第三章 第二审程序
第二百一十六条 【上诉主体及上诉权保障】被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。
附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。
对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。
条文注释
本条是关于哪些人有权提起上诉的规定。实践中要正确理解本条第三款规定的“被告人的上诉权”，这里的“被告人”是指公诉案件的被告人和自诉案件的被告人。本条单用一款规定被告人的上诉权不得剥夺，进一步强调了保障被告人的诉讼权利的重要性。当然，对自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人的上诉权也应予以保障，不得以任何借口加以剥夺。
上诉，是指当事人及其法定代理人不服第一审法院的判决或裁定，在法定期限内依照法定程序提请上级法院重新审理和裁判该案的一种诉讼权利或活动。
应用要点
【刑事诉讼中享有上诉权的主体】在我国刑事诉讼中，被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人以及他们的法定代理人享有独立的上诉权，被告人的辩护人、近亲属只享有附条件的上诉权，即他们只有在征得被告人同意的情况下，才能提出上诉。其中，附带民事诉讼当事人及法定代理人只能对附带民事诉讼部分提出上诉，无权涉及判决、裁定中的刑事部分，而其上诉也不影响生效刑事裁判的执行。
案例解读
案例92.被告人的近亲属有权提起上诉吗?
2011年6月10日上午11时，被告人石某驾驶小型客车，沿欣欣大街由南向北行驶至和平路口南侧时，发现有两个人由西向东横穿马路到中心线位置，石某向右打方向由快车道变更到了慢车道，想绕过这两个行人，但车速过快，还是撞上这两个行人，造成一人当场死亡，一人重伤。8月25日区人民法院以交通肇事罪判处被告人石某有期徒刑3年。被告人的母亲认为两个行人本身也有过错，而且被告人家里对被害人积极进行了赔偿，判处被告人石某有期徒刑3年量刑过重。尽管被告人本人不打算提出上诉，但他的母亲准备代替被告人向二审法院提起上诉。本案中，石某的母亲有权提起上诉吗?
《刑事诉讼法》规定，被告人的辩护人和近亲属只有在征得被告人同意的情况下，才能依法提起上诉。本案中，被告人本人不打算提出上诉，除非被告人同意，他的母亲不能代替他向二审法院提起上诉。
第二百一十七条 【抗诉主体】地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。
条文注释
“抗诉”，是指法律授权特定的机关代表国家行使监督权，对认定有错的第一审法院的判决或裁定，在法定期限内依法定程序提请上级法院重新审理和裁判原案的一种诉讼活动。抗诉是人民检察院行使检察权的一种方式，属于法律监督的性质。我国《刑事诉讼法》规定的抗诉权是人民检察院依法行使法律监督权的体现，包括第二审程序中的抗诉权和审判监督程序中的抗诉权。第二审程序的抗诉权是地方各级人民检察院认为同级人民法院的一审确有错误时，依法在法定期限内提请上一级人民法院重新审判的权力。审判监督程序中的抗诉权是最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的裁判，以及上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的裁判，在发现确有错误时，依法按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉的权力。抗诉权是人民检察院独有的一项权力，其他任何机关、团体和个人都无权享有。
第二百一十八条 【请求抗诉】被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
条文注释
本条是关于公诉案件的被害人及其法定代理人有权请求人民检察院抗诉的规定。考虑到对犯罪人实行追诉主要是国家公诉机关的职权(自诉案件除外)，如果赋予被害人上诉权，在理论和实际操作上都有障碍，而且可能使“上诉不加刑”原则名存实亡，被害人如果对判决不服，可以向检察机关提出自己的主张，因此没有增加规定被害人的上诉权。被害人对第一审判决有意见的，就必然要通过请求人民检察院抗诉来维护自己的合法权益。本条根据这些情况，明确规定被害人及其法定代理人有权请求人民检察院提出抗诉，人民检察院应当在五日内作出是否抗诉的决定并且通知请求人。
案例解读
案例93.被害人有权提起上诉吗?
