文书范本

一、行政处罚文书

工商行政管理局

1.询问（调查）笔录

时间：

______年______月______日______时______分至______年______月______日______时分第

______次

地点：____________________________

询问（调查）人：______________

______、______________被询问（调查）人：

______性别：______民族：______________身份证（其他有效证件）号码：____________________________

联系电话：______邮政编码：______________住址：____________________________工作单位：______职务：______________询问（调查）人：我们是______工商行政管理局的行政执法人员，已向你出示了我们的执法证件。现根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款的规定依法向你询问（调查）了解有关情况，你应当如实回答询问、协助调查。同时，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条第（五）项的规定，如果你认为办案人员与本案有直接利害关系，你有申请办案人员回避的权利，请问你是否听清楚?是否申请回避?

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

续 页

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

尾 页

被询问（调查）人：本询问（调查）笔录已经本人逐一核对（已向本人宣读），无误。

被询问（调查）人（签名或者盖章）：

年 月 日

询问（调查）人（签名或者盖章）：

年 月 日

年 月 日

第 页 共 页

______________工商行政管理局

2.现场笔录

时间：______年______月______日______时______分至______年______月______日______时______分

地点：______________

检查人员：______________

当事人：

（个人）姓名：______________

身份证（其他有效证件）号码：______________

（单位）名称：______________

住所（住址）：______________

邮政编码：______________联系电话：______________

见证人：______________

身份证（其他有效证件）号码：____________________________

单位或者住址：____________________________

邮政编码：______________联系电话：____________________________

告知情况：____________________________

检查情况：____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

（续页）

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

尾页

当事人（签名或者盖章）：

年 月 日

见证人（签名或者盖章）：

年 月 日

检查人员（签名或者盖章）：

年 月 日

年 月 日

第 页 共 页

______________工商行政管理局

3.行政处罚告知书

______工商______字〔______〕______号

____________________________：

由本局立案调查的____________________________一案，已经本局调查终结。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条的规定，现将本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知如下：

____________________________根据《中华人民共和国行政处罚法》第三·十·二·条·和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十三条的规定，对上述拟作出的行政处罚，你（单位）有陈述、申辩的权利。如果有陈述、申辩意见，你（单位）应当在收到本告知书之日起三个工作日内，向本局提出。逾期未提出的，视为放弃此权利。

办案人员：______________联系电话：____________________________

______________

______________

（印章）

______年______月______日

送达回证

本文书一式三份，一份送达，一份归档，一份承办机构留存。

______________工商行政管理局

4.行政处罚听证告知书

______工商______字〔______〕______号

：

由本局立案调查的____________________________一案，已经本局调查终结。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条的规定，现将本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知如下：

____________________________

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十二条和《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条、第八条的规定，对上述拟作出的行政处罚，你（单位）有陈述、申辩和要求举行听证的权利。如果有陈述、申辩意见，你（单位）应当在收到本通知之日起三个工作日内，向本局提出；如果要求举行听证，可以在本告知书的送达回证上提出举行听证的要求，也可以自接到本告知书之日起三个工作日内以书面或者口头形式提出举行听证的要求。逾期未提出的，视为放弃此权利。

联系人：______________联系电话：______________

（印章）

______年______月______日

送达回证

本文书一式三份，一份送达，一份归档，一份承办机构留存。

______________工商行政管理局

5.听证笔录

案件名称：

时间：______年______月______日______时______分至______时______分

地点：____________________________

听证主持人：____________________________

（首席听证主持人：____________________________-）

记录员：______________翻译人员：______________

案件调查人：______________所属办案机构：______________

______________所属办案机构：______________

当事人：______________

法定代表人（负责人）：______________

委托代理人：______________职务：______________

工作单位：______________

______________职务：______________

工作单位：____________________________

其他参加人：____________________________

工作单位：____________________________

听证过程：____________________________

记录员：现在宣布听证纪律：

（一）全体参加听证会人员要服从听证主持人的指挥，未经听证主持人允许不得发言、提问；

（二）未经听证主持人允许不得录音、录像和摄影；

（三）听证参加人未经听证主持人允许不得退场；

（四）旁听人员不得大声喧哗，不得鼓掌哄闹或者进行其他妨碍听证秩序的活动。

报告听证主持人，听证准备就绪。

听证主持人：当事人（委托代理人）和案件调查人员均已到场。现在宣布听证会开始进行。

我们今天组织的这次听证会是因____________________________申请而举行的。

本次听证主持人是______，（首席听证主持人是______，）（翻译人员是______，）记录员是______________。

当事人（委托代理人）请注意，当事人在听证过程中享有以下权利：

第一、有权放弃听证；

第二、有权申请听证主持人、记录员、翻译人员回避；

第三、有权当场提出证明自己主张的证据；

第四、有权进行陈述和申辩；

第五、经听证主持人允许，可以对相关证据进行质证；

第六、经听证主持人允许，可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问；

第七、有权对听证笔录进行审核，认为无误后签名或者盖章。

当事人在听证中的主要义务是：第一，遵守听证纪律；

第二，如实回答听证主持人的询问；

第三，在审核无误的听证笔录上签名或者盖章。

当事人申请听证主持人、记录员、翻译人员回避的条件是：（一）本案当事人或者当事人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对本案的公正听证的。根据这些条件，请问当事人（委托代理人）申请回避吗?

当事人（委托代理人）：本听证笔录已经本人审核、补正，无误。

年 月 日

听证主持人（签名或者盖章）：______年 月 日

案件调查人（签名或者盖章）：______年 月 日

______年 月 日

当事人（签名或者盖章）：______年 月 日

委托代理人（签名或者盖章）：______年 月 日

______________工商行政管理局

6.行政处罚决定书

工商______字〔______〕______号

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

第 页共 页

____________________________

______________工商行政管理局

7.当场处罚决定书

编号：______________

当事人：

（个人）姓名：____________________________

身份证（其他有效证件）号码：______________

（单位）名称：______________证照号码：______________

法定代表人（负责人）：____________________________

住所（住址）：____________________________

邮政编码：______联系电话：______________执法人员：______、______经查，你（单位）______，上述行为违反了

______的规定，构成了______行为，根据____________________的规定，现责令你（单位）改正上述违法行为，并作出如下第 项处罚：1.警告；2.罚款______。

罚款按下列第______项规定方式缴纳：1.当场缴纳；2.自即日起15日内将罚款交至工商行政管理机关罚款代收机构。（代收机构名称：______地址：______。）

到期不缴纳罚款的，本局可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

如你（单位）不服本处罚决定，可以在收到本决定之日起______日内向______工商行政管理局或者____________________人民政府申请行政复议；也可以在 日（月）内依法向人民法院提起诉讼。

（印章）

______年______月______日

本处罚决定作出前已依法告知你（单位）办案人员的身份，出示了执法证件，并告知你（单位）作出本处罚决定的事实、理由、依据及处罚内容，听取了你（单位）的陈述和申辩。

当事人（签名或者盖章）：______年 月 日

执法人员（签名或者盖章）：______年 月 日

______年 月 日

______________

本文书一式三份，一份送达，一份归档，一份承办机构留存。

二、行政复议文书

1.行政复议申请书

申请人：____________________________

身份证（其他有效证件）号码：____________________________

住所：

______邮政编码：电话：____________________

［（法人或者其他组织）：

住所：______邮政编码：______________电话：______________

法定代表人或者主要负责人：______职务：______]

委托代理人：

______电话：住所：

______邮政编码：被申请人：______________

法定代表人：______________

住所：

______邮政编码：行政复议请求：____________________________

____________________________

____________________________

事实和理由：____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

此致

______________工商行政管理局

附件：1.申请书副本______份

2.申请人身份证明材料复印件

3.被申请人作出具体行政行为的法律文书复印件

4.其他有关材料______份

5.授权委托书（有委托代理人的）

申请人：（签名或者盖章）

______________年______________月______________日

______________工商行政管理局

2.被申请人答复书

（______）工商复字〔______〕______号

被申请人：____________________________

住所：______________邮编：______________

法定代表人：______________职务：______________

__________________________________________对本局______年______月______日作出的__________________________________________不服提出行政复议申请，根据你局《行政复议答复通知书》（

____________________）的要求，现答复如下：______________________________________________________________________

____________________________

此致

工商行政管理局

附件：1.被申请人答复书一式三份

2.证据目录清单及相关证据

（局章或者行政复议专用章）

______________年______________月______________日

______________工商行政管理局

3.行政复议调解书

（______________）工商复字〔______________〕______________号

申请人：____________________________

住所：____________________________

[（法人或者其他组织）：____________________________

住所：____________________________

法定代表人或者主要负责人：______职务：______]

委托代理人：______住所：______________被申请人：____________________________

住所：____________________________

法定代表人：______职务：______________（第三人：______住所______________a委托代理人：______住所：______）

申请人对被申请人____________________________不

服，于______________年______________月______________日向本局申请行政复议，本局依法已予受理。

申请人请求：____________________________

__________________________________________

__________________________________________

申请人称：____________________________

____________________________

____________________________

被申请人称：____________________________

____________________________

____________________________

（第三人称：__________________________________________

____________________________

____________________________）

经审理查明：__________________________________________

__________________________________________

__________________________________________

____________________________

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条的规定，本局按照自愿、合法的原则进行调解，当事人达成如下协议：

______________

______________

______________

上述调解结果，符合有关法律规定，本局予以确认。

本调解书经当事人签字，即具有法律效力。

（局章或者行政复议专用章）

______________年______________月______________日

申请人：（签名或者盖章）

被申请人：（签名或者盖章）

______________年______________月______________日

______________年______________月______________日

［第三人：（签名或者盖章）

______________年______________月______________日]

4.行政复议和解书

申请人：______________

住所：______________

[（法人或者其他组织）：______________

住所：______________

法定代表人或者主要负责人：______________职务：______________]

委托代理人：

______住所：被申请人：______________

住所：______________

法定代表人：______职务：______________（第三人：______住所：______________委托代理人：______住所：______________）

申请人对被申请人______________不服，于______________年______________月______________日向______工商

行政管理局提出行政复议申请，______工商行政管理局依法已予受理。

经申请人与被申请人协商，自愿达成如下和解协议：______。申请人同时撤回行政复议申请。

本和解协议一式______份，当事人各执一份，向______工商行政管理局提交一份。

申请人（签名或者盖章）

被申请人：（签名或者盖章）

______________年______________月______________日

_________年_________月_______日

［第三人：（签名或者盖章）

______________年______________月______________日]

工商行政管理局

5.行政复议决定书

（______________）工商复字〔______________〕______________号

申请人：住所：

[（法人或者其他组织）：住所：

法定代表人或者主要负责人：______职务：______]

委托代理人：______住所：______________

被申请人：______________

住所：______________

法定代表人：______职务：______________

（第三人：______住所：______________委托代理人：______住所：______）

申请人对被申请人______不服，于年______________月______日向本局申请行政复议，本局依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：____________________________

____________________________

申请人称：____________________________

______________

______________

______________

被申请人称：______________

______________

______________

______________

（第三人称：______________

______________

______________

______________）

经审理查明：

______________

______________

______________

______________

本局认为：______________

______________

______________

______________

根据______________的规定，本局决定：______________

______________

______________

______________

申请人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

（局章或者行政复议专用章）

______________年______________月______________日

三、行政赔偿文书

______________工商行政管理局

行政赔偿决定书

（）工商复字〔 〕 号

赔偿申请人：______________

身份证（其他有效证件）号码：______________

住所：______________

[（法人或者其他组织）：______________

住所：______________

法定代表人或者主要负责人：______职务：______]

赔偿申请人因认为______________

，于年______________月______________日

向我局提出行政赔偿申请，现已审理终结，报告如下：

行政赔偿请求：______________

赔偿申请人称：______________

______________

经审理查明：______________

______________

本局认为：______________

______________

如不服本赔偿决定，可以自收到赔偿决定书之日起60日内，向-工商行政管理局（或者-人民政府）申请行政复议，也可以自收到赔偿决定书之日起3个月内依法向人民法院提起诉讼。

______________工商行政管理局（印章）

______________年______________月______________日

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[1]案例来源：《最高人民法院公报》2006年第4期。

中华人民共和国行政处罚法

（1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正）

理解与适用

《中华人民共和国行政处罚法》是为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法制定的法律。

一、行政处罚的核心原则——处罚法定原则

行政处罚是对公民、法人和其他组织权利义务影响巨大的行政行为，不能由行政机关任意为之，行政处罚的所有活动必须有法律根据，并在法律规定的权限范围内进行，即行政处罚的法定原则。它包括以下含义：设定处罚的权力是法定的，决定处罚的依据是法定的，实施处罚的主体是法定的，实施处罚的程序是法定的。

二、行政处罚的设定

1.行政处罚基本上由法律和行政法规设定。其中，人身自由罚由于涉及公民的人身自由权，只能由法律来设定。

2.行政法规可以设定除行政拘留等限制人身自由以外的各类行政处罚。

3.地方性法规可以设定除限制人身自由和吊销企业营业执照以外的行政处罚。已经有法律、行政法规的，地方性法规只能结合本地具体情况，根据法律、行政法规的规定予以具体化，不得超越法律、行政法规规定的违法行为、行政处罚的种类和幅度规定行政处罚。

4.规章可以设定行政处罚，但前提是尚未制定法律、行政法规。且规章只能在一定的范围内设定警告和一定数量的罚款的行政处罚。

三、当事人在行政处罚中的权利

公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

四、行政处罚的追究时效

行政处罚追究时效，是指在违法行为发生后，对该违法行为有处罚权的行政机关在法律规定的期限内未发现这一违反行政管理秩序行为的事实，超过法律规定的期限才发现的，对当时的违法行为人不再给予处罚。

《行政处罚法》第29条第1款规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外（如《治安管理处罚法》规定的是6个月）。第2款规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

五、行政处罚听证

行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

第一章 总则

第一条【立法目的】为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。

第二条【适用范围】行政处罚的设定和实施，适用本法。

注释　行政处罚，是指行政机关和法律、法规授权组织依照法律规定，对违反行政管理秩序、应当承担法律责任的公民、法人或者其他组织所实施的惩戒行为。对实施惩戒的主体来说是一种制裁性行政行为，对承受惩戒的主体来说是一种惩罚性的行政法律责任。

［行政处罚行为的法律适用规则］

1.高位法优先适用规则。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级政府规章；省级政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市政府制定的规章。

2.特别法优先适用规则。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规和规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

3.新法优先适用规则。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规和规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

4.地方法规优先适用情形。地方性法规或者地方政府规章依据法律或者行政法规的授权，并根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，与部门规章对同一事项规定不一致的，应当优先适用地方性法规或者地方政府规章。

5.部门规章优先适用情形。部门规章依据法律、行政法规的授权作出的实施性规定，或者部门规章对于尚未制定法律、行政法规而国务院授权的事项作出的具体规定，与地方性法规或者地方政府规章对同一事项规定不一致的，应当优先适用部门规章。

6.部门规章冲突情形下的适用规则。部门规章与国务院其他部门制定的规章之间，对同一事项的规定不一致的，应当优先适用根据专属职权制定的规章；两个以上部门联合制定的规章，优先于一个部门单独制定的规章；不能确定如何适用的，应当按程序报请国务院裁决。

《立法法》第78-86条［法律适用规则］；《环境保护部关于规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》

第三条【适用对象】公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

注释　[行政处罚的适用条件]

行政处罚的条件如下：（1）公民、法人或者其他组织的行为违反行政管理秩序应当承担法律责任。（2）法律、法规或者规章明确规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序应当给予行政处罚的，才能给予行政处罚。（3）行政处罚只能由行政机关依照法定程序实施。这是行政处罚区别于刑事处罚的关键。（4）行政机关如果没有法定依据或者不遵守法定程序实施行政处罚，行政处罚就是无效的，公民、法人或者其他组织有权拒绝，人民法院也可以依法予以撤销。这就是行政处罚法定原则所要求的。

［处罚法定原则］

1.处罚依据法定。法律、法规或者规章明确规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序应当给予行政处罚的，才能给予行政处罚。

2.处罚主体法定。除下列机关和组织外，其他任何机关、组织和个人，不得行使行政处罚权：①法律、法规、规章规定行使处罚权的行政机关；②法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；③根据法律、法规或者规章的规定，行政机关可以委托相关组织实施处罚。

3.处罚职权法定。行使行政处罚权的主体必须在法律规定的范围内行使行政处罚权，不得超过法律规定的范围行使处罚权。

4.处罚程序法定。行政机关在实施行政处罚时，如果不严格遵守法定的程序，如立案、调查取证、审理和听证、送达处罚决定书、告知受处罚人诉权等，就会损害相对人的合法权益，这样作出的处罚也是无效的。

第四条【公正、公开原则】行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

注释　[公正、公开原则]

公正，是指公平正直、不偏私。公正原则是处罚合法原则的必要补充，这是因为在行政处罚时，有时虽然在形式上是合法的，是在法定的幅度和范围内实施的，但是有明显的不合理、不适当之处。

公开，是指不加隐蔽。公开原则是合法原则、公正原则的外在表现形式，具体是指处罚的依据、过程、决定等是公开的、开放的。主要表现在：（1）处罚的依据必须是公开的，不能依据内部文件实施处罚；（2）处罚的程序对相对人是公开的，例如，获取证据的渠道是公开的，检查是公开的，处罚决定是公开的；（3）在行政处罚的实施过程中，行为人有申辩和了解有关情况的权利。

