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参考答案

一、单项选择题

1.答案:C。老三对老大、老二的诉讼标的有独立的诉讼请求。

2.答案:D。丙只是与案件处理结果有利害关系,而对诉讼标的没有独立请求权。

3.答案:C。有独立请求权的第三人参加诉讼是以本诉讼的原、被告为共同被告。

4.答案:C。在有独立请求权的第三人参加的诉讼中,有独立请求权的第三人是对本诉中的原、被告作为被告提起诉讼而参加诉讼的,从这个意义上讲,是诉的主体合并。但是,有独立请求权的第三人提起的诉与本诉,又形成了两个诉,诉讼请求不同,这又是诉的客体合并的情形。

5.答案:B。必要共同诉讼中,诉讼标的是共同的,所有共同诉讼人都以自己的名义参加诉讼,人民法院对他们所主张的权利或应履行的义务必须合并审理,一并作出判决。共同诉讼人如果不全体参加诉讼,就会影响查明案件事实,难以作出正确裁判。

6.答案:C。本题考查共同诉讼中一个人诉讼行为的效力。《民事诉讼法》第52条第2款规定,“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”

7.答案:B。本题考查代表人诉讼中代表人的诉讼行为。《民事诉讼法》第54条第3款规定:“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。”

8.答案:A。本题考查的是合伙人为共同诉讼人的问题。根据最高人民法院《民诉意见》第47条的规定,个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。需要注意与合伙组织作为当事人的情况,即与《民诉意见》第41条的区别。

9.答案:B。《民事诉讼法》第56条第2款规定了无独立请求权的第三人,是指虽不对原告与被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权,但是案件最后的处理结果与其有法律上的利害关系,因而申请参加诉讼或者由法院通知其参加到已经开始的诉讼中来的人。本题中乙如果败诉,乙将会找丙要求赔偿,因此,丙与案件最后的处理结果有法律上的利害关系,是无独立请求权的第三人。

10.答案:A。《民诉意见》第66条规定:“在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”据此,在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,有权委托代理人进行诉讼,有权向法庭陈述自己的意见,有权提供证据并参加质证活动,有权参加法庭辩论等。但当涉及实体利益处分的诉讼权利时,无独立请求权第三人能否行使取决于案件的具体情况。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人,对地方第一审人民法院的判决不服的,有权提出上诉,但该第三人在第一审中无权对案件的管辖提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉,不能提起反诉,不能承认对方当事人的诉讼请求,不能在被申请参加一方反对的情况下申请调解。

11.答案:D。《民诉意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”

12.答案:C。《民诉意见》第54条规定:“在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;……”《民诉意见》第183条规定:“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”

13.答案:C。《民诉意见》第52条规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”

14.答案:C。根据《担保法》第19条的规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”根据《担保法》第18条的规定,当因连带保证合同发生纠纷提起诉讼时,保证人和债务人为共同诉讼人。

15.答案:C。代表人诉讼是指当事人众多的一方推选出代表,由其为维护本方当事人利益而进行诉讼活动。因本题中受污染的农田的农户数是确定的,故为人数确定的代表人诉讼。

16.答案:D。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为2人以上,诉讼标的是共同的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。各选项中,只有D项,原告为该合伙企业,被告为广大公司,不构成共同诉讼。

17.答案:A。依据《民通意见》第45条第1款规定,起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。但请大家注意,《民诉意见》第47条规定,个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。依据“后法优于先法”的原则,应适用《民诉意见》中的规定,也就是将全体合伙人视为共同诉讼人,并结合民事诉讼法的相关基础理论,可知道全体合伙人有共同的权利和义务,应为必要的共同诉讼人,故甲放弃债权的行为无效,因为未取得乙、丙的同意。故本题A项为正确答案。