2012年7月19日中午，徐某在鱼街李某小卖店门口与李某聊天。徐某想起在几年前曾借甘某父亲的现金未还，甘某看见徐某后叫徐某还钱。因所借现金已转给甘某的母亲，徐某不理会甘某，甘某便持刀用语言威胁徐某，徐某反唇相讥，甘某便上前将徐某抱住摔倒在地上。李某见朋友徐某被打就持板凳打甘某，甘某便用随身携带的尖刀刺向李某。李某转身就跑，甘某追上去用刀捅刺李某背部造成其左肺破裂，后经及时抢救，李某保住性命。人民检察院以甘某犯故意伤害罪，向市中级人民法院提起公诉。市中级人民法院经审理，认为甘某的行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑10年。甘某不准备提出上诉，检察院不准备提出抗诉。被害人李某认为被告人是用尖刀捅刺自己要害部位，应当构成故意杀人罪。李某决定在上诉期间向省高级人民法院提起上诉。本案中被害人是否有权利提起上诉?
被害人只享有请求人民检察院抗诉权，被害人及其法定代理人请求人民检察院抗诉的诉讼权利不同于上诉人提起上诉的权利。本案中被害人李某不通过检察院，直接向省高级人民法院提起上诉是不当的，他只能在法定期限内通过市检察院请求提出抗诉。
第二百一十九条 【上诉、抗诉期限】不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。
条文注释
本条规定的上诉和抗诉期限，是指上诉人根据本法第二百一十六条的规定提出上诉和人民检察院根据本法第二百一十七条的规定提出抗诉的有效期限。在这个期限内，提出的上诉和抗诉具有法律效力，使案件进入第二审程序;超出这个期限，如果不属于本法第一百零四条规定的情况，并没有人民法院认定的合理理由，提出的上诉和抗诉就不具有法律效力，第一审判决、裁定即告生效。
应用要点
【附带民事诉讼判决的上诉期的计算】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第301条规定:“对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的，上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。”这也就是说，附带民事诉讼的上诉期一般为:不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日。但是，当附带民事诉讼是独立进行审判的时候，依据《民事诉讼法》第164条的规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
【对上诉期满后又提出撤回上诉的处理方式】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第305条规定，上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第二百二十条 【上诉程序】被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。
条文注释
本条是关于上诉案件材料的移送的规定。本条规定他们既可以通过原审人民法院提出上诉，也可以直接向第二审人民法院提出上诉。根据本法第一百零三条的规定，本条规定的“三日以内”不包括在路途上的时间，在法定期满前交邮的，不属于超过法定期限。
案例解读
案例94.被告人对一审法院的判决不服，可以直接向上一级法院提起上诉吗?
2011年6月7日，被告人裴某将自己的儿子以10000元价格卖给邻县村民赵某。某县人民检察院认为被告人裴某以出卖为目的，拐卖儿童，其行为已构成拐卖儿童罪，向该县人民法院提起公诉。经过审理，某县人民法院认为被告人裴某以出卖为目的，伙同他人将其子拐骗离家、出卖的行为，已构成拐卖儿童罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2000元。一审判决作出后，被告人裴某某认为对自己判刑太重，合议庭的法官对自己态度也不好，遂在上诉期内直接向某市中级人民法院提起上诉。中级人民法院法官告诉他，被告人对一审法院判决不服，只能通过一审法院提起上诉，由一审法院将相关案卷和诉讼文书提交第二审法院。本案中市中级人民法院法官的说法是否正确?