［过罚相当原则］

违法行为与处罚相适应的原则，也叫过罚相当原则，是指实施的处罚与行为人的主观过错、违法行为造成的后果相当。其具体要求是：对违法事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同的同类行政违法行为，所采取的措施和手段应当必要、适当，所适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相同，行政处罚的种类、轻重程度、减免应与违法行为相适应，排除不相关因素的干扰，防止处罚畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚等。

违反过罚相当原则的直接表现是行政处罚显失公正。行政处罚显示公正是指行政机关及其工作人员或法律、法规授权组织在对行政管理相对人实施行政处罚时，给予的行政处罚存在明显的不合理性。其表现形式有畸轻畸重、同种情况不同对待或不同情况同样对待等。

链接　《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》；《环境保护部关于规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》

第五条【处罚与教育相结合】实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

注释　处罚与教育相结合是行政处罚法的重要原则之一，在理解行政处罚时尤其需要理解：行政处罚不是目的，而是一种手段，应当把处罚的手段和教育的目的结合起来，既不能以教代罚，更不能以罚代教，只有坚持处罚与教育相结合，才能真正达到保障法律实施、防止违法和犯罪、保障公民合法权益、维护安定团结的社会秩序的最终目的。

《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》；《环境保护部关于规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》

第六条【陈述权、申辩权、救济权】公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

注释　[陈述权、申辩权]

陈述权、申辩权是指行政相对人在行政机关实施行政处罚的过程中，可以陈述事实、理由，可以对被指控的事实进行答辩；行政机关实施处罚时应当听取当事人对所指控的事实和适用法律、法规或者规章的意见，允许其申辩。行政机关不得因为相对人的陈述和申辩而加重处罚。

［救济权］

公民、法人或者其他组织因行政机关的违法或不当行为，致使其合法权益受到损害，可以按照不同的途径请求国家予以补救。这里所指的救济途径很多，如相对人请求行政机关改正错误、申诉、申请行政复议或者提起行政诉讼、要求国家赔偿等。

链接　《行政复议法》第6条[复议范围]；《行政诉讼法》第11条[受案范围]；《国家赔偿法》第3-5条[侵犯人身权的行政赔偿范围][侵犯财产权的行政赔偿范围][行政侵权中的免责情形]；《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》；《环境保护部关于规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》

第七条【被处罚者承担的其他法律责任】公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

注释　行政处罚与民事责任的竞合适用上，由于两种法律责任的性质完全相异，一个是行政机关给予违法者以行政处罚，一个是违法者向受害者承担民事侵权责任，在责任的承担上既不发生冲突，也不会发生重责吸收轻责的情况。因此，违法者应同时承担两种法律责任，不能因予以行政处罚而免除其民事责任，也不能因已承担民事责任而免除或从轻、减轻行政处罚。同样的道理，违法行为构成犯罪的，也不能以行政处罚代替刑事处罚，必须移送检察机关处理。

链接　《刑法》第13条[犯罪概念]；《治安管理处罚法》第8条[民事责任]

第二章 行政处罚的种类和设定

第八条【处罚的种类】行政处罚的种类：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）没收违法所得、没收非法财物；

（四）责令停产停业；

（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

注释　[警告]

是指行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为的谴责和警示，其目的是通过对违法行为人给予精神上的惩戒，以申明其有违法行为，并使其以后不再违法，否则，就要受到更严厉的处罚。警告既适用于公民，也适用于法人和其他组织。

［罚款］

是指行政机关强制违法行为人缴纳一定数额的金钱从而损害或者剥夺行为人某些财产权的一种处罚。罚款就是依法对违法行为人财产权的剥夺。作为行政处罚的罚款，不同于刑罚中的罚金，罚金是一种附加刑，适用的对象只能是触犯刑法构成犯罪的个人或者组织，适用罚金的机关只能是人民法院。作为行政处罚的罚款，也不同于作为排除妨害诉讼行为的强制措施的罚款，前者是一种行政行为，后者是一种司法行为。

［责令停产停业］

是指行政机关责令违法行为人停止生产经营活动，从而限制或者剥夺违法行为人生产、经营能力的一种处罚。

［暂扣或者吊销许可证、执照及有关证照］

是指行政机关依法限制或者剥夺违法行为人某种资格的处罚。在我国，暂扣或者吊销有关证照，涉及对公民、法人或者其他组织从事某项活动权利的限制或者剥夺，是比较严厉的行政处罚。

［没收违法所得、没收非法财物］

没收违法所得是指行政机关依法将行为人通过违法行为获取的财产收归国有的处罚。没收非法财物是指行政机关依法将违禁物品或者用以实施违法行为的工具收归国有的处罚。在适用该行政处罚时，不得侵害行政相对人的其他财产或其他公民、法人的财产。作出没收违法所得、没收非法财物处罚时，注意区分该财物是否直接用于违法行为，是否属于违法行为人本人所有。

［行政拘留］

是指有关行政机关对违反行政法律规范的公民，在短期内限制其人身自由的一种处罚。由于目前我国的行政拘留主要是治安拘留，因此，行政拘留也称治安拘留。行政拘留不同于刑事拘留，前者是特定行政机关（公安机关）依据行政管理法律对违反行政法律规范的公民所实施的一种惩戒措施，而后者则是公安机关依据刑事诉讼法，对于应该逮捕的现行犯或重大犯罪嫌疑分子实施的一种强制措施。另外，行政拘留的期限也不同于刑事拘留的期限。前者一般为10日内，加重不超过15日，而后者一般应于拘留3日内提请人民检察院审查批准逮捕或者释放。

［法律、行政法规规定的其他行政处罚］

这一规定主要有两个目的：一是现行法律、行政法规对行政处罚其他种类的规定仍然保留、有效；二是以后的法律、行政法规还可以在行政处罚法规定的处罚种类之外设定其他处罚种类。

链接　《治安管理处罚法》第10条[处罚种类]；《道路交通安全法》第88条[处罚种类]、第89条[对违法行人、乘车人、非机动车驾驶人的处罚]；《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》；《国务院法制办公室对中国人民银行关于〈金融违法行为处罚办法〉有关问题的请示的复函》；《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》；《全国人大法工委对违法排污行为适用行政拘留处罚问题的意见》

第九条【法律的行政处罚设定权】法律可以设定各种行政处罚。

限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

注释　这里的法律是指全国人大及其常委会按照立法程序制定的法律规范。法律不仅可以设定行政处罚法第8条规定的各种行政处罚，也可以规定其他种类的行政处罚。另外，由于限制人身自由的行政处罚包括行政拘留和其他人身罚，均涉及公民的人身自由权利，应当而且只能由法律来设定。其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章均不得设定限制人身自由的行政处罚。

链接　《立法法》第8条[制定法律的事项]

第十条【行政法规的行政处罚设定权】行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

注释　行政法规是国务院按照立法程序制定的法律规范，其效力仅次于宪法、法律。行政法规的行政处罚设定权的特点：一方面，行政法规设定行政处罚比宪法、法律以外的其他法律规范的权限要大；另一方面它又受一定的限制，不仅不能设定限制人身自由的行政处罚，而且法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。除此之外，行政法规根据过罚相当的原则，可以设定其他任何形式的行政处罚。

链接　《立法法》第9、56条[授权][行政法规制定权]

第十一条【地方性法规的行政处罚设定权】地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

注释　[地方性法规设定行政处罚的具体要求]

地方性法规是指省、自治区、直辖市，省、自治区人民政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范性文件。

这里的“不得超越”，具体是指：（1）法律、行政法规已经对应受行政处罚的行为作出明确规定的，地方性法规不得在此之外再增加新的应受行政处罚的行为；（2）法律、行政法规已经对某一受行政处罚行为设定了几种处罚种类，地方性法规不得在此之外增加或者变相增加其他处罚种类，如法律只规定了警告、责令拆除，地方性法规就不能增加罚款；（3）法律、行政法规对行政处罚的幅度已有明确规定，地方性法规只能在规定的行政处罚幅度内作出规定，可以在法律、行政法规规定的行政处罚的幅度内提高下限或者降低上限，但不得突破行政处罚的幅度，降低下限或者提高上限。比如，法律规定对某一行为处以1万元以上2万元以下的罚款，地方性法规就不得超越这个幅度，规定处以5千元以上2.5万元以下的罚款。

［单行条例能否设定行政处罚?］

自治区制定的地方性法规可以设定行政处罚，自治区制定的自治条例、单行条例也可以设定行政处罚。但自治州、自治县制定的自治条例、单行条例不能设定行政处罚。另外需注意的是，自治条例和单行条例一律不能设定行政许可，即使自治区制定的自治条例也不可以。

链接　《立法法》第64条[地方性法规规定的事项]；《国务院法制办公室对〈关于请明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的函〉的复函》

第十二条【国务院部委规章的行政处罚设定权】国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

注释　[规章]

规章是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构以及省、自治区、直辖市，省、自治区人民政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民政府制定的法律规范性文件。

［违反行政管理秩序的行为］

这里的行政管理秩序，包括经济秩序和社会秩序，而不包括一个单位、一个系统内部的管理秩序。比如，有的规章是一种内部规范，管理的是一个单位或者一个系统内部的事务，这类规章不能设定行政处罚。

［罚款的限额］

“罚款的限额由国务院规定”，是指应当由国务院就部门规章设定罚款的具体标准作出规定。这个具体限额应当是“一定数量的”。另外，如果国务院部门规章设定罚款超过国务院规定的限额，应当报国务院批准。

［规章可否规定收缴相关资格证、批准证书］

收缴违反规章规定使用条件的资格证、批准证书等，不是行政处罚，规章可以把这类行为作为一项行政管理措施加以规定。

［具有行政处罚权的国务院直属机构］

具有行政处罚权的国务院直属机构，包括目前由国务院部委管理的国家局，如国家税务总局、国家工商总局、国家食品药品监督管理局、国家质量监督检验检疫总局等。我国宪法、组织法虽然没有明确国务院的直属机构可以制定规章，但考虑到这类机构是主要的行政执法机关，具有专业性，其依法制定的规范性文件是执行法律、法规必不可少的手段。因此，行政处罚法虽未明确规定直属机构可以制定规章，但在设定行政处罚问题上，规定国务院可以授权直属机构设定行政处罚。

［部门规章与地方性法规规定的处罚幅度不一致的，如何适用?］

《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第53条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部委的规章以及省、自治区、直辖市和较大的市的规章。《立法法》第86条第1款第二项规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

根据上述规定，地方性法规与国务院部门规章对同一事项规定不一致，人民法院认为应当适用地方性法规的，可以适用地方性法规的规定；认为不能确定如何适用时，可以依照《立法法》第86条第1款第二项的规定办理。

链接　《立法法》第71条[规章制定权]

第十三条【地方政府规章的行政处罚设定权】省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

注释　地方政府规章设定罚款的限额由省一级人大常委会规定，可以不受国务院对国务院部门规章设定罚款限额的限制。但是在一个省、自治区的范围内，以制定统一的具体执行标准为宜，较大的市不应单独制定罚款的具体执行标准。

链接　《立法法》第73条[地方政府规章]

第十四条【其他规范性文件不得设定行政处罚】除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

注释　[其他规范性文件]

本条所指的其他规范性文件，主要包括：无法律或者地方性法规制定权的国家权力机关制定的规范性文件，无行政法规或者规章制定权的行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令，军事机关、审判机关、检察机关的规范性文件，社会团体、行业组织章程，政党的文件等。上述规范性文件因其性质不能设定公民、组织的义务，因此，不得设定行政处罚。

法律、法规或者规章以外的规范性文件，虽然不能设定行政处罚，但可以在上一层法律规范赋予的自由裁量权范围内，对行政处罚的种类、幅度作出具体的规定。

第三章 行政处罚的实施机关

第十五条【处罚的实施】行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

注释　[处罚的实施机关]

行政机关并非都具有行政处罚权。行政机关作为国家机关的一种，是由国家依法设立并代表国家依法行使行政权，掌管国家行政事务的机关，它们都具有法定的行政权力，但作为行政处罚主体的，只能是那些具有外部管理职能的行政机关。那些没有外部管理职能的内部行政机关，如机关事务管理部门、人事部门、决策咨询机构、内部协调机构等不能作为行政处罚的主体。

［处罚的实施范围］

违反行政管理秩序的行为只能由主管行政机关依职权给予行政处罚，行政机关对自己职权范围外的违法行为没有行政处罚权。例如，行政拘留只能由公安机关行使，公安机关以外的其他行政机关不得作为实施行政拘留的处罚主体。

链接　《治安管理处罚法》第7条[主管和管辖]；《道路交通安全法》第5条[道路交通安全工作的管辖]；《国务院法制办公室对〈文化部关于提请就执行《互联网上网服务营业场所管理条例》有关问题进行解释的函〉的复函》[文化部门对互联网上网服务营业场所无管辖权]；《对河南省人民政府法制办公室〈关于转呈郑州市《关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示》的函〉的复函》；《国家工商行政管理局关于民族自治州工商行政管理局是否具有对公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为行政处罚权问题的答复》；《矿产资源法》第39、40、42、44条[对矿产资源违法行为的处罚]；《关于确定地质矿产主管部门行政处罚权限的通知》

第十六条【相对集中行使处罚权】国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

注释　[相对集中行政处罚权]

相对集中行政处罚权，是指一个行政机关集中行使与其行政管理范围有关的其他行政机关的行政处罚权。实行相对集中行政处罚权的领域，主要是多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等问题比较突出，严重影响执法效率和政府形象的领域，目前主要是城市管理领域。

相对集中行政处罚权原则的一个例外，就是限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

［相对集中行政处罚权的范围］

省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围，主要包括：市容环境卫生管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；城市绿化管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权；市政管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权；环境保护管理方面的法律、法规、规章规定的部分行政处罚权；工商行政管理方面的法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权；公安交通管理方面的法律、法规、规章规定的对侵占城市道路行为的行政处罚权；省、自治区、直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权。

需要在城市管理领域以外的其他行政管理领域相对集中行政处罚权的，省、自治区、直辖市人民政府依照行政处罚法第16条的规定，也可以决定在有条件的地方开展这项工作。

［相对集中行政处罚权的决定程序］

一个行政机关集中行使其他有关行政机关的行政处罚权，必须经国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定，其他行政机关均无权决定。

链接　《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》；《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》

第十七条【授权实施行政处罚】法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

注释　[法律、法规授权]

授权是指特定的国家机关以法律、法规的形式把某些行政权力授予非行政机关的组织行使，从而使该组织取得了行政管理的主体资格，即在法定授权范围内可以以自己的名义独立地行使权力，独立地承担因行使这些权力而引起的法律后果。

［有效授权成立的条件］

1.授权主体必须是特定的国家机关，任何个人都不能作为授权主体。根据行政处罚法的规定，下列机关可以成为授权的主体：（1）全国人大及其常委会；（2）国务院；（3）省级地方人大及其常委会。当然，不同的授权主体各自的授权范围和授权内容是有明显区别的。

2.授权必须在法律规定的范围内实施，某些专有权力不得授权。如行政拘留等限制人身自由的行政处罚只能由公安机关实施，则法律法规不得授权给其他行政机关实施。

3.授权应当以公开、规范的方式进行。所谓公开，是指授权的内容、范围及被授权组织的地位、作用等必须公之于众，通过内部文件方式确定授权是无效的，对相对人不具有法律拘束力。所谓规范化，是指授权的内容、范围及被授权组织的地位等事项应当是具有相当稳定性和普遍适用性的。根据行政处罚法的规定，授权非行政机关的组织实施行政处罚，必须以法律、行政法规或者地方性法规的方式进行，其他形式的授权是无效的。

［被授权组织的条件］

一般来讲，被授权组织应当与授权内容有某种联系。根据行政处罚法的规定和我国的实际情况，被授权组织应当具备下列条件：

1.依法成立，并具有管理公共事务职能。具有管理公共事务职能，是指该组织承担着管理公共事务的责任，如医院、图书馆、火车站以及一些公用事业机构等，只承担管理本组织自身事务责任的，不能算是具有管理公共事务职能。

2.具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。

3.具有相应的检查、鉴定等技术条件。这主要是指与承担处罚工作相应的技术条件，并非被授权组织接受授权的必需条件，实践中要视被授权的具体内容而定。

4.能独立承担法律责任，这包括两层含义：一是对外能对自己的行为负责；二是对内能有效地管理从事处罚工作的人员，并接受上级机关的监督。

链接　《对政府赋予行政管理职能的直属事业单位能否作为法定行政执法主体问题的复函》

第十八条【委托实施行政处罚】行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

注释　[委托机关的义务]

委托行政机关对受委托组织在委托权限内的行为的后果承担法律责任。委托行政机关应当对受委托的组织实施行政处罚的行为负责监督，包括对受委托组织的行为、行为方式及行为后果等诸多方面的监督。

［受委托组织的义务］

1.受委托组织必须以委托行政机关的名义实施行政处罚，以自己名义实施的行政处罚无效，并应承担法律责任。

2.受委托组织应当在委托权限内实施行政处罚，不得超越具体的权限范围。受委托组织可以实施什么种类的行政处罚以及适用条件都有明确的界限，受委托组织应在这个界限内活动，委托行政机关不对超越委托权限的行为负责。

3.受委托组织不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚。再委托是指被委托人把处罚权又转委托他人行使。