18.答案:B。按照民事诉讼法及其意见的规定,判决承担民事责任的第三人有权上诉,也就是说判决不承担民事责任的第三人无权上诉。本题的难点在于如何区分不予受理和驳回上诉,不予受理主要是针对当事人在上诉时不符合法定的上诉条件,除了要满足《民事诉讼法》第119条规定的条件,根据《民事诉讼法》第165条的规定当事人上诉还必须提交上诉状;而驳回上诉则是因为在受理后发现上诉不符合法定起诉条件。在本题中,已告知无独立请求权第三人提出上诉,上一级法院裁定驳回上诉更妥当。

19.答案:A。根据《民事诉讼法》第54条规定,代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。根据以上规定,代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求的或者进行和解,必须经被代理人的当事人的同意,所以选项BCD中的诉讼行为都应当经众农户同意,只有A项无此要求,故为正确答案。

20.答案:D。根据最高人民法院的有关司法解释,因借用盖章的空白合同书而产生的诉讼,出借单位和借用人为共同诉讼人。

21.答案:C。根据最高人民法院的有关司法解释,第三人在一审中没有提出请求而在二审中提出请求的,二审人民法院可以主持调解。能达成协议的,以调解的方式结案;未能达成调解协议的,人民法院以一审的判决事实不清为由作出裁定,撤销一审判决,发回重审。

22.答案:A。本案只有一个诉讼标的,李福寿的5个子女对诉讼标的有共同的权利和义务关系。答案C不对,因为自然人的诉讼权利能力始于出生,终于死亡;D不对,因为根据最高人民法院的有关司法解释,超过诉讼时效,当事人起诉的,应予以受理。

23.答案:A。选项A正确。《民事诉讼法》第56条规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。据此可知,甲作为有独立请求权的第三人只能以起诉的方式参加诉讼,乙是无独立请求权的第三人,可以通过自己申请后经法院通知的方式参加诉讼。

选项B错误。广义上的当事人,除原告和被告以外,还包括共同诉讼人和第三人,第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。根据《民诉意见》第65、66条的规定,我国采用广义当事人的说法,即无论是有独立请求权的第三人甲,还是无独立请求权的第三人乙,都具有当事人的诉讼地位。

选项C错误。甲是有独立请求权的第三人,他以本诉当事人为被告参加到诉讼中,甲的诉讼行为对参加之诉产生效力,对本诉不产生效力;乙是无独立请求权第三人,他在诉讼中只是辅助一方进行诉讼,其诉讼行为对本诉的当事人不发生效力。

选项D错误。在任何情况下,甲有上诉权没有问题,但是乙是否有上诉权需要根据是否判决其承担民事责任来判断。如果判决其承担民事责任,则有上诉权,如果没有判决其承担民事责任,则没有上诉权。

24.答案:D。《侵权责任法》第37条规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定,因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。本题中,甲的烫伤是第三人乙直接造成的,但是乙之所以会滑倒将热汤洒到甲身上,是因为丽都酒店的地板湿滑,即丽都酒店作为安全保障义务人存在过错。权利人起诉丽都酒店的,乙应该作为共同被告。

25.答案:C。有独立请求权的第三人,是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权,而参加诉讼的人。本案中,丙声称古董属于自己所有,提出了独立的诉讼请求,属于有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是以起诉的方式参加诉讼的,不能由法院依职权主动追加其作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因此,A项错误。

有独立请求权的第三人是以起诉的方式参加诉讼的,因此,在第三人参加诉讼的同时就默认受案法院有管辖权了,不可以再提出管辖权异议。因此,B项错误。

《民诉意见》第159条规定,有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定,按撤诉处理。因此,C项正确。

《民诉意见》第160条规定,有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。因此,D项错误。

26.答案:C。本题中可以通过两种方式来确定答案。第一,张某对李某及其父亲的人身侵害不是同一个诉讼标的,虽然侵权主体都是一样的,但是被害人是不同的,实际上客体是两个行为,因此诉讼标的属于同一种类,只能是普通的共同诉讼;第二,题干中已经明确“法院在征得当事人的同意的情况下决定将上述两案合并审理”,因此一定是普通共同诉讼,因为必要的共同诉讼不需要经过当事人同意合并审理,法院就可以自行合并审理。因此本题正确答案是C。