上诉权是被告人享有的重要诉讼权利。对于一审判决，被告人既可以通过作出判决的第一审法院向第二审法院提起上诉，也可以不经过第一审法院而直接向第二审法院提起上诉，如何提起上诉，被告人具有选择权。本案中，中级法院法官告知被告人只能通过第一审法院向第二审法院提起上诉，是错误的。
第二百二十一条 【抗诉程序】地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。
上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。
条文注释
本条是关于抗诉案件材料的移送以及撤回抗诉的规定。
应用要点
【提出抗诉的程序】提出抗诉的程序主要是:(1)书面形式提出。人民检察院应当制作抗诉书，通过原审人民法院向上一级人民法院提出抗诉。抗诉不能直接向第二审人民法院提出抗诉。(2)在向原审人民法院递交抗诉书的同时，将抗诉书抄送上一级人民检察院。在二审中，上一级人民检察院应当派员出席第二审审判，支持抗诉，将抗诉书抄送上一级人民检察院也是为使其作好出庭的准备。(3)原审人民法院接到同级人民检察院的抗诉书后，应当将抗诉书连同案卷、证据一并移送上一级人民法院，并将抗诉书副本送交当事人。(4)上级人民检察院接到下级人民检察院抄送的抗诉书后，一般应当在第二审人民法院审判以前，对抗诉的案件进行认真审查，如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。认为抗诉正确的，应当支持抗诉。
【对检察院在抗诉期限内撤回抗诉的处理】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第307条规定:“人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件;在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。”
案例解读
案例95.检察院可以直接向上一级人民法院提起抗诉吗?
2009年9月至2012年7月期间，某村村民李某利用担任村委会主任的职务便利，伙同村委会其他成员贪污400万余元、受贿40万元。县人民检察院向县人民法院提起公诉。法院经过审理，认为李某贪污、受贿罪名成立，数罪并罚，判处其有期徒刑8年，并处没收财产20万元。检察院认为李某身为人大代表，犯罪情节恶劣，数额巨大，且系主犯，一审判决量刑偏轻，遂决定对该案提起抗诉。县人民检察院向原审人民法院提交抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。本案中县人民检察院提起抗诉的做法是否符合法律规定?
根据《刑事诉讼法》的规定，检察院只能通过原审人民法院向上一级人民法院提起抗诉。另外，由于我国检察系统实行垂直领导的体制，因此，下级人民检察院的抗诉应该受到上级人民检察院的审查和监督，下级人民检察院提起抗诉要将抗诉书抄送上一级人民检察院。本案中，县人民检察院向原审人民法院提交抗诉书提起抗诉，同时将抗诉书抄送上一级人民检察院的做法是正确的。
第二百二十二条 【全面审查原则】第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
条文注释
本条规定的“全面审查”，是指对一审判决所认定的事实、适用的法律和诉讼程序进行全面的审查。“不受上诉和抗诉范围的限制”，是指第二审人民法院在对上诉和抗诉案件认定的事实和适用的法律进行全面审查时，既要对提出上诉或者抗诉的部分进行审查，也要对没有提出上诉或者抗诉的部分进行审查，在审查的范围上，不受上诉人上诉和人民检察院抗诉范围的限制。“共同犯罪案件”，是指刑法规定的二人以上共同故意犯罪的案件。“对全案进行审查，一并处理”，是指不仅要对提出上诉的被告人的判决部分所认定的事实和运用的法律进行全面审查，其他被告人未提出上诉或者未被人民检察院提出抗诉的，对未提出上诉的被告人的判决部分也要进行全面审查。
应用要点
【共同犯罪案件中提出上诉的被告人死亡，对其他没有提出上诉的被告人的处理】共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院仍应对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪;构成犯罪的，应当终止审理。对其他同案被告人仍应作出判决、裁定。
【二审法院对于刑事附带民事诉讼的上诉案件的审查】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第313条规定:“刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理;第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。”
案例解读
案例96.一审中未提起上诉的被告人，二审法院可以对其进行改判吗?
2011年6月23日，被告人邹某与被害人樊某因买卖物品发生纠纷，在某市南风饭店，樊某给邹某写了一张20000元的欠条。2011年 7月20日下午5时许，被告人邹某伙同董某强行把樊某从扬帆中学门口拉到市郊邹某的仓库里，限制樊某的人身自由，向樊某要钱，并用铁棍等物殴打樊某。樊某让其朋友杜某交给邹某、董某6000元钱后，某某、董某等人于当晚23时30分左右将樊某放走。经鉴定，樊某的损伤程度属轻伤。郊区检察院以非法拘禁罪将邹某、董某起诉至郊区人民法院。经过法庭审理，郊区人民法院认定被告人邹某、董某犯非法拘禁罪，分别判处有期徒刑1年零6个月和有期徒刑1年。
一审判决作出后，邹某向市中级人民法院提出上诉。邹某认为其亲属已积极赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。董某未提出上诉。市中级人民法院对一审判决进行了全面审查，经审理认为，被告人邹某和董某认罪态度好，有悔罪表现，均系初犯、偶犯，其家属积极赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解。改判邹某有期徒刑1年零6个月，缓刑2 年;改判董某有期徒刑1年，缓刑1年。二审法院为什么实行全面审查原则?本案中董某未提出上诉，二审法院可以对他进行改判吗?