［县级以上人民政府能否委托事业组织实施行政处罚?］

县级以上人民政府依照法律、法规或者规章的规定，可以委托符合法定条件的事业组织实施行政处罚，受委托组织在委托范围内，以委托的县级以上人民政府的名义实施处罚。

链接　《对新疆自治区人民政府法制局〈关于政府直接委托事业组织行使行政职权有关问题的请示〉的复函》；《对西宁市人民政府法制办公室〈关于将城市园林、市容卫生、城市建设等行政主管部门的处罚权委托依法成立的城市广场管理事业组织问题的请示〉的答复》；《技术监督行政处罚委托实施办法》

第十九条【受托组织的条件】受委托组织必须符合以下条件：

（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；

（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；

（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

注释　[依法成立的管理公共事务的事业组织]

是指依法予以登记、有办公地点，并且承担着管理公共事务的事业单位，包括财政金额拨款、部分拨款和自收自支的事业单位，只管理本组织自身事务的，不能算是管理公共事务。依法成立的企业单位不能受委托实施行政处罚，因为企业是生产、经营组织，以营利为目的，委托企业实施行政处罚，容易导致企业利用行政处罚谋取不正当利益。

链接　《中国民用航空行政处罚实施办法》第12-18条[委托实施行政处罚的条件、程序]；《水行政处罚实施办法》第10-16条[委托实施行政处罚的条件、程序]

第四章 行政处罚的管辖和适用

第二十条【行政处罚的管辖】行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

注释　[行政处罚管辖原则的例外]

只有法律、行政法规可以对行政处罚管辖另行规定。主要体现在：

（1）由乡级人民政府管辖。乡级人民政府作为我国的基层政权，在实施行政管理活动时，经常会遇到某些情节轻微、影响较小的违法案件。对这些案件，法律、行政法规往往授权乡级人民政府直接处理。

（2）由县级以上地方人民政府管辖。地方人民政府对于本行政区域内较为重大的案件，依照法律、行政法规的规定，有时也会直接实施管辖。如《水土保持法》第36条第2款规定：“罚款由县级人民政府水行政主管部门报请县级人民政府决定。责令停业治理由市、县人民政府决定；中央或者省级人民政府直接管辖的企业事业单位的停业治理，须报请国务院或者省级人民政府批准。”

（3）由县级以上人民政府工作部门设立的派出机构管辖。这类情况主要存在于海关、税务、工商等少数部门，如《工商行政管理所条例》第8条规定，工商行政管理所可以对一定范围的违法行为，以自己的名义实施处罚。

（4）由国务院或者国务院工作部门管辖。这一般是针对案情特别重大或者影响国家利益的违法行为而言的。

（5）由法律、行政法规规定的其他行政机关管辖。如行为人在海上实施违法行为，就可能规定由发现地的行政机关管辖；行为人住所地的行政机关管辖更为方便的，也可能规定由行为人住所地的行政机关管辖。

链接　《治安管理处罚法》第91条[处罚的决定机关]；《海关行政处罚实施条例》第3、4条[海关处罚案件的管辖]；《教育行政处罚暂行实施办法》第5条[教育处罚案件的管辖]；《道路交通安全违法行为处理程序规定》第4、5条[道路交通安全违法处罚案件的管辖]；《环境行政处罚办法》第17-20条[环境处罚案件的管辖]；《安全生产违法行为行政处罚办法》第6、10、11条[安全生产违法处罚案件的管辖]；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第5-15条[工商处罚案件的管辖]

第二十一条【行政处罚的指定管辖】对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。

注释　行政处罚的指定管辖是上级行政机关指定下一级行政机关对某一具体的违法行为行使处罚管辖权的活动。根据本条规定，行政处罚的指定管辖适用于对管辖发生争议的场合。所谓对管辖发生争议，是指两个或者两个以上的行政处罚主体在实施行政处罚时，发生相互推诿或者争夺管辖的现象。

指定管辖还可以发生在因特殊原因而使管辖权不明的场合。特殊原因包括法律上的原因和事实上的原因。前者又分为两种：一是有管辖权的行政机关根据上级机关的决定被撤并，而承受其权利义务的机关尚未明确的；二是有管辖权的行政机关的全部执法人员都与当事人有利害关系而被决定回避。后者是一种客观上的原因，比如，某地发生重大突发事件，致使有管辖权的行政机关陷于瘫痪；又如，由于出现某种情况特别复杂的违法行为，导致无法确定有管辖权的行政机关。对由于特殊原因产生的管辖空白，一般由原因发生地或者违法行为发生地的地方人民政府或者其上一级人民政府指定管辖。

需要指出的是，根据法律规定作出指定管辖的机关是发生管辖权争议机关的共同“上一级”行政机关。上一级机关与上级机关有所不同。“上一级”机关是要求仅高一个层级的机关。当然，对于某一具体的有管辖权争议的机关来说，可能由于争议各方的层级不同，它们“共同的上一级”机关就可能不是仅高一个层级的机关。

第二十二条【构成犯罪案件的移送】违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。

链接　《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》

第二十三条【改正违法行为】行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

注释　改正违法行为的措施，除恢复原状外，还包括赔偿损失、消除影响、采取措施防范违法行为再次发生等多种方式，其实质是要求违法者认真承担责任，并杜绝同类事件再次发生。

第二十四条【同一行为不得重复处罚】对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

注释　本条规定含有两层意思：（1）对当事人的同一个违法行为，可能存在两次以上的行政处罚；（2）对当事人同一个违法行为需要给予两次以上行政处罚的，不允许给予两次以上的罚款处罚。但是，以下几种情况不受本条规定的限制：（1）行政机关作出的罚款处罚因为法定事由被撤销，但根据具体情况仍需要对违法行为进行处理的，行政机关依法重新作出罚款的处罚。（2）行政机关对违法行为同时适用了罚款和其他处罚，罚款执行后，其他处罚因为客观原因无法执行，于是行政机关依法将其他处罚变更为罚款。（3）行政机关作出罚款决定后，行为人有能力履行而拒不履行，行政机关依法提高原罚款数额。

第二十五条【对未成年人处罚的限制】不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

注释　[监护人]

这里所说的监护人，根据我国《民法通则》第16条的规定，主要是指未成年人的父母，父母已经死亡的或者没有监护能力的，未成年人的祖父母、外祖父母、兄姐可以作为监护人。

［责任年龄的确定］

按照本条规定确定行政处罚的责任年龄，需要注意两点：（1）应当以实足年龄计算。这一点在注重虚岁的农村地区尤其要注意。在具体计算方法上，可参照刑法的有关规定，以日为计算标准，即只有分别过了14、18周岁生日，从第2天开始，才能认为已满14岁、18岁。日期要一律以公历为准。（2）应当以未成年人实施违法行为时的年龄计算。实践中，有时会遇到未成年人在其相邻接的责任年龄期内，分别实施了几个违法行为的情况。对此，仍应按照本条规定处理，即凡是根据相应的责任年龄不负责任的违法行为，一律不予处罚；凡是根据相应的责任年龄只负部分责任的违法行为，一律从轻或者减轻处罚。

链接　《治安管理处罚法》第12条[未成年人违法的处罚]、第21条[行政拘留免予执行的情形]

第二十六条【对精神病人处罚的限制】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

注释　精神病人在实施违法行为时是否属于不能辨认或者不能控制自己行为，必须由精神病学专家进行鉴定，不能仅凭当事人或者其亲属提供的医疗证明确认。

链接　《治安管理处罚法》第13条[精神病人违法的处罚]

第二十七条【从轻、减轻、不予处罚的条件】当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

注释　[从轻处罚]

从轻处罚，是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度内，对有违法行为的当事人在数种处罚方式所允许的幅度内适用较低限的处罚。从轻处罚并不是绝对要适用最轻的处罚方式和最低的处罚幅度，而是由行政机关在具体的违法案件中，根据法定或者酌定的从轻情节予以裁量。

［减轻处罚］

减轻处罚，是指行政机关对有违法行为的当事人在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。减轻处罚是对当事人科以低于法定最低限的处罚，但减轻处罚不是毫无限制地减轻，它必须是有减轻处罚的情节，而且体现过罚相当的原则。在程度上，它应位于从轻处罚与免除处罚之间，而不得逾越这一范围，处罚减轻的程度不得达到免除处罚的程度。

［不予处罚］

不予处罚，是指行政主体依照法律、法规的规定，因为有法定事由存在，对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。

［从重处罚］

在从轻处罚、减轻处罚和不予处罚的法定情节之外，还存在另外一种行政处罚适用的法定情节，即从重处罚的法定情节。从重处罚是与从轻处罚相对应而言的一种行政处罚适用方法，它指行政机关在法定的处罚方式和幅度内，对行政违法行为人在数种处罚方式中适用较严厉的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度范围内适用接近于上限的处罚。

违法行为有下列情形之一的，应当从重处罚：（1）违法情节恶劣或者造成较为严重的后果的；（2）不听劝阻，继续实施违法行为，或者多次实施违法行为，屡教不改的；（3）妨碍、逃避或者抗拒执法人员调查、处理其违法行为的；（4）在共同违法中起主要作用，或者胁迫、诱骗、教唆他人实施违法行为的；（5）故意转移、隐匿、伪造证据或者对检举人、证人打击报复的；（6）利用职权提供的便利实施违法行为的；（7）法律、法规、规章规定的其他应当从重处罚的情形。

从重处罚，必须是在法律、法规规定的范围内进行，超出法定范围的从重处罚即成为加重处罚，行政处罚中不能加重处罚。

链接　《治安管理处罚法》第19条[减轻处罚或不予处罚的情形]、第20条[从重处罚的情形]；《公安机关办理行政案件程序规定》第134-136条[从轻、减轻、不予处罚的情形]；《价格违法行为行政处罚规定》第15条[从重处罚的情形]；《安全生产违法行为行政处罚办法》第54条[从重处罚的情形]、第55条[从轻、减轻处罚的情形]；《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》；《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》；《环境保护部关于规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》

第二十八条【刑罚的折抵】违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

注释　[刑期的折抵]

违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。应当注意的是，被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，才应予折抵刑期。这里所说的“同一行为”，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。

拘役和有期徒刑是我国刑法规定的两种主刑。拘役是短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法，主要适用于罪行较轻，但又必须实行短期关押的犯罪分子。有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并强制劳动改造的刑罚。

［罚金的折抵］

罚金的折抵，同样应当满足“同一行为”的要求，犯罪分子因为同一违法行为受到行政处罚，之后又受到罚金处罚的，应当予以折抵。

罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金作为一种财产刑，主要适用于经济犯罪和贪利性质的犯罪，同时也适用于某些妨害社会管理秩序的犯罪。

链接　《治安管理处罚法》第92条[行政拘留的折抵]；《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条[罚金的折抵]；《最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》

第二十九条【处罚的时效】违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

注释　[违法行为的连续状态]

违法行为有连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。如在相隔不太长的时间里多次贩卖盗版光碟，或者多次制造假酒等情况，就属于违法行为有连续状态。

[违法行为的继续状态]

违法行为有继续状态，是指行为人的一个违法行为实施后，该行为及其造成的不法状态处于不间断持续的状态。如违规搭建棚屋或其他建筑物、开设地下赌场等。

［2年内未被发现］

本条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”；群众举报后被认定属实的，发现时间以举报时间为准。

对于违法建筑物，即使没有被有关行政机关发现，但是违法的状态在持续之中，应随时发现随时处理。只要违法建筑物存在，就不受“2年内未发现”的限制。

［时效的特别规定］

（1）违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。

（2）违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在5年内未被发现的，不再给予行政处罚。

链接　《治安管理处罚法》第22条[追究时效]；《税收征收管理法》第86条[追究时效]；《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的复函》

第五章 行政处罚的决定

第三十条【处罚的条件】公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

注释　[查明事实]

（1）查明违法行为主体是一人或几个人（法人或者其他组织），行为主体是否具有责任能力；

（2）是在什么时间实施的行为，是否超过追究时效；

（3）是在什么地点实施的行为；

（4）行为的具体情况、过程等；

（5）行为造成了什么样的结果。

链接　《治安管理处罚法》第93条[违反治安管理行为人的陈述与其他证据的关系]

第三十一条【行政机关的告知义务】行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

注释　根据本条规定，行政机关应当告知当事人如下事项：（1）作出行政处罚决定的事实和理由。这种事实必须清楚、明确，而且必须有相应的证据证明。（2）作出行政处罚决定的依据。即行政机关是根据哪一部法律、法规、规章的哪些具体规定做出行政处罚的。（3）当事人依法享有的权利。按照本法规定，当事人有如下权利：①陈述权和包括听证在内的申辩权。当事人可以陈述自己的理由，依法要求举行听证会，就事实和法律的适用等为自己申辩。②申请行政复议或提起行政诉讼的权利。③要求行政赔偿的权利。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法获得赔偿。

第三十二条【当事人的申辩、陈述权】当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

链接　《治安管理处罚法》第94条[陈述与申辩权]；《道路交通安全法实施条例》第110条[陈述与申辩权]；《国家环境保护总局关于实施行政处罚时听取陈述申辩时限问题的复函》

第一节 简易程序

第三十三条【当场处罚】违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。

注释　[当场处罚的条件]

（1）违法的事实确凿。一般来说，当场处罚的行政违法行为具有案情简单、事实清楚、证据确凿的特点，因此执法人员比较容易查明事实真相。

（2）当场处罚须有法定的依据。对当场处罚的行为，必须有法律、行政法规或者规章的规定，而且这些规定应符合本法第二章的规定。

（3）仅限于对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚。这一规定也有两个例外：一是，违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，对违法的公民处警告或者200元以下罚款的，可以当场作出治安管理处罚决定。二是，对道路交通违法行为人予以警告、200元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定。

链接　《治安管理处罚法》第100条[当场处罚]；《道路交通安全法》第107条[当场处罚]

第三十四条【当场处罚的行政处罚决定书】执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。

前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。

执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。

链接　《治安管理处罚法》第101条[当场处罚决定程序]；《道路交通安全法实施条例》第107-109条[对超过法定期限的被扣留机动车的处理][简易处罚程序][道路交通安全违法行为行政处罚的管辖]

第三十五条【不服处罚提起的复议或诉讼】当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

链接　《治安管理处罚法》第102条[不服处罚提起的复议或诉讼]

第二节 一般程序

第三十六条【取证】除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

注释　[行政机关收集证据的要求]

所谓全面，就是要收集所有能够证明行政违法行为的证据，既要收集对当事人可以实施行政处罚的证据，也要收集有利于当事人的证据；既要收集原始证据，也要收集传来证据；既要收集直接证据，也要收集间接证据；既要收集书面证据，也要收集口头证据。

所谓客观，就是从客观实际出发，避免先入为主地去收集证据。

所谓公正，主要是指依法实施行政处罚可能要涉及到双方当事人，或者当事人有数个，此时收集证据就要做到公正，不能为偏袒某方而在收集证据上失去公正。

［检查］

执法人员在调查、收集有关证据时，如有必要，可以对当事人的人身、住所等进行检查，但是由于检查涉及到公民、法人或者其他组织的人身权、住所权等，因此检查必须有法律或法规的依据。也就是说，只有全国人大及其常委会通过的法律或者国务院发布的行政法规规定可以检查的，执法人员方可进行检查。

链接　《治安管理处罚法》第79条[严禁非法取证]

第三十七条【执法检查和取证的程序】行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

注释　[工商行政管理机关抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理?]