27.答案:D。《民诉意见》第47条规定,个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。第57条规定,必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条(新法第一百三十二条)的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。本题中,田某和陈某合伙经营打印社,属于合伙关系,二人应该作为共同诉讼人参加诉讼,且该共同诉讼是必要共同诉讼,故法院应当追加陈某为共同原告,故本题的正确答案为D。

二、多项选择题

1.答案:ACD。参见《民事诉讼法》第54条第4款。

2.答案:ABD。根据《民诉意见》第46、54条,AD应选。B项中赵某和李某因共同殴打孙某而形成共同的权利义务关系,诉讼标的相同,也应选。C项是普通共同诉讼。

3.答案:BCD。《民诉意见》第52条规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”《民诉意见》第50条规定:“企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。”据此,本题中基于借用合同专用章的行为,作为出借人的乙应与借用人甲为共同诉讼人,但是由于甲分立为丁与戊,因此,本案的被告应当是乙、丁、戊。

4.答案:AB。《民诉意见》第46条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。”

5.答案[1]:AC。乙的财物受到损害,是甲的墙倒引起,在该侵权法律关系中,甲与乙之间存在直接的法律关系。而甲的墙是丙丁独立施工的,如果甲败诉,那么丙丁也要承担法律责任,因此丙丁与甲乙的诉讼之间存在法律上的利害关系,应为无独立请求权第三人(要注意:如果是丙、丁施工“过程中”,而没有完工,这时如果造成乙的损失,应当以丙、丁为共同被告)。此题如为单选,只选C,如果为多选,就选AC。因为A中的说法即“乙为原告,甲为被告”是正确的,只是就整个案件而言可能不是很周全,但乙为原告,甲为被告也是完全说得通的。

6.答案:BD。普通的共同诉讼又称为一般的共同诉讼,是指案件的当事人一方或双方为两人或两人以上,诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意而进行的诉讼。其诉讼权利和诉讼义务各自独立进行,在诉讼中的诉讼行为只对自己产生效力,对其他共同诉讼人不产生效力。所以其上诉权也分别行使,上诉期间对当事人分别计算。

必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人或两人以上,其诉讼标的是共同的,人民法院必须合并审理的诉讼。在必要的共同诉讼中,共同诉讼人中一人对判决不服提起上诉的,不管其他共同诉讼人是否承认该上诉行为,上诉的效力及于全体共同诉讼人。

由上可知本题的答案应为BD。

7.答案:CD。《民事诉讼法》第52条:当事人一方或者双方为2人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。依此,题中情形属于普通共同诉讼,因而A项错误,而C项正确。

《民事诉讼法》第53条:当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。依此,B项错误。

《民诉意见》第62条:民事诉讼法第54条(新法第53条)和第55条(新法第54条)规定的代表人为2—5人,每位代表人可以委托1—2人作为诉讼代理人。依此,D项正确。

8.答案:ABCD。由于股东在设立公司时的过失,使本题可以适用揭开公司面纱的理论,因此银行不仅可以直接起诉海龙公司,还可以将其股东列为共同被告。

9.答案:AC。根据《民诉意见》第38条的规定,法人没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人担任法定代表人。没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。

10.答案:AD。本题考查第三人的概念和特征。

11.答案:AB。《民事诉讼法》第52条第2款规定,共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。故A项的说法是正确的。

《民事诉讼法》第53条规定,当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。由此B项的说法正确。

《民诉意见》第66条规定,在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。由此,C项的说法错误。

《民事诉讼法》第57条规定,无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为,因此不需要当事人的特别授权,故D项的说法错误。本题的正确答案是AB。

12.答案:ABD。甲与乙公司有明确的合同关系,根据合同相对性,如甲能证明自己没有过错,甲无需成为无独立请求权的第三人。

13.答案:BC。无独立请求权第三人属于第三人的一种,第三人是案件当事人,有当事人地位。一般而言,它处于辅助人的地位,辅助于原告或被告一方(通常是被告)参加诉讼。但是,无独立请求权第三人能够独立行使申请回避、委托代理人、提出证据等诉讼权利,因此具有一定的独立地位。A项说法是正确的。