全面审查原则体现了以事实为根据、以法律为准绳的基本原则，有助于第二审人民法院在查明案件事实的基础上正确适用法律，发现和纠正一审错误裁判，从而确保案件得到正确的处理。本案中，一审判决作出后，只有邹某提出上诉，董某并没有提出上诉。第二审法院依照全面审查原则，对全案进行了审查，并对邹某和董某都进行了改判。
第二百二十三条 【二审开庭审理与不开庭审理】第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理:
(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;
(二)被告人被判处死刑的上诉案件;
(三)人民检察院抗诉的案件;
(四)其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
条文注释
本条共分三款。第一款是关于二审案件的审理方式和范围的规定。
第二款是关于不开庭审理的规定。除按本条第一款规定第二审人民法院应当开庭的情况外，对于犯罪事实清楚，定罪的证据充分，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据没有异议的，人民法院可以不开庭审理。
第三款是关于第二审审判地点的规定。根据本款规定，第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以在第二审人民法院所在地进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
应用要点
【二审法院审理第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，应当开庭审理的情况】
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第317条的规定，下列案件，应当开庭审理:(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。
案例解读
案例97.一审被判处死刑立即执行，二审时应当开庭审理吗?
被告人顾某某自2005年至2008年间，伙同他人多次结伙持械入户抢劫或盗窃他人财物。某市中级人民法院以抢劫罪判处被告人顾某某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产2万元;以盗窃罪判处被告人顾某某有期徒刑15年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产2万元。宣判后，被告人顾某某不服，提出上诉。省高级人民法院组成第二审合议庭，开庭审理了此案。经二审法庭审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。本案中二审法院是否应当开庭审理?
本案中，一审对顾某某判处死刑立即执行，顾某某提出上诉，属于二审开庭审理的范围。省高级人民法院开庭审理该案是正确的。
第二百二十四条 【二审检察院派员出庭】人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。
条文注释
人民检察院提出抗诉和人民法院通过审阅卷宗材料，决定需要开庭审理的案件，人民法院都应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院对全部案卷进行查阅，对第一审判决认定的事实和适用法律，认真加以审查，便于人民检察院作好派员出庭支持公诉的准备。这里的“决定开庭审理”，不是指具体的开庭时间，而是指此案件需要开庭审理的决定。人民检察院查阅案卷的时间是一个月，以人民法院通知人民检察院查阅案卷之日起计算。这样人民检察院可以有充足的阅卷和准备出庭支持公诉的时间。
案例解读
案例98.二审法院开庭审理的案件，同级检察院需要派员出席法庭吗?
5月13日晚，某市星宇网吧发生爆炸，致使2人当场死亡，4人受伤。经侦查，犯罪嫌疑人刘某开了浩天网吧，后来郭某在浩天网吧不远处开了星宇网吧，刘某生意大受影响。刘某一直想挤掉竞争对手，刘某指使妻子的弟弟安某购买爆炸物，刘某于5月13日晚将爆炸物带到星宇网吧，并引燃了爆炸物。9月8日，某市中级人民法院开庭审理此案，判决被告人刘某犯爆炸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。刘某不服一审判决，向省高级人民法院提起上诉。省高级人民法院决定开庭审理此案，并及时通知了省人民检察院。省人民检察院认为，一审判处被告人刘某死刑，检察院没有异议，所以没有派员参加二审法庭审判。省人民检察院未派员参加二审庭审是否合法?