工商行政管理机关在查处违法行为过程中，需抽样取证的，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办事人员和当事人签名或盖章。当事人在场但拒绝签字盖章的，应当由办事人员在抽样清单上注明情况。经通知当事人不到场，或者无法找到当事人的，可以请质量检验机构派人抽样，也可以邀请有关人员（如当事人上级主管部门、当事人所在地街道办事处、消费者协会、当事人所在的行业协会以及其他单位或个人）作为见证人到场见证，并在抽样清单上签名或盖章。对于送检商品，质量检验机构对抽样有特别规定的，按其规定执行。

链接　《国家工商行政管理局关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理问题的答复》

第三十八条【处罚决定】调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

链接　《治安管理处罚法》第95条[治安案件的处理]

第三十九条【处罚决定书的内容】行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；

（三）行政处罚的种类和依据；

（四）行政处罚的履行方式和期限；

（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

注释　[行政处罚的履行方式和期限]

行政处罚的履行方式，一般主要是指罚款的履行，例如当事人按法定期限自己交到指定银行，还是由执法人员当场收缴；当事人把罚款一次交清，还是分期缴纳。同时按照本法第44条的规定，行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。

链接　《治安管理处罚法》第96条[治安管理处罚决定书的内容]；《安全生产违法行为行政处罚办法》第29条[处罚决定书的内容]；《药品监督行政处罚程序规定》第30条[处罚决定书的内容]

第四十条【行政处罚决定书的送达】行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

注释　行政机关在将行政处罚决定书送达当事人时，应遵循以下规定：

（1）送达行政处罚决定书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

（2）送达行政处罚决定书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在则交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人，其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

（3）受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收行政处罚决定书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政处罚决定书留在受送达人的住所，即视为送达。

（4）直接送达行政处罚决定书有困难的，可以邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

（5）受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

链接　《治安管理处罚法》第 97条[宣告、送达、抄送]；《民事诉讼法》第77-84条[送达]；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第81-90条[送达]；《出入境检验检疫行政处罚程序规定》第50-53条[送达]；《海关办理行政处罚案件程序规定》第20-25条[送达]；《安全生产违法行为行政处罚办法》第30条[送达]；《药品监督行政处罚程序规定》第49-52条[送达]

第四十一条【行政机关不履行告知义务处罚不成立】行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

第三节 听证程序

第四十二条【行政处罚听证范围及程序】行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出；

（二）行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理；

（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；

（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚法有关规定执行。

注释　[听证]

是指在作出行政处罚决定前由行政机关组织的，在调查取证人员、案件当事人及其他利害关系人参加的情况下，听取各方陈述、辩明、对质及证据证明的法定程序。

［商业秘密］

是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

［个人隐私］

是指当事人不愿公开的个人秘密情况，如个人存款、欠债等经济情况，或者个人疾病、夫妻家庭关系等与人的身份和名誉等有关的其他事件。

［适用听证程序的条件］

（1）较重的行政处罚，即责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额罚款等；（2）对违法事实的认定有分歧；（3）当事人有听证要求；（4）听证必须由行政机关组织。

［行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚是否应当进行听证?］

本条规定，行政机关作出责令停产、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里的“等”不限于列举的三类处罚，应当包括较大数额没收的处罚。行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关“较大数额”的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。

［公安机关作出哪些治安管理处罚决定前，应当告知当事人有权要求听证?］

公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。

［海关作出哪些处罚决定前，应当告知当事人有权要求听证?］

海关作出暂停从事有关业务、暂停报关执业、撤销海关注册登记、取消报关从业资格、对公民处1万元以上罚款、对法人或者其他组织处10万元以上罚款、没收有关货物、物品、走私运输工具等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，海关应当组织听证。

［出入境检验检疫机构在作出哪些处罚决定前，应当告知当事人有要求听证的权利?］

出入境检验检疫机构在作出下列处罚决定前，应当告知当事人享有要求听证的权利：（1）对公民处以10000元以上罚款的；（2）对法人或者其他组织处以100000元以上罚款的；（3）撤销行政许可、吊销行政许可证件的；（4）吊销已取得的检疫证单的；（5）责令停产、停业的；（6）其他符合法律、行政法规规定的听证条件的。

链接　《治安管理处罚法》第98条[听证]；《海关行政处罚实施条例》第49条[听证]；《出入境检验检疫行政处罚程序规定》第37-48条[听证]；《海关行政处罚听证办法》；《财政机关行政处罚听证实施办法》；《国土资源听证规定》；《司法行政机关行政处罚听证程序规定》

第四十三条【听证之后的处罚】听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。

第六章 行政处罚的执行

第四十四条【当事人有履行处罚的义务】行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。

链接　《道路交通安全法》第108条[罚款的缴纳]

第四十五条【申请复议、提起诉讼不停止处罚的执行】当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

注释　[停止执行处罚的情形]

根据本条的规定，如果法律规定行政处罚决定可以停止执行的，行政处罚决定才可以停止执行。这里的法律，仅指全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律，不包括法规、规章。也就是说，法规、规章及其他规范性文件都不得作出停止执行行政处罚决定的规定。

1.行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

（1）被申请人认为需要停止执行的；

（2）行政复议机关认为需要停止执行的；

（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（4）法律规定停止执行的。

2.行政诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

（1）被告认为需要停止执行的；

（2）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（3）法律、法规规定停止执行的。

链接　《行政复议法》第21条[复议停止执行的情形]；《行政诉讼法》第44条[停止具体行政行为的条件]

第四十六条【罚缴分离原则】作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。

除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。

当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。

注释　罚缴分离原则，是指除了依法当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。行政机关可以指定银行作为收受罚款的专门机构，当事人到指定的银行缴纳罚款，银行应当收受罚款后直接上缴国库。

链接　《治安管理处罚法》第115条[罚缴分离原则]；《道路交通安全法》第82条[处罚和收缴分离原则]；《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》；《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》；《罚款代收代缴管理办法》

第四十七条【当场收缴罚款的范围】依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：

（一）依法给予20元以下的罚款的；

（二）不当场收缴事后难以执行的。

注释　[治安管理处罚法对当场收缴罚款的特殊规定]

受到罚款处罚的人应当自收到处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。但是，有下列情形之一的，人民警察可以当场收缴罚款：

（1）被处50元以下罚款，被处罚人对罚款无异议的；

（2）在边远、水上、交通不便地区，公安机关及其人民警察作出罚款决定后，被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经被处罚人提出的；

（3）被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的。

链接　《治安管理处罚法》第104条[当场收缴罚款范围]

第四十八条【边远地区当场收缴罚款】在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

第四十九条【罚款收据】行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

注释　本条是针对当场处罚执法人员不出具收据或者出具自行印制的收据这一情况作出的规定。这一规定，包含以下几层含义：（1）行政机关及其执法人员当场收缴罚款，必须使用罚款收据，如果不使用罚款收据，行政机关及其执法人员就构成违法。（2）行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，其使用的罚款收据必须是省、自治区、直辖市财政部门统一制发的，而不是其他部门统一制发的，或者是行政机关自行印制的。所谓统一制发，是指罚款收据的格式是由省、自治区、直辖市财政部门设计的，罚款收据是由省、自治区、直辖市财政部门指定的印刷厂印刷的，并盖有省、自治区、直辖市财政部门罚款收据专用章。（3）行政机关及其执法人员当场收缴罚款，如果使用的不是省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，无论是否使用其他的罚款收据，当事人都有权拒绝缴纳罚款。在这种情况下，当事人缴纳罚款，不受期限的约束。

链接　《治安管理处罚法》第106条[罚款收据]；《当场处罚罚款票据管理暂行规定》

第五十条【上交罚款的期限】执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关；行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行。

链接　《治安管理处罚法》第105条[罚款缴纳期限]

第五十一条【执行措施】当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：

（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；

（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；

（三）申请人民法院强制执行。

注释　[逾期不履行]

逾期不履行包括两层含义：一是指当事人接到行政处罚决定书后，超过法定的期限，既不申请行政复议（行政复议的申请期限是60日，法律规定超过60日的除外），也不提起行政诉讼（行政诉讼的申请期限是3个月，法律另有规定的除外），又不履行行政处罚决定的；二是指当事人接到行政处罚决定书后，在规定的期间内申请了行政复议，但在接到复议决定书后，超过15日，既不提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定（或者行政复议决定）的。

［非诉行政案件执行的申请期限］

行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

［非诉行政案件执行的条件］

行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（1）具体行政行为依法可以由人民法院执行；（2）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；（3）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；（4）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；（5）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；（6）申请人在法定期限内提出申请；（7）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。

［人民法院的执行义务］

人民法院接到主管行政机关的申请执行书后，应当了解案情。对符合条件的申请，应当立案受理，并通知主管行政机关；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理，并通知主管行政机关。法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。

［非诉行政案件的执行管辖］

行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行。

［非诉行政案件执行前的财产保全］

在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。

［加处罚款］

这一措施只适用于到期不缴纳罚款的当事人。根据行政处罚法的规定，凡给予罚款处罚的，如果当事人到期不缴纳罚款，作出罚款决定的行政机关就可以每日按罚款数额的3%加处罚款。所谓到期，是指罚款通知书上写明的期限。这里的3%的罚款，已经不是一种行政处罚了，而是一种间接强制执行，即执行罚。所谓执行罚，是指当事人不及时履行他人不能代为履行的义务时，行政机关就可以采用科以财产上新的给付义务的办法，促其履行义务。

［拍卖财物或者划拨存款］

这一措施实际上是一种直接强制执行措施。所谓直接强制执行措施，是指义务人不履行义务，行政机关在采用代执行、执行罚等间接强制执行办法不能达到目的时，或在紧迫情况下，来不及运用间接强制执行的办法时，可以对法定义务人的人身或财物，加以强制，促使法定义务人履行义务。行政处罚法规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出处罚决定的行政机关可以根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。这一规定包括了两层含义：（1）查封、扣押财物或者冻结存款，必须是依照法律规定进行的，没有法律规定或者依照其他规定采取这些强制措施是无效的，不能拍卖财物或者划拨存款；（2）依法采取的强制措施控制的财物或者存款，应当按照法律的规定进行拍卖或者划拨。

人民法院需要银行协助扣划被执行人存款的，应向银行发出协助执行通知书并附行政机关的行政处罚决定或者其他行政处理决定书副本，银行应当协助执行，不得妨碍执行。

链接　《道路交通安全法》第109条[逾期不缴纳罚款的处理]；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第83-96条[具体行政行为的执行]；《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于环保部门就环境行政处罚决定申请人民法院强制执行的期限有关问题的答复》

第五十二条【分期缴纳罚款】当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。

第五十三条【没收非法财物的处理】除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。

第五十四条【监督检查】行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。

公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。

注释　[行政处罚监督]

所谓行政处罚监督，是指行政机关或者其上级行政主管部门发现行政机关作出的处罚决定不当，依法予以纠正的行政行为。它包括以下几层含义：（1）行使监督权的主体是作出行政处罚决定的行政机关，或者是其上级行政主管部门。（2）监督的内容是行政机关作出的已经生效的行政处罚决定。（3）监督发生的原因是发现了行政处罚决定“确有不当”，它包括被处罚单位和个人或者其他单位和个人提出异议，以及行政机关或者其上级行政主管部门依照职权发现两种情况。（4）监督不受时间限制，何时发现了行政处罚决定“确有不当”，何时就可以进行监督，并依法予以纠正。

链接　《治安管理处罚法》第114条[社会监督]；《道路交通安全法》第84条[执法监督]；《道路交通安全法实施条例》第98条[警务公开]、第100条[举报投诉制度]、第101条[执法质量考核评议和执法过错追究]

第七章 法律责任

第五十五条【上级行政机关的监督】行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

（一）没有法定的行政处罚依据的；

（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；

（三）违反法定的行政处罚程序的；

（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

注释　直接负责的主管人员，是指对处罚行为的发生负有决策责任的人员，即决策者、决定者；所谓其他直接责任人员是指直接实施行政处罚的人员，即直接实施者。

链接　《治安管理处罚法》第116条[公安机关及其民警的行政责任和刑事责任]

第五十六条【当事人的拒绝处罚权及检举权】行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第五十七条【自行收缴罚款的处理】行政机关违反本法第四十六条的规定自行收缴罚款的，财政部门违反本法第五十三条的规定向行政机关返还罚款或者拍卖款项的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

注释　根据本法第46条的规定，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离，除依法当场收缴的罚款和依法采取执行措施收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。如果行政机关违反了这些规定自行收缴罚款，其上一级行政机关、各级财政部门或者纪检监察部门应当责令改正，并可以对收缴罚款行为的发生负有决策责任的决策人员或者决定人员、对直接实施收缴罚款行为的人员依法给予行政处分。行政处分既可以给予直接负责的主管人员，也可以给予其他直接责任人员，也可以同时给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员。是否给予行政处分或者给予何种行政处分，应根据不同情况分别作出决定。

第五十八条【私分罚没财物的处理】行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微不构成犯罪的，依法给予行政处分。

注释　所谓情节轻微，主要是指截留数额不大、时间不长、退赃积极主动、悔罪态度较好、造成的危害后果较小或者自首、立功等情形。只要具备了上述各项情形，就可以不认定为犯罪，也就无须追究刑事责任，而只给予行政处分。

第五十九条【行政机关的赔偿责任及对有关人员的处理】行政机关使用或者损毁扣押的财物，对当事人造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

链接　《行政诉讼法》第67-69条[行政侵权赔偿请求权及程序][赔偿主体及对有关人员的追偿][赔偿费用]；《国家赔偿法》第4条[侵犯财产权的行政赔偿]；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》

第六十条【违法实行检查或执行措施的赔偿责任】行政机关违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

注释　[违法实行检查措施]

违法检查行为，这里的违法，既包括实体违法，也包括程序违法，前者主要是指没有法律、行政法规或者地方性法规的规定，行政机关自行决定采取检查措施，后者是指行政机关采取检查措施虽有法律、行政法规或者地方性法规的规定，但没有按照规定的程序进行。

链接　《治安管理处罚法》第117条[赔偿责任]；《道路交通安全法》第115、116条[对交警及交管部门违法行为的处理][对违规交警的处分]

第六十一条【对拒不移交罪犯的有关人员的处理】行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

第六十二条【执法人员失职承担的责任】执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

［玩忽职守］

是指行政机关的工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害或者损失的行为。行政机关及其工作人员在履行职责的过程中，如果对应当予以制止、处罚的违法行为不予制止、处罚，就是玩忽职守。如果由于行政机关工作人员的玩忽职守，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受了损害，就应由行政机关或者纪检监察部门依法给予行政处分。

链接　《刑法》第397条[滥用职权罪][玩忽职守罪]；《道路交通安全法》第117条[对构成犯罪的交警追究刑事责任]

第八章 附则

第六十三条【国务院制定罚缴分离办法】本法第四十六条罚款决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具体实施办法。

第六十四条【生效日期】本法自1996年10月1日起施行。

本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。

中华人民共和国行政复议法

（1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正）

理解与适用

行政复议，是指当事人对行政机关的行政处理决定有意见，向行政机关提出要求重新处理的一种制度。它是公民同行政机关打官司的一种方法，只是打官司的场所不在法院，而在行政机关。

行政复议有以下四个特点：（1）提出复议的人，必须是不服行政机关处理决定的当事人。（2）当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经作出行政决定之后，或者超过一定期限行政机关仍不作出决定的情形，否则不存在复议问题。复议的任务是解决行政争议，而不是解决民事或其他争议。（3）当事人对行政机关的行政决定不服，只能按法律规定，向有行政复议权的行政机关申请复议。（4）行政复议不需当事人到场，以书面审查为主，以不调解为原则。行政复议的结论作出后，即具有法律效力。当事人对复议决定或对原行政行为不服，可以按行政诉讼法的规定，向人民法院提起行政诉讼。

与行政诉讼相比，行政复议最大的好处是不向公民收取任何费用，而且行政复议的期限较短，两个月内复议机关就必须做出答复，而行政诉讼的审理期限是3个月。此外，许多不能提起行政诉讼的行政行为，也就是说法院不受理的一些行政争议，都可以在行政复议中得到解决。

第一章 总则

第一条【立法目的】为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。

第二条【适用范围】公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。

注释　具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员，法律、法规授权的组织，行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

第三条【复议机关及其职责】依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项，履行下列职责：

（一）受理行政复议申请；

（二）向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料；

（三）审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟订行政复议决定；

（四）处理或者转送对本法第七条所列有关规定的审查申请；

（五）对行政机关违反本法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议；

（六）办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项；

（七）法律、法规规定的其他职责。

注释　行政复议机关是指依照法律规定，有权受理行政复议申请，依法对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查并作出决定的行政机关。

第四条【复议原则】行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。

第五条【对复议不服的诉讼】公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。

注释　最终裁决是指公民、法人或其他组织申请行政复议后，行政复议机关的决定为最终决定，既不能再申请复议，也不能再提起诉讼。如本法第14条的规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”第30条规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

第二章 行政复议范围

第六条【复议范围】有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：

（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；

（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；

（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；

（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；

（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；

（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；

（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；

（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

注释　行政拘留是短期内剥夺违反行政管理行为人的人身自由的一种处罚，是对自然人最严厉的一种行政处罚，只能由县级以上人民政府公安机关决定。

行政强制措施是指国家行政机关为了维护和实现行政管理秩序，预防和制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的，限制当事人权利的强制行为。

本法第30条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

第七条【规定的审查】公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：

（一）国务院部门的规定；

（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；

（三）乡、镇人民政府的规定。

前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。

注释　这里指的是对抽象行政行为的审查。抽象行政行为是行政主体制定和发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令的行政行为。对抽象行政行为的审查申请不能单独提起，必须在对具体行政行为申请复议时一并提起。而且并不是对所有的抽象行政行为都可以提起审查申请，对国务院部委的规章或地方人民政府的规章是不能提起行政复议的。

第八条【不能提起复议的事项】不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。

不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

注释　行政主体对其所属的国家公务员作出的行政处分或其他人事处理决定，属于行政系统内部的行为，由行政系统内部的上级行政机关、人事管理机关或行政监察机关通过申诉途径解决。

行政主体对公民、法人或者其他组织之间的民事纠纷作出的处理决定，如调解、仲裁等，不是行政主体的行政职权行为，对双方当事人的约束力取决于其自愿接受。因此，一方如不服行政主体对民事纠纷的处理决定，可以再向法院提起民事诉讼或者申请仲裁解决其争议。

第三章 行政复议申请

第九条【申请复议的期限】公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过60日的除外。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

注释　不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般指自然灾害，如火山、地震、海啸等，也在某些情况下包括社会事件，如暴乱、战争、国家行为（如戒严）等。

由于作出具体行政行为的行政机关没有向申请人依法告知行政复议权利及行政复议机关名称，致使申请人在法定期限内向无权受理的行政机关提出行政复议申请，接到行政复议申请的机关又没有及时将该案移送，申请人申请行政复议期限因此被耽误的，属于行政复议法第九条规定的“其他正当理由”的情形。

第十条【复议申请人】依照本法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人。

有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。

同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。

公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。

申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。

注释　“同申请复议的具体行政行为有利害关系”是指复议机关对具体行政行为的复议决定会影响到其他公民、法人或组织的合法权益。

第十一条【复议申请】申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。

第十二条【部门具体行政行为的复议机关】对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。

第十三条【对其他行政机关具体行政行为不服的复议申请】对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。

对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。

注释　派出机关是指县级以上地方人民政府因工作需要，经有权机关批准而在一定区域内设立的，承担该区域内各项行政事务的国家行政机关。目前主要有三类：省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署；县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所；市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。此外，目前县级以上地方各级人民政府在经济技术开发区设立的管理委员会，也属于派出机关。