第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申撤诉。因此,B选项是错误的。

无独立请求权第三人作为上诉人是有条件的,即一审判决其承担民事责任,但无请求权第三人作为被上诉人是没有条件的。因此,C选项是错误的。

根据《民事诉讼法》第56条第2款之规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。而且,法院调解属于民事诉讼中的一种结案方式。所以,D选项是正确的。

14.答案:BC。参见《民事诉讼法》第55条。A选项产生的纠纷,可以提起普通民事诉讼;D选项的纠纷可以提起国家赔偿诉讼。

三、不定项选择题

1.答案:(1)D。本题中王二是原告,王大是被告,王三是有独立请求权的第三人。

有独立请求权的第三人参加诉讼必须具备如下条件:对本诉的当事人争议的诉讼标的,主张独立请求权;所参加的诉讼正在进行;有独立请求权的第三人参加诉讼限于本诉被告应诉后,本诉审理终结前,具体指被告接受起诉状副本时起,法院判决前;以起诉的方式参加诉讼。有独立请求权的第三人须以起诉的方式参加诉讼,且须以本诉的双方当事人为共同被告,是因为有独立请求的第三人对本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求。以起诉的方式参加诉讼,就要求有独立请求权的第三人的起诉行为须符合民事诉讼法关于起诉的条件的规定。

(2)B。由于李大是从王大处买得房屋,李大虽没有独立的请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系,如果王大败诉,李大将丧失该房屋。因此,李大为本案中的无独立请求权第三人。

(3)B。本题中王三对王二与王大争议的诉讼标的,主张独立的请求权,其与本诉当事人的任何一方都不具有共同的权利、义务,是有独立请求权的第三人。

(4)[2]ACD。《民诉意见》第54条规定:“在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。”

(5)BC。A错D错,有独立请求权的第三人必须以起诉的方式参加诉讼,如果没有参加第一审,也就未成为本诉讼的当事人,当然就没有上诉权,也就无权申请再审,只能是另行起诉。B对,本案中王三是有独立请求权的第三人,其有权以起诉的方式参与本诉,要求法院共同审理,也可以另行起诉。C对,王三作为必要共同诉讼人,可以参加到二审中,由法院进行调解,调解不成,发回重审。

(6)AB。《民诉意见》第183条规定:“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。”

2.答案:A。《公司法》第14条第1款规定,公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。故丙市分公司不具有法人资格,不为合同当事人,所以也不为案件的当事人。因此,香山公司为原告,红叶公司是被告。本题的正确答案为A。

四、名词解释

1.答案:为了便于进行诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来的,代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人制度是我国民事诉讼法为了适应现代社会民事纠纷群体化而建立的一种独特的群体诉讼制度。我国的诉讼代表人制度是以共同诉讼制度为基础的,并吸收诉讼代理人制度的机能而建立的,兼备两者之长而又具有自己的特点。诉讼代表人的基本条件是:(1)诉讼代表人是本案的当事人;(2)诉讼代表人具有诉讼能力;(3)诉讼代表人具备与进行该诉讼相适应的诉讼能力;(4)须能善意地履行诉讼代表人的职责。诉讼代表人制度,完善了诉讼主体制度,扩大了司法解决纠纷的能力,充分体现了民事诉讼法“两便”原则,实现诉讼效益。

2.答案:根据《民事诉讼法》第56条的规定,民事诉讼中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的诉讼请求权,或者虽没有独立的诉讼请求权,但案件的处理结果与他有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中的人。第三人既可以是法人,也可以是自然人,数量上既可以为一人也可以为两人以上的数人。民事诉讼中的第三人的特征是:(1)具有独立的诉讼请求,该请求既不同于原告的诉讼请求,也不同于被告的答辩主张;或不具有独立的诉讼请求,但与案件的处理结果有法律上的利害关系。如果对他人正在进行的诉讼标的没有独立的请求,而是有着共同权利义务的人,不是第三人,应是共同诉讼人。(2)必须在诉讼开始后,案件审理终结前参加诉讼。第三人参加诉讼以他人之间已经开始的诉讼为前提。如他人之间的诉讼尚未开始或诉讼已经结束,任何人都不能通过参加诉讼成为第三人。(3)第三人是与案件有利害关系的人。这种利害关系来自两个方面:一是来自于本诉讼的原告和被告的侵害或争议;二是来自于法院的诉讼处理结果。