本案中，尽管人民检察院对一审判决没有异议，但被告人一审被判处死刑，二审法院决定开庭审理，同级人民检察院应当派员出庭。本案中省人民检察院没有派员出庭的做法是错误的。
第二百二十五条 【二审对一审判决的处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
条文注释
“原判决认定事实和适用法律正确”，是指原判决对是否有犯罪事实、被告人的行为是否构成犯罪等的认定没有错误，适用的法律符合刑法总则和分则以及有关单行刑法的有关规定。“量刑适当”，是指根据犯罪事实和法律规定，对犯罪分子决定的刑罚得当，不畸轻畸重。二审人民法院维持原判以裁定的形式作出。“适用法律有错误”，是指根据被告人的情况和犯罪事实，一审判决中适用的有关法律规定不正确、不恰当，主要是对案件的定性错误。“量刑不当”，是指根据犯罪情节、被告人的情况和法律规定，对被告人判刑过重或者过轻。“改判”，是指二审人民法院直接作出判决，改变一审判决的内容。“原判决认定事实不清楚或者证据不足”，主要是指犯罪时间、地点、手段、危害后果等事实没有全部查清，证据不够充分或者遗漏了犯罪事实，原审收集的证据未经调查核实等。在上述情况下，第二审人民法院既可以依职权，通过审理或者调查核实证据等方式，自己查清事实，直接依法改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
案例解读
案例99.中级人民法院可以以案件事实不清为由，第二次将案件发回原审法院重审吗?
王某与程某系邻居，两家因宅基地问题一直有矛盾。2008年3月15日，两家因琐事发生纠纷，引起互殴，经公安派出所调解处理。同年4月11日，被告人王某的表弟王某某和妻子吴某来王某家串门，王某说起与程某的矛盾。王某某表示可以帮助教训一下程某。王某借自己的鸡跑到程某家院子里为由，要进去寻找，程某挡在门口不让进。王某、王某某、吴某三人一拥而上殴打程某，结果程某头部被打伤，当晚送市人民医院治疗。4月20日，经市公安局法医检验鉴定，程某的伤痕为重伤，构成一级伤残。后王某、王某某、吴某三人被以故意伤害罪起诉至县人民法院。法庭审理中，三人都不承认是自己将程某的头部打伤，程某也说不清是谁打的。最终县人民法院判决王某、王某某、吴某三人犯故意伤害罪，分别判处三人有期徒刑6年、2年和1年。王某认为虽然是自己挑起的事端，但对程某头部最重的一击不是自己所为，不应当由自己承担最重的刑事责任。王某向市中级人民法院提起上诉。市中级人民法院经审理，认为一审判决认定事实不清，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。原审法院经过再次审理，判决王某、王某某、吴某三人犯故意伤害罪，分别判处三人有期徒刑5年、2年和1年。王某再次向市中级法院提起上诉。市中级法院经过审理，以案件事实不清为由第二次将案件发回原审法院重审。本案中，市中级人民法院以案件事实不清为由第二次将案件发回原审法院重审是否合法?
1996年《刑事诉讼法》规定，二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经审理后，如果认为原判决认定事实不清或者证据不足的，既可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，但没有限定发回重审次数。2012年《刑事诉讼法》规定，第二审法院对于原判决事实不清楚或者证据不足的，不能多次发回原审人民法院重新审判。本案发生在2008年，按照当时的法律，市中级人民法院可以以案件事实不清第二次将案件发回原审法院重审。但根据2012年修订的《刑事诉讼法》，这种做法就是不合法的。
第二百二十六条 【上诉不加刑原则及其限制】第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
条文注释
第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，经过审理决定改判的，对被告人只能适用比原判决轻的刑罚，不能加重被告人的刑罚，即不得判处比原判决重的刑种，不得加长原判同一刑种的刑期或者增加原判罚金刑的金额，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。但对于有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的情况除外。原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。也就是说，不能由原来的合议庭成员重新审理此案。应当注意的是，本款所说的“不得加重被告人的刑罚”中的“刑罚”，是指刑法第三章所规定的主刑和附加刑但不包括罪名。
应用要点
【上诉不加刑原则的具体含义】上诉不加刑的具体含义为:(1)仅有被告人一方上诉的案件，二审人民法院审理后，确认应按我国《刑事诉讼法》第225条第2项进行改判时，即使原判量刑畸轻，也不得加重被告人的刑罚。(2)仅有被告人一方上诉的案件，第二审人民法院审理后，确需按我国《刑事诉讼法》第225条第3项的规定，直接改判或发回原审人民法院重审的，在事实查明后，如果没有变更原判认定的事实，也不应加重被告人的刑罚。同时，第二审人民法院不能借口事实不清、证据不足而将仅仅是量刑过轻的案件发回重审，指令原审人民法院加重被告人的刑罚。并不是在任何情况下第二审人民法院都不得加重被告人的刑罚，对于人民检察院提出抗诉的案件，或者自诉人和他的法定代理人提出上诉的案件，不论被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属是否同时提出上诉，均不受上诉不加刑原则的限制。
【二审改变第一审判决认定的罪名后，不能加重附加刑】
根据《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》和《刑事诉讼法》第190条的规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。因此，第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑;第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理;必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
案例解读
案例100.上诉不加刑原则在二审中如何运用?