公民、法人或者其他组织对省级人民政府设立的派出机关所属工作部门作出的具体行政行为不服，由当事人选择，可以向该派出机关申请行政复议，也可以向该省级人民政府所属的相应主管部门申请行政复议。

第十四条【对国务院部门或省、自治区、直辖市政府具体行政行为不服的复议】对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。

第十五条【其他机关具体行政行为的复议机关】对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：

（一）对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议；

（二）对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议；

（三）对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议；

（四）对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议；

（五）对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。

有前款所列情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定办理。

注释　派出机构是指政府职能部门根据工作需要而在一定区域设置的，代表该职能部门管理某项行政事务的派出工作机构，如公安派出所、税务所、工商所等。

法律、法规授权的组织是指根据法律法规的规定行使国家权力的组织。

第十六条【复议与诉讼的选择】公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。

第四章 行政复议受理

第十七条【复议的受理】行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。

第十八条【复议申请的转送】依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府，对依照本法第十五条第一款的规定属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，应当自接到该行政复议申请之日起7日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十七条的规定办理。

第十九条【复议前置的规定】法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

注释　本法第31条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”

第二十条【上级机关责令受理及直接受理】公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。

第二十一条【复议停止执行的情形】行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

（一）被申请人认为需要停止执行的；

（二）行政复议机关认为需要停止执行的；

（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（四）法律规定停止执行的。

第五章 行政复议决定

第二十二条【书面审查原则及例外】行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

第二十三条【复议程序事项】行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

第二十四条【被申请人不得自行取证】在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

第二十五条【申请的撤回】行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。

第二十六条【复诉机关对规定的处理】申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

第二十七条【对具体行政行为依据的审查】行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

第二十八条【复议决定的作出】行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1.主要事实不清、证据不足的；

2.适用依据错误的；

3.违反法定程序的；

4.超越或者滥用职权的；

5.具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

第二十九条【行政赔偿】申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。

第三十条【对侵犯自然资源所有权或使用权行为的先行复议原则】公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

注释　公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。

第三十一条【复议决定期限】行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。

行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。

行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。

第三十二条【复议决定的履行】被申请人应当履行行政复议决定。

被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。

第三十三条【不履行复议决定的处理】申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：

（一）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；

（二）变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

第六章 法律责任

第三十四条【复议机关不依法履行职责的处罚】行政复议机关违反本法规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

第三十五条【渎职处罚】行政复议机关工作人员在行政复议活动中，徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的，依法给予警告、记过、记大过的行政处分；情节严重的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十六条【被申请人不提交答复、资料和阻碍他人复议申请的处罚】被申请人违反本法规定，不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，或者阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；进行报复陷害的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十七条【不履行、迟延履行复议决定的处罚】被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

第三十八条【复议机关的建议权】行政复议机关负责法制工作的机构发现有无正当理由不予受理行政复议申请、不按照规定期限作出行政复议决定、徇私舞弊、对申请人打击报复或者不履行行政复议决定等情形的，应当向有关行政机关提出建议，有关行政机关应当依照本法和有关法律、行政法规的规定作出处理。

第七章 附则

第三十九条【复议费用】行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障。

第四十条【期间计算和文书送达】行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。

本法关于行政复议期间有关“5日”、“7日”的规定是指工作日，不含节假日。

第四十一条【适用范围补充规定】外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议，适用本法。

第四十二条【法律冲突的解决】本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的，以本法的规定为准。

第四十三条【生效日期】本法自1999年10月1日起施行。1990年12月24日国务院发布、1994年10月9日国务院修订发布的《行政复议条例》同时废止。

中华人民共和国行政诉讼法

（1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过 1989年4月4日中华人民共和国主席令第16号公布 1990年10月1日起施行）

理解与适用

我国现行《行政诉讼法》于1989年4月4日公布，1990年10月1日起施行。针对《行政诉讼法》的具体实施，最高人民法院于2000年3月8日颁布了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、2002年7月24日颁布了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，使得我国行政诉讼法律体系更加完备。目前，行政诉讼法的修改已列入全国人大立法计划。

《行政诉讼法》全面规定了行政诉讼基本制度和审判程序、执行程序、侵权赔偿责任以及涉外行政诉讼。在《行政诉讼法》的适用过程中，还需要掌握行政诉讼的特殊规定：行政诉讼只审查具体行政行为的合法性；被告行政机关应对其作出的具体行政行为承担举证责任；行政诉讼作为司法最终救济，在效力上优于作为行政机关内部监督制度的行政复议；行政诉讼不适用调解；法院审判行政案件，以法律、法规为依据，并参照规章等。

第一章 总则

第一条【立法目的】为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。

第二条【诉权】公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

第三条【独立审判原则】人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

人民法院设行政审判庭，审理行政案件。

第四条【以事实为根据以法律为准绳原则】人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。

第五条【合法性审查原则】人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

注释　具体行政行为合法性审查原则，是行政诉讼的特有原则，包括两方面含义：（1）法院以合法性审查为原则，以合理性审查为例外；（2）法院一般只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为。

第六条【审理制度】人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

第七条【当事人地位平等】当事人在行政诉讼中的法律地位平等。

第八条【使用本民族语言文字原则】各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

第九条【辩论原则】当事人在行政诉讼中有权进行辩论。

第十条【检察监督原则】人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。

第二章 受案范围

第十一条【受案范围】人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

第十二条【不受案范围】人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

注释　不属于人民法院受案范围的还有：（1）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（2）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（3）不具有强制力的行政指导行为；（4）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（5）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

“国家行为”，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。

“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。

链接　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）第1-5条

第三章 管辖

第十三条【基层法院的管辖】基层人民法院管辖第一审行政案件。

第十四条【中级法院的管辖】中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；

（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

（三）本辖区内重大、复杂的案件。

注释　“本辖区内重大、复杂的案件”是指：（1）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件；（2）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；（3）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（4）其他重大、复杂案件。

链接　《行诉解释》第8条

第十五条【高级法院的管辖】高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

第十六条【最高法院的管辖】最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

第十七条【一般地域管辖】行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

注释　“改变原具体行政行为”是指：（1）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；（2）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（3）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

链接　参见《行诉解释》第7条

第十八条【特殊地域管辖】对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

“原告所在地”，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。

链接　参见《行诉解释》第9条

第十九条【不动产的特殊地域管辖】因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

第二十条【选择管辖】两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。

第二十一条【移送管辖】人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。

第二十二条【指定管辖】有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。

第二十三条【管辖权的转移】上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。

下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。

第四章 诉讼参加人

第二十四条【原告】依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。

有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。

有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

注释　“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。

链接　参见《行诉解释》第11条

第二十五条【被告】公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

注释　复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

链接　参见《行诉解释》第21-22条

第二十六条【共同诉讼】当事人一方或者双方为2人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。

第二十七条【第三人】同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

第二十八条【法定代理】没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。法定代理人互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

第二十九条【委托代理】当事人、法定代理人，可以委托1至2人代为诉讼。

律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。

第三十条【律师、当事人和其他诉讼代理人的权利、义务】代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。

经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。

第五章 证据

第三十一条【证据的种类】证据有以下几种：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）证人证言；

（五）当事人的陈述；

（六）鉴定结论；

（七）勘验笔录、现场笔录。

以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。

第三十二条【举证责任】被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

注释　原告对下列事项承担举证责任：（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。

链接　参见《行诉解释》第27条

第三十三条【被告取证限制】在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

第三十四条【人民法院对证据的收集】人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。

第三十五条【鉴定】在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

第三十六条【证据保全】在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

第六章 起诉和受理

第三十七条【行政复议与诉讼】对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。

注释　法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

链接　参见《行诉解释》第33-35条

第三十八条【复议及对复议不服的起诉期间】公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。

申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

第三十九条【直接起诉期间】公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。

注释　行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。

行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。

公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

链接　参见《行诉解释》第40-42条

第四十条【诉讼期间的延长】公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。

注释　由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。

链接　参见《行诉解释》第43条

第四十一条【起诉条件】提起诉讼应当符合下列条件：

（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实根据；

（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

第四十二条【起诉的受理】人民法院接到起诉状，经审查，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

第七章 审理和判决

第四十三条【审判准备】人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。

被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

第四十四条【停止执行具体行政行为的条件】诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；

（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。

第四十五条【公开审判及例外】人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。

第四十六条【审判组织】人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是3人以上的单数。

第四十七条【回避】当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。

审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。

前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。

第四十八条【视为撤诉及缺席判决】经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

第四十九条【妨碍行政诉讼的强制措施】诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处1000元以下的罚款、15日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的；

（二）伪造、隐藏、毁灭证据的；

（三）指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；

（四）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；

（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的；

（六）对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。

罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以申请复议。

第五十条【不适用调解】人民法院审理行政案件，不适用调解。

第五十一条【申请撤诉】人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

第五十二条【审案的依据】人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

第五十三条【规章的适用】人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可 以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第六十二条【当事人的申诉权】当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。

第六十三条【法院监督】人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。

上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

注释　“违反法律、法规规定”需要再审是指：（1）原判决、裁定认定的事实主要证据不足；（2）原判决、裁定适用法律、法规确有错误；（3）违反法定程序，可能影响案件正确裁判；（4）其他违反法律、法规的情形。

链接　参见《行诉解释》第72条

第六十四条【检察监督】人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。

第八章 执行

第六十五条【生效判决的执行】当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。

公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。

行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：

（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；

（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款；

（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关 提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；

（四）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

第六十六条【行政机关申请强制执行】公民、法法规制定、发布的规章。

人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

第五十四条【判决】人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

1.主要证据不足的；

2.适用法律、法规错误的；

3.违反法定程序的；

4.超越职权的；

5.滥用职权的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

第五十五条【被告重作具体行政行为的限制】人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。

第五十六条【有关人员违法的处理】人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。

第五十七条【一审审理期限】人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。

第五十八条【上诉期限】当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。

第五十九条【书面审理】人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。

第六十条【二审审理期限】人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

第六十一条【上诉案件的裁判】人民法院审理人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

第九章 侵权赔偿责任

第六十七条【行政侵权赔偿请求权及程序】公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。

公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。

赔偿诉讼可以适用调解。

第六十八条【赔偿主体及对有关人员的追偿】行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。

行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。

第六十九条【赔偿费用】赔偿费用，从各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或者全部赔偿费用。具体办法由国务院规定。

第十章 涉外行政诉讼

第七十条【涉外行政诉讼】外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。

第七十一条【同等与对等原则】外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。

外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。

第七十二条【冲突规范的解决】中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。

第七十三条【涉外代理】外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，委托律师代理诉讼的，应当委托中华人民共和国律师机构的律师。

第十一章 附则

第七十四条【诉讼费用】人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费用的具体办法另行规定。

第七十五条【生效日期】本法自1990年10月1日起施行。

中华人民共和国行政强制法

（2011年6月30日中华人民共和国主席令第49号公布 自2012年1月1日起施行）

理解与适用

《行政强制法》立法的指导思想是，推进依法行政，维护公民权益，既赋予行政机关必要的强制手段，保障行政机关依法履行职责，维护公共利益和公共秩序，又对行政强制行为进行规范，避免和防止权力的滥用，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

一《行政强制法》法的调整范围

包括行政强制措施和行政强制执行两方面内容。考虑到有关行政机关对发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件采取的应急措施或者临时措施；对金融业采取的审慎监管措施；对进出境货物采取的强制性技术监控措施，有其特殊性，需要适用特别规定，因此，本法明确规定，对上述几种措施，依照有关法律、行政法规规定执行。

二、行政强制的原则

实施行政强制应当遵循的原则主要有：1.法定原则。“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”2.适当原则。“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”3.不得滥用原则等。

三、行政强制的方式

行政强制的方式包括行政强制措施方式和行政强制执行方式。行政强制法明确行政强制措施的种类为：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。行政强制执行的方式为：（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。

四、行政强制的设定权

根据依法行政的要求，应当对行政强制的设定权作出明确的规定。如本法第13条规定，行政强制执行由法律设定。

五、行政强制措施实施程序

行政强制措施的实施具有两大特点，即时性和强制性。即时性特点要求程序简便易行；强制性特点要求对行政强制措施必须有必要的程序控制。如本法第19条规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

六、行政强制执行程序

分为行政机关的强制执行和申请人民法院强制执行。

行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照行政强制法的规定强制执行。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。

第一章 总则

第一条【立法宗旨】为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。

注释　行政强制法是行政法领域中的一部重要法律，与行政处罚法、行政许可法并称为行政程序立法的“三部曲”。在实践中，行政强制既存在“乱”和“滥”的问题，也存在“软”的问题。“乱”施和“滥”施行政强制侵害了老百姓的合法权益，难以建立和谐的官民关系，不利于构建和谐社会。“软”使正常社会秩序得不到维护，妨碍多数人的生活和工作，最终损害公共利益，对官民关系造成了不利影响，也不利于构建和谐社会。行政强制法围绕行政权和当事人权利这一基本关系，将立法目的定位于规范、保障、监督行政强制权以及保护当事人权益，通过平衡公共利益和个人权益，使行政强制权能在法制轨道上平稳运行，解决“乱”、“滥”和“软”的问题，促进官民和谐、社会和谐。

第二条【行政强制的方式】本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

注释　[行政强制的界定]

本条将行政强制确定为一个法律概念，明确了行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，行政强制的以下特点有利于将行政强制与其他具体行政行为相区分。行政强制具有以下四个特点：（1）行政性，行政强制是发生在行政管理领域中，为了实现行政管理目的，主要由行政机关依照行政程序作出的行政行为。值得一提的是，申请法院强制执行中执行机关是人民法院，理论上行使的是司法权，但考虑到我国行政强制执行体制的现状，可将其理解为行政权的延伸，一并纳入本法规范。行政性特点可以将行政强制与刑事强制及诉讼强制区分开。（2）服从性，即行政强制是典型的行政机关单方行为，当事人必须服从决定，没有自由选择的余地。服从性特点可以将行政强制与行政合同、行政指导、行政许可、行政给付等非强制性具体行政行为区分开。（3）物理性，即行政强制是直接作用于当事人人身、财产等权利，具有限制人身和改变财产物理状态效果的具体行政行为。其是发生可见动作的有形行为，而不是无形行为；不仅是意思行为，还是实力行为。物理性特点可以将行政强制与行政处罚、责令停止建设等行政命令相区分。（4）依附性，即行政强制尽管作为一类独立的具体行政行为存在，但依附性仍是其特点，行政强制本身不是目的，不能为了强制而强制，行政强制总是为其他行政行为的作出或者实现而服务的。

［行政强制措施］

（1）行政强制措施是一类具体行政行为，不能理解为物理意义上的手段和方法。（2）行政强制措施是一类暂时性控制措施，不是对当事人人身、财产权利的最终处分。暂时性控制是行政强制措施依附性特点的体现，行政强制措施并不是对当事人人身、财产权利的剥夺，而只是暂时限制。如没收是对当事人财产权利的剥夺，但查封、扣押并不改变财产的所有权。剥夺和限制有时难以区分，如限制人身自由，剥夺也是限制，限制也是剥夺，这时要划清行政强制措施概念，应当从时间入手，行政强制措施限制人身、财产权利的时间相对要短得多，这也体现了暂时性的特点。（3）行政强制措施是为了便于行政决定的作出或者行政目的的实现，不能作为制裁手段。制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大是实施行政强制措施的前提。在实践中，要防止两种倾向，一是将行政强制措施作为逼迫当事人履行罚款等行政决定的手段，这与行政强制措施的特点不符。二是，行政强制措施没有制裁性体现为期限较短，行政机关不能久扣、久封不决，将行政强制措施当成了行政处罚。

注意，制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大四类情形主要是为揭示行政强制措施的特点，也是为设定行政强制措施提供的指引，而不是普遍授权，不能作为实施的直接依据，并不能直接依据本条规定而实施行政强制措施。行政机关实施行政强制措施，必须依据本法有关设定权的规定有单行法依据。

［行政强制执行］

（1）行政强制执行的前提是存在一个生效的行政决定，是执行行政决定的行为，目的是保障行政决定内容得到实现。（2）行政强制执行的效果是对当事人人身、财产权利的剥夺，但这种处分来自于作为执行基础的原行政决定，而不是来源于行政强制执行。（3）我国行政强制执行包括两种形式：行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行。其中申请人民法院强制执行主要由法院来执行，但并不妨碍在行政强制法中将其归入广义的行政强制执行概念中，适用行政强制执行的基本原则，以及规定具体申请和受理程序，至于如何执行则适用行政诉讼法、民事诉讼法中有关强制执行的规定。（4）行政强制执行的具体方式包括三类：执行罚、代履行和直接强制执行。

［行政强制措施与行政强制执行的区别］

行政强制措施与行政强制执行的不同在于：（1）行政强制措施是在行政决定作出前行政机关所采取的强制手段。如行政执法人员在执法过程中发现违法行为，可以将违法行为涉及的财物进行查封、扣押，行政机关实施查封、扣押要交付查封、扣押决定书。这时向当事人交付查封、扣押决定书主要是为了证明查封、扣押的事实存在，行政机关还需要根据情况作出处罚决定或者处理决定。一般情况下，查封、扣押发生在行政机关作出处罚决定或者处理决定之前。而行政强制执行是在行政决定作出后，为了执行该行政决定所采取的强制手段，如对违法行为人处以罚款，当事人逾期拒不缴纳罚款，行政机关或者人民法院就可以依法从该违法行为人的银行账户上划拨相应的款项。（2）行政强制措施都是暂时性的，查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长三十日，法律、行政法规对期限另有规定的除外。而行政强制执行是终局性的，如执行罚款，将从当事人那里执行的罚款上缴国库，即执行终结，除非行政决定被撤销或者执行错误，该罚款不会回转。

