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人认为审判人员有违反本规定行为的，可以向法院纪检、监察部门或者其他有关部门举报。受理举报的人民法院应当及时处理，并将相关意见反馈给举报人。

第十二条 对明知具有本规定第一条至第三条规定情形不依法自行回避的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。

对明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第八条、第九条规定情形之一，未责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。

第十三条 本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。

本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。

第十四条 人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定。

第十五条 自本规定施行之日起，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕5号）即行废止；本规定施行前本院发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》

第四条 法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。

2012年民事诉讼法对本条作出了修改，本条须注意：

（1）符合本条第1款的三种情形的，审判人员应当“自行回避”（新民诉变点），当事人也有权申请回避。

（2）第1款中的第三种增加了与“诉讼代理人”有其他利害关系可能影响对案件公正审理的回避对象。

（3）2012年民事诉讼法增加了本条的第2、3款，这与之前出台的《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第2条是相衔接的：审判人员私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的，当事人及其代理人有权申请其回避。不论审判人员在诉讼期间私下会见一方当事人及其诉讼代理人等是否经批准，另一方当事人都有权申请其回避。另需注意，上述规定第4条规定了本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。（14/3/38）

第四十五条【回避申请】当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

命题分析

注意在回避的决定期间和复议期间，被申请回避的人员是否停止工作不同：决定期间被申请回避的人员一般应当暂停参与本案的工作；复议期间被申请回避的人员不停止参与本案的工作。

强化自测

练甲和乙因合同纠纷诉至法院。诉讼过程中发现以下情形，应当回避的有：（）

A.合议庭的组成人员中的人民陪审员王某，是甲的委托代理人王一的哥哥

B.鉴定人朱某，系甲的弟弟

C.该案的结果与该案合议庭审判员赵某有利害关系

D.证人刘某，是乙的妻子

讲ABC。D选项中证人不是回避的对象。

第四十六条【回避决定的程序】院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

命题分析

（1）注意书记员、翻译人员和鉴定人员等其他人员的回避，在民事诉讼中是由审判长决定；在刑事诉讼中必须由人民法院院长决定，而不能由审判长决定。

（2）需要注意的是，如果法院决定被申请人回避，更换人员后，诉讼程序继续进行。这与仲裁不同。根据《仲裁法》第37条之规定，仲裁程序是否重新进行由仲裁庭决定。

强化自测

练关于回避，下列哪一说法是正确的?（）

A.当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定

B.当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定

C.法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作

D.如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定

讲C。除院长担任审判长时的回避外，审判人员的回避由院长决定，A错误；陪审员属于审判人员，回避应由院长决定，B错；翻译人员属于其他人员，回避由审判长决定，D错误。

第四十七条【回避决定的时限及效力】人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

命题分析

考生需牢记当事人对法院作出的回避决定有权申请复议。（06/3/77；05/3/38）

第五章 诉讼参加人

常考法条归类提示

第一节 当事人

第四十八条【当事人范围】公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

关联规定

《民诉意见》

38.法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。

不具备法人资格的其他组织，以其主要负责人为代表人。（14/3/81；11/4/五、1）

39.在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。

本条的规定，适用于其他组织参加的诉讼。

40.民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

（9）符合本条规定条件的其他组织。

41.法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

42.法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

44.在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

45.个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

46.在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

48.当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或者经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。

49.法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。

51.企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。（14/3/81；13/3/38）