2011年10月24日下午16时许，两名被告人李某、方某在某区顺风大厦110房间，以兑换美元为名，趁被害人不备之机，使用小面额美元400元调换其美元20000元，骗取被害人美元19600元，得手后携款逃离现场。该案经区人民检察院提起公诉后，区人民法院开庭审理了此案。法院认为两被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，最终以诈骗罪判处李某有期徒刑4年零6个月，方某有期徒刑3年，缓刑3年。二被告以被害人认错人为由，均不服一审判决，向市中级人民法院提起上诉。检察院未抗诉。市中级人民法院经过审理，认为原审案件事实清楚，证据确实、充分，二被告认罪态度不好，改判李某有期徒刑5年，方某有期徒刑3年，并取消缓刑。
在我国刑事诉讼中，上诉不加刑原则是第二审程序所独有的审判原则。上诉不加刑原则有助于保障被告人的上诉权，应得到严格贯彻。本案中，在只有被告方提起上诉的情况下，二审法院做出了比原审所判刑罚更重的刑罚，明显违反上诉不加刑原则。
第二百二十七条 【违反法定诉讼程序的处理】第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判:
(一)违反本法有关公开审判的规定的;
(二)违反回避制度的;
(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;
(四)审判组织的组成不合法的;
(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
条文注释
“违反本法有关公开审判的规定”主要是指，依法应当公开审判的而未公开审判或者不应当公开审判而公开审判的情况。“违反回避制度”，是指违反本法有关回避制度的规定，让不应该参与案件审理的人员参与了案件审理。“审判组织的组成不合法”包括在组成人数上不符合法律规定和审判组织的成员不具备法律规定的资格。
案例解读
案例101.一审中严重违反诉讼程序，二审法院可以撤销原判吗?2011年7月29日，章某、陈某涉嫌对秦某、谭某敲诈勒索20000元被公安机关抓获。后经过法院审判，以敲诈勒索罪分别判处章某有期徒刑6年、陈某5年。一审判决后章某发现审理此案的法官薛某的妻子系本案被害人秦某的姐姐。认为薛某打击报复，判处刑罚过重，向上一级人民法院提出了上诉。第二审法院了解到这一情况，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院重新组成合议庭对案件进行审理。本案中二审法院裁定撤销原判，发回重审是否正确?