3.答案:有独立请求权的第三人是指对他人之间的诉讼标的,不论全部或部分,以独立的实体权利人的资格,提出诉讼请求而参加诉讼的人。有独立请求权的第三人作为一种独立的当事人,参加诉讼时必须具备以下几个条件:(1)对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权。所谓“独立请求权”是指第三人认为案件中原告、被告争议的诉讼标的,其合法权益全部或部分是自己的;(2)本诉正在进行。有独立请求权的第三人参加诉讼的时间必须是在本诉已经开始而尚未终结之时;(3)以提起诉讼的方式参加。第三人对本诉的双方当事人提出了独立的诉讼请求,提出了与本诉的诉讼标的有紧密关联的新的诉,所以应当以起诉方式参与诉讼。

4.答案[3]:无独立请求权的第三人是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权利,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。无独立请求权的第三人具有下列特征:(1)对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权。所谓没有独立的请求权,一般是指对本诉当事人之间争议的实体权利不能以实体权利人的资格提出新的诉讼;(2)案件的处理结果与其有法律上的利害关系,即,案件的判决或调解结果可能导致他享有某种民事权利或承担一定的义务;(3)无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位,但却不是完整意义上的当事人,他既不是原告,又不是被告,是为维护自己合法权益而参加诉讼的独特的当事人,有其独立的诉讼地位。

5.答案:必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上,参加诉讼的同一方当事人之间的诉讼标的是共同的,人民法院必须合并审理的诉讼。必要的共同诉讼诉讼标的必须是同一法律关系,各诉之间具有不可分割的联系。人民法院不能分案审理,必须合并审理,对于原告遗漏被告的,人民法院则应当告知。

五、简答题

1.答案:(1)从第三人与原、被告的相互关系来看,第三人具有独立的诉讼请求,该请求既不同于原告的诉讼请求,也不同于被告的答辩主张,或虽不具有独立的诉讼请求,但与案件的处理结果有法律上的利害关系;(2)从与案件的联系来看,第三人是与案件有某种利害关系的人;(3)从参加诉讼的目的来看,第三人参加诉讼是为了维护自己的合法权益;(4)从参加诉讼的时间来看,第三人是参加诉讼的主体,而不是起诉或应诉主体。

2.答案:根据《民事诉讼法》和《民诉意见》的规定,我国民事诉讼中的代表人诉讼制度,可以分为以下两类:

(1)人数确定的代表人诉讼

人数确定的代表人诉讼,是指由起诉时人数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人,代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下四个条件:

①当事人一方人数众多。当事人一方人数众多,一般指10人以上。

②起诉时当事人人数已经确定。这里所指是“确定”,应当是共同诉讼人基本情况的确定。

③多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。因此人数确定的代表人诉讼,既可以是必要共同诉讼,也可以是普通共同诉讼。

④当事人推选出代表人。在人数确定的代表人诉讼中,既可以由全体当事人共同推选出代表人,也可以由部分当事人推选出只代表该部分当事人的代表人。如果不能推选出诉讼代表人的,在必要共同诉讼的情况下,当事人可自己直接参加诉讼;在普遍共同诉讼的情况下,当事人可以另行起诉,如果人数不多的,也可以直接参加诉讼。

(2)人数不确定的代表人诉讼

人数不确定的代表人诉讼,是指在起诉时如果共同诉讼人的人数不能确定,则由向法院登记的权利人推选出代表人,代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下几个条件:

①当事人一方人数众多,并且起诉时人数仍未确定。这是与人数确定的代表人诉讼的根本区别。

②众多当事人之间的诉讼标的是同一种类。这是当事人不确定时适用代表人诉讼制度的前提条件。也就是说,只有普遍共同起讼,才能适用人数不确定的代表人诉讼。在必要共同诉讼中,如果人数不确定,就不能适用代表人诉讼制度。

③当事人推选出代表人,在这类代表人诉讼中,诉讼代表人只能由向人民法院登记了权利的那部分当事人推选出来。

3.答案:无独立请求权的第三人,是指虽没有就原告与被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权,但与案件处理结果有法律上的利害关系而申请参加诉讼的或由法院通知参加诉讼的人。

必要的共同诉讼的被告人存在于必要的共同诉讼之中。必要的共同诉讼,是指当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是同一的共同诉讼。必要的共同诉讼中的被告人多为二人以上。

无独立请求权的第三人和必要共同诉讼中的被告人有以下几方面的区别:

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4.答案:作为无独立请求权第三人参加诉讼,必须符合以下条件:

1.与案件处理结果有法律上的利害关系。

2.第三人参加的是他人之间已经开始的诉讼。

3.无独立请求权第三人以申请参加或法院通知参加的方式参加诉讼。

5.答案:

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6.答案:诉讼代表人,是指当事人众多的一方,推选出代表,由其为维护本方当事人利益而进行诉讼活动的人;诉讼代理人,是指在一定权限内代替或协助当事人进行诉讼活动的人。推选诉讼代表人进行诉讼,虽然融进了诉讼代理的机制,但被选定的代表人并非一般的诉讼代理人,其主要区别如下:

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7.答案:(1)本人是该案的利害关系人,与所代表的全体成员有相同的利益;

(2)乐于为所代表的全体成员服务,为全体或多数成员所信赖;

(3)善意地维护被代表人的利益。

六、论述题

1.答案:(1)必要共同诉讼,是指多数一方当事人对诉讼标的有共同的利害关系的共同诉讼;普通共同诉讼,是指共同诉讼人的诉讼标的属于同一种类,人民法院认为可以合并审理的诉讼。(2)两者的相同点是:都是一方或者双方当事人为两人以上的诉讼;都是适用于同一程序来进行诉讼活动的诉讼。(3)两者的区别点是:①形成的原因不同:必要的共同诉讼是基于共同诉讼人对诉讼标的有共同的利害关系,普通共同诉讼则是基于共同诉讼人的诉讼标的属同一种类,人民法院认为可以合并审理;②必要共同诉讼是不可分的共同诉讼,必须合并审理,并一块作出判决,普通共同诉讼在法院认为合并审理好时才形成共同诉讼,如果法院认为分开审理好,则形成若干单独诉讼,即使普通共同诉讼是合并审理,但判决时仍需按原来有几个诉讼,分别作出几个判决;③必要共同诉讼人相互之间有共同的权利或义务,他们中一人的诉讼行为,经全体承认后,对全体发生法律效力,即一人的诉讼行为对全体发生法律效力。普通共同诉讼中,共同诉讼人相互间无共同权利或义务,他们中一人的诉讼行为,只对自己发生效力,对其他共同诉讼人没有法律约束力。

2.答案:集团诉讼是一种审判制度,是对一类特殊案件即当事人一方人数众多且一时难以确定的案件进行的审理方式,也是由一名或数名代表人代表集团全体成员进行诉讼的一种诉讼制度。在国际上,集团诉讼脱胎于“普通的共同诉讼”。人们一般认为集团诉讼的雏形发端于17世纪英国颁布的和平法令,当时的集团诉讼类似于我国现行法律中的“普通的共同诉讼”。此后世界各国纷纷效仿,日本、德国等皆有类似的审判制度。1953年,美国联邦最高法院也做出过肯定共同诉讼的判决,为以后演变形成的集团诉讼开创了先河。1966年,美国《联邦民事诉讼法》第23条被修正,现代法律意义上的集团诉讼程序趋于完善。