第三条【行政强制设定和实施的根据】行政强制的设定和实施，适用本法。

发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

注释　根据本条第1款规定，原则上，凡是行政强制，其设定和实施适用本法规定。本法还规定了优先适用其他法律、行政法规的情形，凡属于以下三个方面内容的，优先适用其他法律、行政法规的规定。一是发生突发事件行政机关采取应急措施或者临时措施的，依照有关法律、行政法规的规定执行。金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。这是本条第2款、第3款的规定，属于这三项行政强制措施的，行政法规可以设定。有关程序也优先适用其他法律、法规的规定。二是查封、扣押的期限不得超过三十日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长三十日。但是，法律、行政法规另有规定的除外。其他法律、行政法规规定的查封、扣押的期限可以长于三十日，也可以短于三十日。三是代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。这里，其他法律可以规定当事人不承担代履行费用。

［应急措施、临时措施］

应急措施、临时措施，是指在突发事件中依法采取的性质属于行政强制措施的应急处置措施。突发事件是指突发事件应对法中所称的突发事件，包括自然灾害、事故灾害、公共卫生事件和社会安全事件，是一种涉及人数多、社会关注度高、社会危害严重、影响大的阶段性公共危机，需要公权力的介入和动用社会人力、物力才能解决。注意，不能对应急措施、临时措施作扩大理解，必须是在宣布为突发事件后采取的应急措施或者临时措施。

［金融审慎监管措施］

根据银行业监督管理法、证券法、保险法等规定，在金融机构违反审慎经营规则，行为严重危及该金融机构的稳健运行，损害客户合法权益时，金融业监督管理机构可依法采取限制分红、限制资产转让、限制股东转让股权、阻止直接责任人员出境和禁止其处分财产权利等审慎监管措施，这些措施性质上属于行政强制措施。

［进出境货物强制性技术监控措施］

指进出口商品检验部门按照国家技术规范的强制性要求或者参照国外有关标准开展的进出口商品检验工作。有关法律、行政法规还有海关法、食品安全法、畜牧法、国境卫生检疫法等。

链接　《突发事件应对法》；《突发公共卫生事件应急条例》

第四条【法定原则】行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

注释　本条是关于行政强制合法性原则的规定。有权设定行政强制措施的只有法律、行政法规和地方性法规，规章和其他规范性文件都没有设定行政强制的权限。从机关看，只有全国人大及其常委会、国务院和有立法权的地方人大及其常委会才有设定行政强制措施的权限。本法第10条、第11条规定了有关行政强制措施的设定权，第13条规定了行政强制执行的设定权。因此，法律、行政法规和地方性法规的设定权限不同。具体而言，法律有权设定所有行政强制措施；行政法规有权设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和其他应当由法律设定的行政强制措施以外的其他行政强制措施；地方性法规有权设定查封、扣押措施。法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。

第五条【适当原则】行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。

适当原则是行政法领域中的一项普遍原则，在行政强制领域中，也称比例原则。所谓比例原则，是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，这样做才是适当和合理的。

第六条【教育与强制结合原则】实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。

教育与强制相结合原则体现在本法很多具体规定中。如违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。经催告，当事人履行行政决定的，不再实施强制执行。行政机关申请人民法院强制执行前，也应当催告当事人履行义务。

第七条【不得谋利原则】行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。

注释　本法明确规定了不得利用行政强制权谋取利益原则，并体现在很多具体规定中。（1）不得使用被查封、扣押的财产。本法第26条第1款规定，对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。（2）不得收取保管费。本法第26条第3款规定，因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。（3）收支两条线。如本法第49条规定，划拨存款、汇款以及拍卖和依法处理所得款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。（4）合理确定代履行费用。本法第51条规定，代履行费用预算应当在实施代履行前告知当事人。代履行费用应当按照成本合理确定。

第八条【行政强制相对人的权利与救济】公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。

公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。

注释　[陈述权、申辩权]

陈述权重在陈述，指当事人对行政机关实施行政强制所认定的事实及适用法律是否准确、适当，陈述自己的看法和意见，同时也提出自己的主张和要求。申辩权重在意见交锋，指当事人针对行政机关提出的证据和处理决定，提出不同意见，申述理由、加以辩解。

［法律救济途径］

根据《行政复议法》第6条第（二）项规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的。

根据《行政诉讼法》第11条第（二）项规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。

链接　《行政复议法》；《行政诉讼法》；《国家赔偿法》

第二章 行政强制的种类和设定

第九条【行政强制措施种类】行政强制措施的种类：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封场所、设施或者财物；

（三）扣押财物；

（四）冻结存款、汇款；

（五）其他行政强制措施。

注释　[限制公民人身自由]

限制公民人身自由是法律的专属立法权，根据《立法法》第9条的规定，只有法律才能设定。目前我国设定限制公民人身自由的法律主要有人民警察法、治安管理处罚法、道路交通安全法、海关法、公民出境入境管理法、外国人入境出境管理法等。上述法律规定的限制公民人身自由的措施有：盘问、留置盘问、传唤、强制传唤、扣留、拘留、人身检查、强制检测、约束、隔离、强制隔离、强行带离现场、强行驱散、驱逐、禁闭等。

［查封场所、设施或者财物］

查封是行政机关限制当事人对其财产的使用和处分的强制措施。主要是对不动产或者其他不便移动的财产，由行政机关以加贴封条的方式限制当事人对财产的移动或者使用。法律、法规中除使用“查封”外，还经常用“封存”一词，少数情况下也使用“封闭”、“关闭或者限制使用场所”、“禁止或者限制使用设备、设施”等表述。

［扣押财物］

扣押是行政机关解除当事人对其财物的占有，并限制其处分的强制措施。与查封的区别：一是扣押主要是针对可移动的财产，二是扣押的财产由行政机关保管。除了使用“扣押”外，法律、法规规定中还经常使用“暂扣”、“扣留”等。

［冻结存款、汇款］

冻结主要是限制金融资产流动的强制措施。包括冻结银行存款、汇款和邮政企业汇款，也包括股票等有价证券。

第十条【行政强制措施的设定权限】行政强制措施由法律设定。

尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。

法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

注释　根据本条的规定，行政强制措施由法律规定，法律可以设定各种行政强制措施。但是，法律也不能随意设定行政强制措施，要受两种制约：一是根据本法第3条的规定，设定行政强制应当适当，也就是要合理，能不设定的就不要设定。这种合理性的判断属于立法机关的裁定权；二是程序限制，就是起草时应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并进行必要性分析。通过公众参与和程序制约，使设定的行政强制措施在合理的限度内。

行政法规是国务院制定的规范性文件，行政法规的效力仅次于宪法和法律。

地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件。包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规和较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

第十一条【行政强制措施的对象、条件、种类法定】法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。

法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

注释　无论是法律还是法规，在设定行政强制措施时，应当明确在什么情况下，对什么人或者组织，采取哪种强制措施，不应概括授权。但是，由于我国地域辽阔，经济社会发展不平衡，各地情况千差万别，有时制定法律时不能规定得很详细、具体，只能作出原则性规定，这就给行政法规，尤其是地方性法规进行具体化留下空间。为了保证国家法制的统一，行政法规、地方性法规对法律规定具体化，应当与法律的原则、精神和规定一致，不得与法律相抵触。

第十二条【行政强制执行方式】行政强制执行的方式：

（一）加处罚款或者滞纳金；

（二）划拨存款、汇款；

（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；

（四）排除妨碍、恢复原状；

（五）代履行；

（六）其他强制执行方式。

注释　[加处罚款或者滞纳金]

加处罚款或者滞纳金在学理上属于执行罚，是间接强制的执行方式。执行罚是对于拒不履行行政决定确定的金钱给付义务的当事人，以加处新的金钱给付义务的方式，迫使当事人履行。如《行政处罚法》第51条规定，到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。执行罚经过一定期限，当事人仍不履行时，可以采取直接强制执行。

［划拨存款、汇款］

划拨存款、汇款是直接强制执行方式，根据《商业银行法》第29条、第30条的规定，采取划拨存款、汇款方式执行，需要由法律明确授权。目前行政机关划拨存款的，只适用于税收和征收社会保险费等少数领域，《税收征收管理法》第40条和《海关法》第60条使用的是“扣缴”一词。

［拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物］

这是对执行金钱给付义务采取强制执行方式，属于直接强制。根据本法第46条第3款的规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

［排除妨碍、恢复原状］

排除妨碍、恢复原状概念来源于民法通则和侵权责任法规定的民事责任形式。排除妨碍就是排除对权利人行使人身权或者财产权的阻碍，恢复原状就是通过修理等手段使受到损坏的财产恢复到损坏前状况。在行政管理中，公民、法人或者其他组织的行为侵害的不是其他民事主体的权利，而是侵害了公共财产，影响了行政管理秩序，也可能要承担排除妨碍、恢复原状的责任。

［代履行］

代履行是当事人拒绝履行行政决定的义务时，由行政机关或者第三人代替当事人履行行政决定的义务，并向当事人收取履行费用的执行方式。区别代履行和直接强制，一是看是否属于排除妨碍、恢复原状的情形，就是当事人应当履行的义务是由于当事人事先的作为引起的，需要由当事人消除违法的后果；二是是否强迫当事人自己消除自己违法的后果，代履行排除了强迫当事人作出一定行为，体现了对当事人人格和自由的尊重；三是是否属于由当事人承担费用；四是如果代履行时当事人抵抗，则不能代履行；五是代履行的前提行政决定的义务是可替代履行的，就是当事人履行和其他人履行效果没有不同。对不能履行的义务，只能直接强制，不能代履行。

第十三条【行政强制执行的设定权限】行政强制执行由法律设定。

法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

注释　我国的行政强制执行制度是由行政诉讼法规定的。《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这一规定确立了行政机关自己强制执行和申请法院强制执行并行的模式。本法维持了行政机关执行和申请法院执行的体制。

链接　《行政诉讼法》第66条；《行政处罚法》第51条；《道路交通安全法》第109条；《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条

第十四条【设定行政强制的民主程序】起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

注释　所谓论证会，就是邀请有关专家对草案内容，对拟设定的行政强制从必要性、可行性、科学性进行研究论证，作出评估，供起草单位和制定机关参考。听证会是指起草单位主持，由行政机关和公民参加，对拟设定的行政强制的必要性、合理性等进行辩论，起草单位根据辩论结果，确定草案内容。

第十五条【行政强制评价制度】行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。

行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。

公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。

注释　本条的规定有四层含义：一是法律、法规的制定机关在设定行政强制后，应当定期进行评价；二是行政强制的实施机关可以适时对行政强制实施情况及存在必要性进行评价；三是公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关提出意见和建议；四是制定机关认为不适当的，应当及时予以修改或者废止。

第三章 行政强制措施实施程序

第一节 一般规定

第十六条【依法实施行政强制措施】行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。

违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。

注释　行政强制措施的一般实施条件主要有：一是只能在履行行政管理职责过程中实施。二是必须符合法律、法规规定的可以实施行政强制措施的情形。行政强制措施是一项“中间性”行为，是一项临时采取的措施，一般在制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形下才能实施，这四类情形既是实施行政强制措施的条件，也是实施目的，在设定行政强制措施时应严格把握，行政执法人员在实施行政强制措施时也应严格遵守。三是必须有法律、法规的明确授权。行政强制措施的设定权问题只能由法律、法规规定，本法没有普遍授权，行政机关享有行政强制措施权要由单行法律、法规具体授权。四是必须由行政机关实施行政强制措施。在一定条件下，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织也可以实施。在一些法律、法规中，也对行政强制措施的实施主体有着明确的限制。

第十七条【行政强制措施实施权限】行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。

依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

注释　[行政强制措施的实施主体]

一是只有行政机关才能实施行政强制措施。二是行政机关中，只有法律、法规授予行政强制措施权的才能实施，未经授权的行政机关不得作为实施主体。三是法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，可以实施行政强制。四是代表行政机关实施行政强制措施的必须是具备资格的行政执法人员，其他人员不得实施。

［相对集中行政强制措施权］

相对集中行政强制措施权是指将单行法律、法规授权各行政机关的行政强制措施权从原行政机关的管理职能中分离出来，由一个行政机关统一行使；行政强制措施权相对集中后，被集中的行政机关不得再行使。根据《行政处罚法》第16条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

链接　《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》；《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》

第十八条【行政强制措施实施应遵守的规定】行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：

（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

（二）由两名以上行政执法人员实施；

（三）出示执法身份证件；

（四）通知当事人到场；

（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

（六）听取当事人的陈述和申辩；

（七）制作现场笔录；

（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；

（十）法律、法规规定的其他程序。

第十九条【当场实施行政强制措施的情形】情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

注释　根据本条规定，实施即时强制应当遵守几个基本条件：（1）要符合法律规定的情形，具备必要性。本条将即时强制的实施条件笼统的归纳为“情况紧急”，一般指在紧迫场合，如不采取强制措施会损害公共利益和他人利益的情形。由于实践中的行政行为情形复杂，本法无法对即时强制的实施条件明确规定，只能依据各单行法律、法规的规定或者由执法人员作出判断。（2）必须遵循法定程序。本条规定了即时强制的特别程序，即事后报告和补办手续的程序。事后报告程序需要特别注意两点：一是事后报告必须在实施行政强制措施后二十四小时内。当然，本规定也不排斥当场实施强制措施当场报告的做法。二是情况紧急当场实施行政强制措施，除了可以事后报告并补办批准手续外，本法第18条第二项至第九项、第20条等规定的其他程序仍必须履行。（3）事后救济。即时强制本身的特点决定了其即时性，大多是由于情况紧急而不容拖延，并且有的属于事实行为，所以对有的即时强制的救济不能适用撤销诉讼，当事人只能请求损害赔偿或损失补偿的救济。但是，在有些情况下，即时强制的影响具有持续性，比如对人身的隔离。对于这种持续性的即时强制，本法规定行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除，尽量减轻对当事人的损害，造成损害的，当事人可以要求赔偿或补偿。

第二十条【限制人身自由的特殊规定】依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定：

（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；

（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；

（三）法律规定的其他程序。

实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。

注释　按照法律规定，限制人身自由行政强制措施的临时性特点决定了期限不能太长。《治安管理处罚法》第83条规定，询问查证违反治安管理行为人的时间不得超过八小时，最长不得超过二十四小时；《海关法》第6条规定扣留走私犯罪嫌疑人的时间不超过二十四小时，特殊情况下可以延长至四十八小时。

第二十一条【涉嫌犯罪的移送】违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。

注释　按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政机关在司法机关决定立案后，应当于接到立案通知书之日起三日内，将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交给司法机关，办结交接手续。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

链接　《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》

第二节 查封、扣押

第二十二条【法定机关实施查封、扣押】查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。

查封、扣押只能由行政机关或者法定授权的具有管理公共事务职能的组织实施。实施查封、扣押必须有法律、法规的明确授权。

链接　《药品管理法》第65条

第二十三条【查封、扣押的范围】查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。

当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。

注释　涉案的场所、设施或者财物，是指违法者从事违法行为所使用的场所、设施或者财物，以及违法所得、非法持有的违禁品等与违法行为有关的场所、设施或者财物。其他法律、法规对查封、扣押的范围有限制性规定的，应当依照该法律、法规的规定执行。

按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，生活必需品包括：公民个人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；公民个人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；公民个人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品等。

链接　《治安管理处罚法》第89条；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第二十四条【查封、扣押决定书】行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。

查封、扣押决定书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）查封、扣押的理由、依据和期限；

（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；

（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（五）行政机关的名称、印章和日期。

查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。

第二十五条【查封、扣押期限】查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。

延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。

对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。

根据本法第69条的规定，本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日。本条规定的是十日以上的期限，因此本条的期限是指自然日，既包括工作日，也包括休息日。根据民事诉讼法有关期间的规定，期间以日计算的，期间开始的日，不计算在期间内，而是从期间开始的次日起算。

第二十六条【查封、扣押中的保管】对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。

对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。

因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。

第二十七条【查封、扣押后的调查】行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。

注释　行政机关办理行政案件并实施查封、扣押措施时，会涉及两个期限。一是整个案件的办理期限。二是查封、扣押措施的期限。办案期限从案件受理之日起开始计算，一个案件一个办案期限。而查封、扣押期限从查封、扣押之日起开始计算，一个案件可能在不同时间对不同财物实施多次查封、扣押，因此可能涉及多个查封、扣押期限。

第二十八条【解除查封、扣押的情形】有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定：

（一）当事人没有违法行为；

（二）查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；

（三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；

（四）查封、扣押期限已经届满；

（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

解除查封、扣押应当立即退还财物；已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。

注释　需要注意的是，这里的表述是“补偿”而非“赔偿”。取得赔偿的前提是“违法”行使职权；而本条规定的情形是变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失，不存在“违法”前提或情节较轻，因此这里是“补偿”。