本案中，一审存在违反回避制度的情况，属于严重违反诉讼程序，可能影响公正审判的情形。二审法院作出撤销原判，发回重审的裁定是正确的。
第二百二十八条 【重新审判】原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百一十六条、第二百一十七条、第二百一十八条的规定可以上诉、抗诉。
条文注释
本条是关于原审人民法院审判发回重新审判案件的程序的规定。本条所规定的“发回重新审判的案件”包括两种案件:一是指本法第二百二十五条规定的第二审人民法院对上诉、抗诉案件，经过审理后，认为原判决事实不清楚或者证据不足的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的案件;二是指本法第二百二十七条规定的第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的情形的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的案件。根据本条规定，原审人民法院对于上述两类案件，无论原来第一审是适用简易程序还是普通程序，都应当另行组成合议庭按照第一审程序进行审判。
第二百二十九条 【二审后对一审裁定的处理】第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百二十五条、第二百二十七条和第二百二十八条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。
条文注释
本条是关于第二审人民法院审查不服一审裁定的上诉或者抗诉案件后，根据不同情形分别处理的规定。
应用要点
【对于一审的裁定提出上诉或者抗诉的处理】
根据本条规定，第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉案件，组成合议庭进行审查后，应当参照本章关于审理不服第一审判决的上诉或者抗诉案件的有关规定，根据不同情形分别处理:(1)参照本法第二百二十五条的规定，原裁定认定事实和适用法律正确的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原裁定;原裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误的，应当以裁定形式变更原裁定;原裁定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后以裁定形式变更原裁定，也可以裁定撤销原裁定，发回原审人民法院重新审判。(2)参照本法第二百二十七条的规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反本法有关公开审判的规定、违反回避制度、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判、审判组织的组成不合法或者其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形的，应当裁定撤销原裁定，发回原审人民法院重新审判。(3)参照本法第二百二十八条的规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判，重新作出裁定。对于重新审判后的裁定，被告人、自诉人和他们的法定代理人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人可以依照本法第二百一十六条的规定提出上诉;同级人民检察院可以依照本法第二百一十七条的规定提出抗诉;被害人及其法定代理人有权依照本法第二百一十八条的规定请求人民检察院提出抗诉。
第二百三十条 【发回重审案件审理期限的计算】第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。
条文注释
本条是关于原审人民法院对发回重新审判的案件如何计算审理期限的规定。原审人民法院对于第二审人民法院撤销原判决、裁定，发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。其审理期限，应当按照本法第二百零二条的规定，从收到发回重新审判的案件之日起计算办案期限。
第二百三十一条 【二审法律程序适用】第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。
条文注释
本条是关于第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的审判程序的规定。【第二审程序与第一审程序的区别】
应用要点
第二审程序不同于第一审程序的主要有以下几点:(1)不能适用简易程序;(2)合议庭只能由审判员组成，人民陪审员不能作为合议庭的组成人员;(3)可以开庭审理，也可以不开庭审理，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行审理;(4)人民检察院派员出庭的案件，第二审人民法院在决定开庭审理后及时通知人民检察院阅卷;(5)通过二审程序对一审判决或者裁定进行全面审查，查明一审判决或者裁定认定事实和适用法律是否正确;(6)对被告方提出上诉的案件，不能加重被告人的刑罚;(7)所作的判决、裁定是终审判决、裁定，不能再上诉或者抗诉，等等。根据本条规定，除上述规定外，第二审人民法院开庭审理上诉或者抗诉案件，应参照刑事诉讼法规定的第一审程序进行。
第二百三十二条 【二审的审限】第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月;因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。
最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。
条文注释
本条是关于第二审人民法院审理期限的规定。执行中应当注意两点:一是人民法院要不断改进工作，提高办案质量和办案效率，不是一遇有可以延长审限情形的案件，都需要延长审理期限，而应当实事求是地尽可能缩短办案期限;二是对于被告人被羁押的上诉、抗诉案件，如果在本条规定的期限内仍不能办结的，应当变更对被告人强制措施，对被告人采取取保候审或者监视居住。取保候审或者监视居住的期限不计入本条规定的办案期限，但是不能中断对案件的审理。对于被告人没有被羁押的上诉、抗诉案件，不受本条规定的办案期限的限制。
第二百三十三条 【终审判决、裁定】第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
条文注释
本条是关于终审判决、裁定的规定。“终审的判决、裁定”是指一经人民法院宣布，即发生法律效力的判决、裁定，对于这种判决、裁定，应当立即依法交付执行。它表示人民法院对案件的审理宣告终结。根据我国刑事诉讼法的规定，终审的判决、裁定，即已经发生法律效力的判决、裁定，不能再提出上诉、抗诉。如果该判决、裁定确有错误，只能通过审判监督程序进行纠正。
根据本条规定，人民法院终审的判决、裁定有两种:一是第二审人民法院的判决、裁定;二是最高人民法院的判决、裁定。需要特别指出的是，我国刑事诉讼法还规定了死刑复核程序，因此二审判处死刑立即执行和死刑缓期执行的案件，其判决或者裁定虽然也不能再提出上诉、抗诉，但在宣告后并不立即发生法律效力，而是必须依照本法第三编第四章“死刑复核程序”的规定报最高人民法院或者高级人民法院核准后才能发生法律效力，依法交付执行。
案例解读
案例102.当事人不服二审判决，还可以提起上诉吗?