集团诉讼的先决要件为:第一,集团人数众多,以至于所有集团成员共同进行诉讼实为不可能;第二,集团的所有成员有着共同的法律问题或者事实问题;第三,代表人的请求和抗辩是整个集团请求和抗辩的典型;第四,代表人将公正并能充分地保护集团所有成员的利益。

为防止集团诉讼的滥用,还规定了适用集团诉讼的限制性条件即集团诉讼只能适用以下三种情况:第一,如果集团个别成员单独提起诉讼或被诉讼,将导致以下危险:(1)对集团个别成员所作的不一致或不同的判决,将对集团的对方当事人导致相互矛盾的行为标准;(2)对集团个别成员所作的判决,从事实上看将处分那些没有作为该判决的当事人的其他成员之利益,或在实际上损害并妨碍集团成员保护其利益的能力。第二,集团的对方当事人可以以一般适用于整个集团为理由,实施或拒绝实施某种行为,因此,要针对集团的全部成员作出最终的恰如其分的禁令性补助办法或者相当的宣告性补偿办法。第三,法院判定集团成员共同的法律问题要优于仅影响集团个别成员的任何问题,并且以集团诉讼方式比其他方式更便利于对争议进行公正、有效的判决。法院受理此类诉讼,应审查如下事项:(1)整个集团成员的利益是否包括那些个别成员在单独诉讼中提出的起诉和抗辩的利益;(2)由集团成员提起诉讼或被诉的并已经开始进行诉讼的争议,是否考虑到了诉讼的性质和诉讼进行的程序;(3)集团成员是否愿意将请求集中到一个特定的法院进行审理;(4)在集团诉讼审理过程中,可能遇到的困难。同时《美国联邦民事诉讼证据规则》第3款和第5款规定,一个集团可以划分为若干分集团,第一个分集团应作为集团对待;未经法院许可,集团诉讼不得撤销诉讼或和解,撤销诉讼或和解提案,应按照法院指示的方式向所有集团成员进行通知。集团诉讼的出现是法律制度的一次变革。集团诉讼的出现,使衡平法院将古老的封建诉讼程序渐渐地屈从并适用于发达社会的诉讼程序。集团诉讼可以填补那些随着经济发展而带来的某种法律制度中的漏洞,以完善民事诉讼制度。究其根源,集团诉讼制度是商品经济高度发展的必然产物。

针对如何处理人数众多的共同诉讼,我国《民事诉讼法》也做出了专门的规定,《民诉意见》还对有关规定进行了补充。归纳起来,在我国,启动集团诉讼需要满足以下几点要求:(1)当事人一方人数众多,但是在起诉时尚不能确定具体人数,根据适用意见,人数一般在10人以上。(2)诉讼标的种类相同,即所有当事人所涉及的法律关系是相同的,引发诉讼的事实和原因是相同的。(3)原告一方当事人的诉讼请求能够协商一致。(4)人民法院发出公告,通知权利人进行登记,公告期限不少于30天。(5)向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。(6)代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。(7)人民法院做出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力;未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。

3.答案:我国代表人诉讼制度是以共同诉讼制度为基础,吸收了诉讼代理制度的机能而建立起来的。一方面,代表人诉讼可以视为共同诉讼在人数上的扩张,诉讼代表人所代表的一方当事人必须是共同诉讼人,即他们之间要么具有共同的法律上的利害关系,要么各自与对方当事人之间争议的诉讼标的具有同种类性,否则不能适用代表人诉讼制度;另一方面,从诉讼代表人产生的机制来看,诉讼代表人经推选产生后,除了代表他本人进行诉讼外,更重要的是必须以其代表的众多当事人的名义并且为了维护被代表的当事人的利益参与并实施各种诉讼行为。因而诉讼代表人又具有了诉讼代理人的某些重要特征。

建立代表人诉讼制度在我国有特殊的意义:(1)建立代表人诉讼制度是经济体制改革的内在要求。(2)代表人诉讼制度是维护广大消费者权益的有效手段。(3)代表人诉讼制度能弥补共同诉讼和第三人制度的不足,有利于完善多数人诉讼制度。