第三节 冻结

第二十九条【法定机关实施冻结】冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。

冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。

注释　中国人民银行于2002年制定的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》规定，两个以上有权机关对同一单位或个人的同一笔存款采取冻结或扣划措施时，金融机构应当协助最先送达协助冻结、扣划存款通知书的有权机关办理冻结、扣划手续；两个以上有权机关对金融机构协助冻结、扣划的具体措施有争议的，金融机构应当按照有关争议机关协商后的意见办理。由于冻结的对象是存款、汇款，所以如果某个账号或者某项汇款已经被冻结了一部分，则剩余部分依然可以冻结，与不得重复冻结原则不相矛盾。

链接　《证券法》第180条；《行政监察法》第21条；《银行业监督管理法》第41条；《商业银行法》第29、30条

第三十条【冻结通知】行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇款的，应当履行本法第十八条第一项、第二项、第三项、第七项规定的程序，并向金融机构交付冻结通知书。

金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息。

法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。

注释　在实践中，行政机关要求金融机构协助冻结的书面凭证多表现为协助冻结通知书或冻结通知书等，载有协助冻结单位的名称、冻结的法律依据、冻结的财产所在机构的名称和地址、冻结数额、冻结起止时间、其他需要说明的事项、决定冻结机关的公章和日期等信息。

链接　《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》

第三十一条【冻结决定书】依照法律规定冻结存款、汇款的，作出决定的行政机关应当在三日内向当事人交付冻结决定书。冻结决定书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）冻结的理由、依据和期限；

（三）冻结的账号和数额；

（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（五）行政机关的名称、印章和日期。

第三十二条【冻结期限】自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律另有规定的除外。

延长冻结的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。

注释　冻结存款、汇款限制了当事人资金的流动性，影响了当事人的生活或者生产经营活动。如果没有期限限制，实践中就会发生长期冻结当事人存款、汇款的情况，造成当事人财产权利的损害。

第三十三条【解除冻结的情形】有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除冻结决定：

（一）当事人没有违法行为；

（二）冻结的存款、汇款与违法行为无关；

（三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要冻结；

（四）冻结期限已经届满；

（五）其他不再需要采取冻结措施的情形。

行政机关作出解除冻结决定的，应当及时通知金融机构和当事人。金融机构接到通知后，应当立即解除冻结。

行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的，金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结。

链接　《商业银行法》第73条

第四章 行政机关强制执行程序

第一节 一般规定

第三十四条【行政机关行政强制执行的适用情形】行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。

注释　行政机关强制执行既包括间接强制执行，也包括直接强制执行。除非其他法律明确规定，本条的法定期限就是行政决定书规定的期限。

第三十五条【催告】行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）履行义务的期限；

（二）履行义务的方式；

（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；

（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

注释　催告是指当事人在行政决定作出后不自觉履行义务，行政机关督促当事人在一定期限内履行义务，否则承担被强制执行后果的一种程序。催告一般是强制执行决定的前置程序。按照本条的规定，行政机关的催告必须以书面形式作出。不以书面形式作出的催告，是违反法定程序的行为。催告通知书应在行政机关依法作出行政决定后，行政机关在作出强制执行决定前发出。催告的内容应当充分。当事人根据催告书所载内容，可以清晰地知道自己自觉履行义务的期限和准确的预测因不履行义务所带来的不利后果。经催告，当事人履行行政决定的，不再实施强制执行。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以立即作出强制执行决定。此种情况下，行政机关无须催告期满即可作出强制执行决定。

注意，并不是所有的强制执行方式都要催告，也有无须催告的例外情况：一是立即实施代履行。本法规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗撒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。立即实施代履行的方式无须催告是因为即时代履行所针对的事项时间紧迫，如不及时处理，可能会影响正常的行政管理秩序，也会给他人带来不便。而催告程序需要一定的期限，不能适用立即实施代履行。二是执行罚。本法规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。根据这一规定，行政机关的执行罚并不以催告为前提。对执行罚，其他法律中有明确的规定，如《税收征收管理法》第32条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。根据这一规定，加收滞纳金是不经催告的。

第三十六条【陈述和申辩】当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

第三十七条【强制执行决定】经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）强制执行的理由和依据；

（三）强制执行的方式和时间；

（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（五）行政机关的名称、印章和日期。

在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。

第三十八条【送达】催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。

注释　催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。除直接送达外，依照民事诉讼法的规定，送达方式还包括留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送达和公告送达。

《民事诉讼法》第78条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

第79条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。

第80条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

第81条规定，受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

第82条规定，受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交。受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。

第84条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

链接　《民事诉讼法》第七章

第三十九条【中止执行】有下列情形之一的，中止执行：

（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；

（二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；

（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；

（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。

中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。

注释　中止执行是指强制执行程序开始后，由于出现致使强制执行无法进行下去的特殊情况，行政机关暂时停止强制执行程序，待该情况消除后，继续执行。

中止执行有四种法定情形：（1）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的。确有困难或者暂无履行能力的包括以下情形：一是不可抗力，发生当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致当事人不能如期履行义务，如发生海啸、地震等情况；二是经济或生活困难，除维持家庭基本生活以外，当事人无力履行金钱给付等义务；三是因突发疫病等身体健康原因暂不能履行义务的；四是其他情形。（2）第三人对执行标的主张权利，确有理由的。第三人是指当事人以外的，法律上利益或者权利将受到强制执行的影响的公民、法人或者其他组织。第三人主张权利的内容主要是指物权或者债权。如第三人对执行标的主张抵押权、质权、所有权，以及因租赁关系而享有的使用权等。此种情况下执行标的是有争议的标的，需要确定权属后才能执行；如果第三人确有理由的，应当中止执行。这是基于保护第三人利益的角度作出的规定。（3）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的。强制执行应坚持比例原则，应采取最小损害的方式实现行政管理目的。在可能造成难以弥补损失的情况下，如果不中止执行，会使强制执行得不偿失。（4）行政机关认为需要中止执行的其他情形。如强制执行可能导致被执行人过激行为（自杀或暴力对抗）或者发现据以执行的行政决定存在问题等。

第四十条【终结执行】有下列情形之一的，终结执行：

（一）公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；

（二）法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；

（三）执行标的灭失的；

（四）据以执行的行政决定被撤销的；

（五）行政机关认为需要终结执行的其他情形。

注释　终结执行是指在执行过程中，由于发生某种特殊情况，执行程序没有必要或不可能继续进行，从而结束执行程序。

终结执行有以下五种情形：

1.公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的。有义务就要有承担义务的主体，当义务承担主体消亡，而这种义务又没有继承主体时，义务便归于消灭。被执行的公民死亡，行政机关可以先中止执行，等待继承人承受义务。如果被执行公民的遗产继承人没有放弃继承，行政机关可以变更被执行人，在这种情况下并不增加或消灭执行义务内容，由该继承人在遗产的范围内履行义务；如果继承人放弃继承，行政机关可以直接强制执行被执行公民的遗产；如果被执行公民既无遗产，又无义务承受人的，强制执行工作将无法进行，因此应当终结执行。

2.法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的。法人或者其他组织终止的原因有：（1）依法被撤销；（2）自行解散；（3）依法被宣告破产；（4）其他原因，如合并、分立、国家经济政策的调整和发生战争等。一般来说，只有在依法被宣告破产的情况下，才会发生没有义务承受人的情况。

3.执行标的灭失的。在执行程序中，执行标的灭失，是执行过程中发生的特殊情况。即作为执行标的的财物，因自然或人为因素的作用改变其固有的物理、化学性质、失去原有形态、数量、质量、价值，永久不能恢复原状的法律状态。

4.据以执行的行政决定被撤销。行政决定是基础行政行为，是强制执行的依据。行政决定被撤销，强制执行便成为“无根之木”、“无源之水”，因此应终结执行。行政决定被部分撤销的，执行机关应就原决定撤销部分终结执行。行政决定的撤销包括三种情况：一是行政机关主动撤销。作出行政决定的行政机关或者其上级行政机关撤销已生效的行政决定。二是诉讼撤销。行政诉讼法规定，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：（1）证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的。三是复议撤销。行政复议法规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销：（1）主要事实不清、证据不足的；（2）适用依据错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越或者滥用职权的；（5）具体行政行为明显不当的。

5.行政机关认为需要终结执行的其他情形。该条款是弹性条款，行政机关可以根据终结执行的基本精神和实际情况，决定其他需要终结执行的情形。

应注意的是：（1）中止执行和终结执行的区别。中止执行和终结执行都会使强制执行程序停止。但中止执行和终结执行有着明显的不同。执行中止是执行程序的暂时停止，待造成中止的原因消除后，执行程序恢复，执行工作继续进行；而终结执行后，执行程序就宣告结束，以后也不再恢复。（2）终结执行和执行完毕的区别。执行完毕时，作为强制执行基础的行政决定书的内容已经全部落实；而终结执行则不同，债权人的权利没有全部实现，行政决定书的内容没有全部落实。

第四十一条【执行回转】在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。

注释　执行回转制度是一项错误弥补制度，是指在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，行政机关对已被执行的财产重新恢复到执行程序开始前状态的执行制度。

执行回转的前提条件包括三个方面：被执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误。这里既包括实体上的撤销、变更行为，也包括了程序上的执行错误。

执行回转的方式是恢复原状或者退还财物。恢复原状是指原物恢复到受损害前的形状、性能或状态的赔偿方式。退还财物分为几种情况：执行标的为特定物的，应返还特定物；执行标的为种类物的，应返还相同规格、数量和品质的种类物；执行标的为“金钱给付”的，应当返还相同数额的金钱及其孳息。

第四十二条【执行协议】实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。

执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。

注释　执行和解的形式是达成执行协议。从性质上看，执行协议属于行政合同，它既不同于由行政机关单方决定的行政决定，需要由行政机关与被执行人自愿协商达成，共同约定协议的内容；又不同于民事合同的平等性，在民事活动中当事人双方是完全自由的，在执行和解中，行政机关居主导地位，被执行人即使不同意订立执行协议，也有履行行政决定的义务。

第四十三条【执行禁止行为】行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。

行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

注释　本条从行政强制执行的实施时间和强制手段两个方面提出了文明执法的具体要求。夜间一般是指晚二十二点至晨六点之间的期间。注意，一是在情况紧急的情况下，行政机关可以在夜间或者法定节假日执行。如对有证据证明有转移或者隐匿财务迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定；需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。二是，本条第2款规定的对象仅指居民生活。至于法人和其他组织，行政机关依然可以采取停止供水、供电、供热、供燃气的方式督促其履行义务。

《全国年节及纪念日放假办法》

第四十四条【强制拆除】对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

违法建筑物、构筑物和设施是指建筑物、构筑物和设施本身是违法的，违反的主要是有关建设规划、土地使用、城市容貌标准、环境卫生标准以及其他行政管理方面的法律、行政法规。对于合法建筑物、构筑物和设施的依法强制拆除，性质上属于行政强制执行，但不适用本条规定，应当适用城市房地产管理法和相关行政法规的规定。

第二节 金钱给付义务的执行

第四十五条【罚款和滞纳金】行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。

加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

第四十六条【不缴纳罚款或滞纳金时的强制执行】行政机关依照本法第四十五条规定实施加处罚款或者滞纳金超过三十日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。

行政机关实施强制执行前，需要采取查封、扣押、冻结措施的，依照本法第三章规定办理。

没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

第四十七条【依法划拨存款、汇款】划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机关决定，并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后，应当立即划拨。

法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。

注释　只有法律规定的行政机关有权决定要求金融机构划拨存款、汇款，法律规定以外的其他行政机关或者组织不得向金融机构要求划拨当事人存款、汇款。

第四十八条【依法拍卖】依法拍卖财物，由行政机关委托拍卖机构依照《中华人民共和国拍卖法》的规定办理。

拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

链接　《中华人民共和国拍卖法》

第四十九条【款项依法归库】划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

注释　财政专用账户是指在银行开立的用于存储、管理和核算具有专项用途的财政性资金的专用账户。行政机关基本存款账户是指行政机关办理日常转账结算和现金收付而开立的银行结算账户，是行政机关的主要存款账户。行政机关基本存款账户的使用范围包括：行政机关日常经营活动的资金收付，以及存款人的工资、奖金和现金的支取。划拨存款、汇款及拍卖、依法处理所得应当划入财政专用账户或者法律、法规规定的账户，不得划入行政机关的基本账户或者其他账户。

第三节 代履行

第五十条【代履行的情形】行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。

注释　代履行不是当事人委托第三人履行，不是代执行，也不是行政机关直接强制执行。在有第三人参与的执行中，主要有四类情形。一是当事人委托第三人履行义务，属于自动履行行政义务，不属于强制执行。二是行政机关将强制执行权委托第三人履行，即代为强制执行，性质属于行政委托。考虑到行政强制措施都不能委托，行政强制执行权更不能委托，只能由法定的行政机关依照法律实施。三是行政机关雇佣第三人完成某类专业性较强的任务，在行政机关指挥下，配合行政机关履行职责，如第三人提供专业挖掘机械配合行政机关拆除违章建筑。这种情况下，属于行政机关实施行政强制执行，不属于代履行。四是行政机关委托第三人完成当事人应当履行的义务。第三人与当事人没有关系；第三人具有独立地位，不依附于行政机关，根据与行政机关之间的委托协议履行义务；委托内容是当事人应当履行的义务而不是行政强制执行权。这就是具有独特内容的代履行。

第五十一条【代履行应遵守的规定】代履行应当遵守下列规定：

（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；

（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；

（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；

（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。

代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。

代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。

注释　代履行收费标准一直是重点规范内容。本条作了三项针对性规定：一是在代履行决定书中应当载明代履行预算费用，要求代履行费用应当事先基本明确。二是明确代履行费用按照成本合理确定。代履行本身不应是惩罚机制，不应以加大当事人负担为目的，因此代履行收费不能是纯粹商业性的，可以有一定利润，但应当以成本为基准将利润控制在一定范围内。三是代履行费用原则上由当事人承担，但法律另有规定的除外。

第五十二条【代履行的立即实施】需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。

注释　本条是代履行的特别规定，即立即代履行。立即代履行性质上属于代履行：（1）当事人的违法行为对正常行政管理秩序造成损害，当事人有排除妨碍、恢复原状的义务；（2）行政机关自行或者委托第三人代为履行该排除妨碍、恢复原状的义务；（3）可以按照成本确定收费。

第五章 申请人民法院强制执行

第五十三条【申请法院强制执行的情形】当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。

注释　根据行政诉讼法的规定，人民法院的行政强制执行包括两种：一是对人民法院行政判决、裁定的强制执行；二是非诉行政执行。因此，行政机关申请人民法院强制执行也包括两种：一是公民、法人或者其他组织拒绝履行人民法院生效的行政判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行；二是具体行政行为的相对人对具体行政行为在法定期限内没有提起行政复议或者行政诉讼，行政机关可以申请人民法院强制执行，即非诉行政执行。本条即是关于非诉行政执行的规定。

关于向人民法院申请强制执行的期限，注意以下四个问题：

一是，申请执行期限的起算点问题。本条规定，没有强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。这三个月的期间应以哪一天为起算点?我国民法通则规定的期间计算方法是以历法为计算方法，即以日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。按此规定，行政机关申请人民法院强制执行的三个月的起算日应从当事人申请行政救济的期间届满之日的次日起算。例如，某人于2011年4月30日收到行政处罚决定书，他向法院提起行政诉讼的三个月的期限应从5月1日至7月31日。如果他在该期间内没有提起行政诉讼，则行政机关申请人民法院强制执行的期间应从8月1日至10月31日。

二是，申请执行期限定为多长时间为适宜。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第88条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”这一期限比本条规定的期限超出一倍。在立法过程中，考虑到为了提高行政效率，将行政机关申请法院强制执行的期限规定为三个月，司法解释的这一规定将不再适用。

三是，当事人申请行政救济的法定期限以特别法规定为准。行政复议法和行政诉讼法都规定，其他法律对当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的期限另有规定的，依照特别法的规定执行。例如《土地管理法》第83条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”按此规定，如果行政处罚决定中规定当事人在收到行政决定之日起十五日自觉履行义务，同时，如果对处罚决定不服，在收到行政处罚决定之日起十五日内向人民法院直接提起行政诉讼。但该当事人在收到行政处罚决定之日起十五日内没有提起行政诉讼，又没有自觉履行义务，按照本条规定，行政机关可以在当事人收到行政处罚决定十五日期满之日起的三个月内向人民法院申请强制执行。

四是，三个月的期间为除斥期间还是诉讼时效的性质?《民事诉讼法》第215条第1款规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”从以上规定可以看出，民事案件的当事人向法院申请的期间为诉讼时效的性质。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第88条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”以上规定很不明确，似乎为诉讼时效的性质，因为有正当理由的，可以延长申请的期间。立法认为，本条规定的三个月的期间为除斥期间。理由是行政机关申请人民法院执行其行政决定，是出于公共利益，与民事案件当事人申请法院执行是处分自己的私权利不同。为了提高行政效率，维护公共利益，行政机关应在一个不变的期间内向法院申请强制执行，因此本条规定的三个月即为除斥期间，没有中止、中断之说。

链接　《行政诉讼法》第66条；《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条、第97条

第五十四条【管辖】行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。

注释　[申请法院执行前的催告程序]

催告程序，是指当义务人逾期不履行生效法律文书中指定的行政义务时，行政机关通知义务人在一定期限内自觉履行义务，并告知相对人不履行义务将要产生对其不利后果的程序。

［非诉行政强制执行管辖］

执行案件管辖，是指根据法律规定，在人民法院系统内部就执行案件所作的分工和权限划分，包括上下级人民法院之间的级别管辖和同级人民法院之间的地域管辖。

注意，行政机关应当按照级别管辖的一般原则向有管辖权的中级人民法院或高级人民法院申请强制执行，并非完全由基层人民法院作为非诉行政执行的管辖法院。

链接　《行政诉讼法》；《民事诉讼法》；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》；最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第五十五条【执行申请材料】行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供下列材料：