2008年白某在某区开设美发店，招聘四名女子从事卖淫活动。后被侦查机关查获。后案件被起诉到法院，区人民法院经过开庭审理，以组织、强迫卖淫罪判处白某有期徒刑8年。白某不服一审判决向市中级人民法院提起上诉，二审法院经过审理，将罪名变更为容留卖淫罪，改判上诉人白某有期徒刑4年。白某对二审判决仍然不服，认为自己的行为不构成犯罪，准备向省高级人民法院再次提起上诉。本案中白某是否有权利继续向省高级人民法院提起上诉?
我国实行两审终审制，第二审法院所作的判决是终审的判决，上诉人不能再提起上诉，检察院也不能再提起二审抗诉。本案中，案件经过市中级法院二审，判决即发生效力。白某某无权再次提起上诉，其上诉请求不会被上一级法院接受。
第二百三十四条 【查封、扣押、冻结财物及其孳息的保管与处理】公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。
对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。
人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。
司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，给予处分。
应用要点
【公安机关扣押的应当拍成照片存入卷内物品、文件】
对查获的下列不宜随案移送的物品、文件，原物不随卷保存，但应当拍成照片存入卷内，原物由公安机关妥为保管或者按照国家有关规定分别移送主管部门处理或者销毁:
(1)淫秽物品;
(2)武器弹药、管制刀具，易燃、易爆、剧毒、放射等危险品;
(3)鸦片、海洛因、吗啡、冰毒、大麻等毒品和制毒原料或者配剂、管制药品;
(4)危害国家安全的传单、标语、信件和其他宣传品;
(5)秘密文件、图表资料;
(6)珍贵文物、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品;
(7)其他大宗的、不便搬运的物品。
对容易腐烂变质及其他不易保管的物品，可以根据具体情况，经县级以上公安机关负责人批准，在拍照或者录像后委托有关部门变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理。通知被害人后，超过半年未来领取的，予以没收，上缴国库。如有特殊情况，可以酌情延期处理。凡是已经送交财政部门处理的赃款赃物，如果失主前来认领，并经查证属实，由原没收机关从财政部门提回，予以归还。如原物已经卖掉，应当退还价款。
【对诈骗所得的未找到被害人的财物的处理】
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第229条的规定，对被害人的合法财产及其孳息权属明确无争议，并且涉嫌犯罪事实已经查证属实的，应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。查找不到被害人，或者通知被害人后，无人领取的，应当将有关财产及其孳息随案移送。
案例解读
案例103.盗窃案件尚未判决，公安机关可以返还被害人的手机吗?
某年春节，被告人程某伙同石某在县城某手机店盗窃手机22部，价值人民币10万元。程和石某在销赃时被巡逻民警抓获，公安机关对程某和石某进行拘留。程某和石某交代了犯罪事实。公安机关通知手机店主戚某，让其辨认被盗的手机并返还了22部手机。后程某和石某被以盗窃罪提起公诉，县法院经过审理，认为程某、石某构成盗窃罪，分别判处二人有期徒刑2年。本案中，侦查机关在案件还没有判决的情况下，返还被盗手机的做法是否符合法律规定?
被害人往往因为犯罪行为受到身体上的伤害或者财产上的损失。对于犯罪涉及财产、被害人明确的，查封、扣押、冻结机关应当依法及时返还被害人的合法财产。本案中，因被告人的盗窃行为，被害人受到财产损失，公安机关在侦查犯罪的同时，及时返还了被害人被盗手机，符合法律规定。