我国代表人诉讼制度是在借鉴国外群体性诉讼制度的基础上,结合我国司法实践经验建立起来的有我国自己特色的群体性诉讼形式。由于我国的代表人诉讼审判经验不多,在立法和理论上还缺乏较为系统的研究,并且我国又处于经济制度和法律制度都激烈变化且日趋复杂的时期,作为一项诉讼法律制度,面对着变化的社会生活和审判实践,还有许多方面亟待完善。

七、案例分析题

1.答案:法院不能将张某对李某及其哥哥的诉讼请求作为共同诉讼合并审理。因为虽然本案均是原告向两被告分别提出了诉讼请求,但两个案件的诉讼标的既不是共同的,也不是同一种类的。一个属于借款纠纷,一个属于侵权纠纷。根据我国民事诉讼法的规定,共同诉讼是指共同诉讼人之间的诉讼标的是共同的,或者同一种类的,而本案所涉及的两个诉讼标的既不是共同的,也不是同一种类的,因此,法院只能分别进行审理。

2.答案:(1)此案可以适用代表人诉讼制度。该案属于当事人人数确定的代表人诉讼。因为该案中,住房一方当事人人数众多,起诉时人数是确定的,为120户,并且众多住户一方当事人之间的诉讼标的是同一种类的,都是属于因新建房屋内存在有害气体致人损害的侵权纠纷案件,完全符合当事人人数确定的代表人诉讼制度的适用条件,因此,可以适用当事人人数确定的代表人诉讼制度。(2)因为众多一方当事人之间的诉讼标的是同一种类的,不存在共同的诉讼标的,因此,如果众多当事人之间无法推选出诉讼代表人,可以另行起诉。

3.答案:本案原告是李辉,被告是李健,有独立请求权的第三人是李艳,无独立请求权的第三人是王春凯。理由:

(1)李辉属合法继承人,李健侵犯了他的继承权,李辉以自己名义起诉,而引起诉讼程序的发生。

(2)被原告声称侵犯其民事权益,并经法院通知应诉的人为被告,李健独自继承遗产,与李辉产生实体法律关系争议,被起诉而成为被告。

(3)对他人争议的诉讼标的,主张不同于原告也不同于被告的独立的请求,并以起诉的方式参加到他人诉讼中的人,是有独立请求权的第三人,李艳符合上述条件。

(4)本案的王春凯对他争议的诉讼标的虽无独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系,故为维护自己权益而参加诉讼的王春凯为无独立请求权的第三人。

4.答案:不能合并审理。因为,案例中的两个诉讼性质不同,一是合同纠纷,一是侵权赔偿纠纷。

“富仕”服装公司提起的诉讼为运输合同纠纷,可向运输始发地、目的地和被告住所地法院起诉。此案中,“富仕”公司为原告,“长运”公司为被告。案件可由南京或杭州的法院管辖。

长兴县不锈钢厂提起的诉讼为损害赔偿纠纷,可向事故发生地、车辆最先到达地或被告住所地法院起诉。此案中,不锈钢厂为原告,“长运”公司为被告。案件由长兴县法院管辖,因为不锈钢厂已经向长兴县法院起诉。在数个有管辖权的法院中,应由最先受理的法院行使管辖权。

上述两案中,将“长运”公司列为被告,是因为吴辽的行为属于履行工作职责过程中的行为,应由其所在单位负责。


[1]编者注:需要注意的是,以上类型的题在考试中常会出现。在考试若遇到此类试题,如果是单选,则应选择最恰当的答案,而如果是多选,则只要该选项没有错误,就应当选。

[2]编者注:本题中应注意:如果王三依据遗嘱主张房屋应判给自己,则法院应列其为有独立请求权的第三人,但如果王三未主张此请求,而如ACD三项表达中的情形,则法院只应追加其为共同原告。

[3]编者注:此考点是一个出现频率相当高的知识点,不同的高校的研究生入学考试中以各种题型均加以考察过,因此需要熟悉掌握。