（一）强制执行申请书；

（二）行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；

（三）当事人的意见及行政机关催告情况；

（四）申请强制执行标的情况；

（五）法律、行政法规规定的其他材料。

强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。

注释　行政机关的申请是人民法院强制执行的前提和第一个环节，人民法院只有在收到行政机关的执行申请后，才开始决定是否执行，行政机关申请强制执行时，必须向法院提交相应的材料，以便司法机关进行审查。

申请执行书内容应包括：（1）表明行政机关申请法院强制执行的意见；（2）申请执行机关的名称、法定代表人；（3）被执行人的姓名或名称、住址等内容；（4）本条第2款还规定了强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。

第五十六条【执行申请的受理】人民法院接到行政机关强制执行的申请，应当在五日内受理。

行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的，可以在十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定。

注释　最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第86条规定，行政机关根据行政诉讼法的规定，执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行的，即法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容。已经生效是指行政行为已经符合生效条件，包括行政行为期限条件等已经满足。具有可执行的内容是指行政行为具有可强制执行的标的，如金钱给付，能够强制作为或者替代履行。（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织。申请人主要包括：（1）作出该具体行政行为的行政机关。（2）法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人。该义务人是行政行为确定的直接的行政相对人。（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务。被申请人在指定的期限内履行了行政行为确定的义务，人民法院就不能受理行政机关强制执行的申请。（六）申请人在法定期限内提出申请。“法定期限”包括（1）本法第53条规定：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。超过三个月申请人民法院强制执行的，人民法院不予受理。（2）“催告期”，本法第54条规定：催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。（3）申请行政复议或者提起行政诉讼期间，不能申请法院强制执行。（七）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。这一条件要求申请人必须向有管辖权的人民法院提出申请。

第五十七条【书面审查】人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除本法第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。

注释　人民法院对非诉行政执行审查的形式是书面审查。书面审查的形式有别于开庭审查或者召开听证会审查的形式，即主要以行政机关提供的书面材料为主进行的审查，相当于形式审查。

所谓“行政决定具备法定执行效力”是指行政决定已经发生法律效力，包括在复议、诉讼期间没有复议或诉讼，加处罚款或者滞纳金超过三十日后，当事人仍不履行的情形等。行政决定只有发生法律效力，才具有执行效力。

链接　《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第86条、第91条

第五十八条【执行裁定】人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：

（一）明显缺乏事实根据的；

（二）明显缺乏法律、法规依据的；

（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。

行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。

注释　人民法院对行政机关的执行申请除进行形式（书面）审查外，还可以主动性地进行实质审查。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定：“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。”从以上规定可以看出，所谓“对具体行政行为的合法性进行审查”，就是实质审查。

第五十九条【立即执行】因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。

对于什么情况属于情况紧急，是否属于保障公共安全，由行政机关根据具体情况作出判断，最后由人民法院进行裁量。当然如果法律、法规对情况紧急的情形作出规定，应遵守法律、法规的规定。

第六十条【费用承担和执行措施】行政机关申请人民法院强制执行，不缴纳申请费。强制执行的费用由被执行人承担。

人民法院以划拨、拍卖方式强制执行的，可以在划拨、拍卖后将强制执行的费用扣除。

依法拍卖财物，由人民法院委托拍卖机构依照《中华人民共和国拍卖法》的规定办理。

划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户，不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

链接　《拍卖法》第9条、第57条；《诉讼费用交纳办法》第10条

第六章 法律责任

第六十一条【违法行政强制的责任】行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）没有法律、法规依据的；

（二）改变行政强制对象、条件、方式的；

（三）违反法定程序实施行政强制的；

（四）违反本法规定，在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的；

（五）对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定的；

（六）有其他违法实施行政强制情形的。

第六十二条【滥用行政强制的责任】违反本法规定，行政机关有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）扩大查封、扣押、冻结范围的；

（二）使用或者损毁查封、扣押场所、设施或者财物的；

（三）在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、扣押的；

（四）在冻结存款、汇款法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除冻结的。

第六十三条【渎职责任】行政机关将查封、扣押的财物或者划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项，截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。

行政机关工作人员利用职务上的便利，将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，依法给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。

注释　这里的“有关部门”包括审计部门、监察部门及违法的行政机关的上级主管部门。本条规定的违法行为中，行政机关截留、私分或者变相私分应当上缴国库或者划入财政专户的钱款的，应按《财政违法行为处罚处分条例》的规定予以处罚、处分。

第六十四条【谋取私利的责任】行政机关及其工作人员利用行政强制权为单位或者个人谋取利益的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第六十五条【金融机构违法责任一】违反本法规定，金融机构有下列行为之一的，由金融业监督管理机构责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）在冻结前向当事人泄露信息的；

（二）对应当立即冻结、划拨的存款、汇款不冻结或者不划拨，致使存款、汇款转移的；

（三）将不应当冻结、划拨的存款、汇款予以冻结或者划拨的；

（四）未及时解除冻结存款、汇款的。

注释　这里的“金融机构”是指商业银行和开办存款、贷款及结算业务的邮政企业、城市信用合作社、农村信用合作社等机构。如果金融机构没有依法履行法定义务，如在冻结前向当事人泄露相关信息的，应当依法承担法律责任。这里的“金融业监督管理机构”是指中国银行业监督管理委员会等金融业监管机构。

注意，本条规定的“处分”主要是一种纪律处分。由于金融机构不是国家机关，其工作人员通常不是公务员，所以对其处分属于纪律处分，包括内部工作纪律处分和党内纪律处分。

第六十六条【金融机构违法责任二】违反本法规定，金融机构将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的，由金融业监督管理机构责令改正，并处以违法划拨款项二倍的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

违反本法规定，行政机关、人民法院指令金融机构将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第六十七条【司法人员违法责任】人民法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

本条是关于人民法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围的法律责任的规定。《人民法院工作人员处分条例》规定，“人民法院工作人员因违反法律、法规或者本条例规定，应当承担纪律责任的，依照本条例给予处分”。处分的种类为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。需要注意的是，人民法院工作人员违纪违法涉嫌犯罪的，应当移送司法机关处理。

链接　《公务员法》第56条、第58条；《人民法院工作人员处分条例》第2条、第6-8条

第六十八条【赔偿责任和刑事责任】违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿。

违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

注释　本条所指的赔偿通常是指对公民、法人或者其他组织的人身权、财产权造成的直接损失给予赔偿，一般以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。对公民造成精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当依法支付相应的精神损害抚慰金。

链接　《中华人民共和国刑法》第382条、第383条、第385条、第397条

第七章 附则

第六十九条【期限的界定】本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日。

注释　工作日，通俗地说就是需要工作、上班的日子。1995年3月25日公布，《国务院关于职工工作时间的规定》规定自1995年5月1日起实行职工每周工作5天、40小时工作周制度。

第七十条【法定授权组织的适用情形】法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。

注释　法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，对外独立承担法律责任。对因实施行政强制引起的行政争议，能够以自己的名义参加行政复议和行政诉讼。

第七十一条【实施日期】本法自2012年1月1日起施行。

中华人民共和国国家赔偿法

（1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过 根据2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正）

理解与适用

国家赔偿，即国家承担的一种赔偿责任，是指国家机关和国家机关工作人员行使职权，有国家赔偿法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照国家赔偿法取得国家赔偿的权利。国家赔偿按照侵害赔偿请求人的国家权力的种类不同分为行政赔偿、刑事赔偿和非刑事司法赔偿。

现行《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）是1994 年5 月12 日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的，根据2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正。全文共6 章、42 个条文。修订后的国家赔偿法，较之以前的国家赔偿法，在赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准方面规定得更加科学和完善，法律的可操作性更强。对于保障公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿的权利，促使国家机关依法行使职权，化解社会矛盾、维护社会稳定，促进和谐社会具有非常重有大的意义。

第一章 总则

第一条【立法目的】为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。

第二条【依法赔偿】国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。

注释　赔偿义务机关，是指履行国家赔偿责任的具体机关，即代表国家接受赔偿请求，参加赔偿程序，履行赔偿义务的机关。我国国家赔偿法确立了“谁侵权，谁赔偿”的原则，国家赔偿由具体的侵权机关承担，在行政赔偿中以行使行政职权造成损害的行政机关为赔偿义务机关，在司法赔偿中以行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关为赔偿义务机关。

第二章 行政赔偿

第一节 赔偿范围

第三条【侵犯人身权的行政赔偿范围】行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

注释　行政赔偿的范围是指行政机关及其工作人员在行使行政职权的活动中给公民、法人或者其他组织造成损害，由国家对此承担责任并予以赔偿的领域。行政赔偿范围一般包括两个方面：一是赔偿的行为范围，即国家对哪些行政行为造成的损害承担赔偿责任，对哪些行政行为造成的损害不承担赔偿责任。二是赔偿的损害范围，即对于公民、法人或者其他组织的哪些损害，国家承担赔偿责任，对哪些损害，国家不承担赔偿责任。

行政拘留又称治安拘留，是公安机关依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制其人身自由的一种行政处罚。行政拘留的决定权只有县级以上的公安机关享有，其他任何行政机关都没有决定行政拘留的权力。

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。例如强制传唤，对涉嫌吸毒人员的强制检测，对吸毒成瘾人员的强制隔离戒毒，对非典病人的强制隔离治疗，等等。

行政机关作出行政拘留决定或者采取限制人身自由的强制措施必须有法律的明确授权，并严格依照法律规定的方式和幅度进行，超出法定行为方式和幅度的，都是违法的。如行人违反交通规则，根据法律，只能对其处以罚款或者警告，如果对其作出行政拘留决定，就属于违法。

非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由，是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中，不具有行政拘留或采取限制人身自由的行政强制措施的权力，超越法律授权，采取拘禁、禁闭、隔离、关押等方法剥夺公民人身自由。例如工商行政管理机关在进行市场管理时，对违法行为人可以依法予以罚款、扣押财物、没收违法所得、吊销经营许可证等，但法律并没有赋予其行使限制人身自由的职权，如果工商行政管理机关对违反工商管理法律法规的行为人实施拘禁、关押等限制人身自由的措施，就是非法剥夺公民人身自由，是一种违法行为。

以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的，是指行政机关工作人员在行使职权时，违法乱纪，使用殴打等暴力行为或者虐待等方法造成公民身体伤害、死亡，或者虽然不是由于行政机关及其工作人员直接实施的殴打、虐待行为，而是由于行政机关工作人员唆使、放纵他人殴打、虐待公民造成其身体伤害、死亡的，国家应当承担赔偿责任。应当注意的是，行政机关工作人员殴打、虐待受害人的行为是与其行使职权有关的行为，如果这种行为与行使职权无关，完全是个人行为，则不产生国家赔偿责任问题。例如，一名警察在饭店吃饭，因与服务员发生口角，遂将该服务员打伤。这种殴打行为不是发生在执行职务、行使职权过程中，与行使职权无关，纯粹是该警察的个人行为，如果产生赔偿责任，只能是由该警察承担民事赔偿责任，国家不承担赔偿责任。

虐待的表现形式很多，如罚站、罚跪、强迫吃不洁物品、长时间强光照射、热天火烤、冬天冰冻、不允许睡觉、车轮战等。

“唆使、放纵”是指不是由行政机关及其工作人员直接实施的，而是由他人实施的殴打、虐待等行为，但行政机关及其工作人员有教唆、指使的行为或者负有制止上述行为的义务但没能制止上述行为发生的情形，对此，国家应当承担赔偿责任。如看守所或者监狱管理机关工作人员唆使牢头狱霸殴打、虐待他人或者发现牢头狱霸殴打、虐待他人而不予制止，导致公民身体伤害或者死亡的，国家应当承担赔偿责任。

违法使用武器警械是指行政机关工作人员在行使职权时，违反国家法律有关武器警械的使用规定而使用武器警械，造成公民身体伤害或者死亡的行为。对于使用武器和警械的范围和程序，《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》有详细的规定。一般来讲，人民警察使用武器、警械，针对的都是严重的暴力犯罪分子，并且应严格遵守法律的规定，如果违反这些规定，造成公民身体伤害或者死亡的，国家应当承担赔偿责任。

本条第（五）项及本法第4条第（四）项规定的“其他违法行为”，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。（参见《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条）

第四条【侵犯财产权的行政赔偿范围】行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

（三）违法征收、征用财产的；

（四）造成财产损害的其他违法行为。

注释　吊销许可证和执照是指行政机关对持有某种许可证或者执照，但其活动违反许可的内容和范围的公民、法人或者其他组织的处罚。

责令停产停业是行政机关命令企业在一定期限内停止经营活动的处罚形式。

没收财物是指行政机关将违法行为人的非法所得、违禁物或者违法行为工具予以没收，是对生产、保管、加工、运输、销售违禁物品或者进行其他违法经营行为的公民、法人或者其他组织实施的一种经济上的处罚。如渔政管理部门没收非法渔获物和渔具，公安部门没收赌具、赌资，海关没收违禁物品等。

根据行政处罚法的规定，行政处罚应当遵循处罚法定原则，即处罚的主体应当合法、处罚的依据应当合法、处罚的内容应当合法、处罚的程序应当合法。行政机关作出处罚决定，违反上述任何一项法定原则要求，给公民、法人或者其他组织财产权造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。

查封是指行政机关对财产所有人的动产或者不动产就地封存，贴上封条。

扣押是指行政机关将动产置于自己的控制之下。

冻结是指银行根据行政机关的请求，不准存款人动用银行存款。

对财产的行政强制措施还有强制划拨、强制销毁、强制收兑、强行退还、强行拆除、强制变卖、财产保全，等等。

违法对财产采取强制措施主要是指：（1）无权作出行政强制措施的机关对财产采取强制措施的；（2）公民、法人或者其他组织依法履行了法定义务，不存在应对其财产采取强制措施的法定情形，而行政机关采取了强制措施的；（3）采取对财产的强制措施没有明确的法律依据的；（4）采取对财产的强制措施违反法定程序的。

征收和征用，都是依据行政机关单方面的征收命令、征用命令对被征收、征用的当事人发生作用，无须征得被征收、被征用的公民、法人或者其他组织的同意。征收、征用必须符合三项法定条件：一是为了公共利益的需要。公共利益以外的目的，例如商业目的，不应适用国家征收、征用。所谓公共利益，是指全体社会成员的直接的利益，例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护等，均属于社会公共利益。因商业目的需要取得公民和法人的土地使用权，应当与土地使用权人平等协商，按照合同法的规定签订合同。二是征收、征用应符合法律规定程序。三是必须对被征收、征用的公民和法人给予公正补偿。违反上述三项条件，对公民、法人或者其他组织的合法财产进行征收、征用的，受害人有取得国家赔偿的权利。

第五条【行政侵权中的免责情形】属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；

（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；

（三）法律规定的其他情形。

注释　区分行政机关工作人员的行为是公务行为还是个人行为，通常要综合考虑以下因素：（1）时间要素。公务员在上班和执行任务期间实施的行为，通常视为公务行为，而在下班和非执行任务期间实施的行为，则通常视为个人行为。（2）名义要素。公务员的行为是以其所属的行政主体的名义作出的，通常视为公务行为；非以其所属的行政主体的名义作出的，通常视为个人行为。（3）公益要素。公务员的公务行为涉及公共利益的，同公共事务有关的，通常视为公务行为；不涉及公共利益，与公共事务无关的，通常视为个人行为。（4）职责要素。公务员的行为属于其职责范围的，通常视为公务行为；超出其职责范围的，通常视为个人行为。（5）命令要素。公务员按照法律或者行政首长的命令、指示以及委托实施的行为，通常视为公务行为；无命令和法律根据的行为，通常视为个人行为。（6）公务标志要素。公务员执行公务是佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，通常视为公务行为，反之则属于个人行为。行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为给公民、法人或者其他组织造成损害的，由该工作人员本人承担赔偿责任，国家不承担赔偿责任。

因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，即受害人过错造成损害发生的，国家不承担赔偿责任。例如，妻子违反交通规则导致事故发生，丈夫担心妻子受苦，谎称是自己驾驶汽车导致事故发生，致使公安机关将其拘留。对此，丈夫不但无权请求国家赔偿，还应当承担伪造证据、扰乱行政执法的责任。又如，公民在被行政拘留期间，自伤、自残的，也不能请求国家赔偿。在受害人和行政机关对损害的发生都有过错时，应当根据受害人过程的程度，认定行政机关的侵权行为与损害结果之间的联系程度，确定因果关系以及赔偿责任的大小。

本条第（三）项所指法律规定的其他情形主要有以下几种：一是不可抗力，二是紧急避险，三是意外事件，四是第三人过错，五是正当防卫。

公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔偿诉讼的，人民法院不予受理。（参见《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条）

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

第六条【行政赔偿请求人】受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。

受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。

受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿。

注释　行政赔偿请求人，是指合法权益受行政机关及其工作人员侵害，依法有权请求行政赔偿的人。我国行政赔偿请求人包括以下三类：

（1）公民。首先是指合法权益受到行政机关及其工作人员的职权行为侵害的本人；有的受害公民因受到行为能力的限制，不能行使赔偿请求权，则其请求权由其法定代理人行使，但赔偿请求权人仍是那个行为能力受到限制的受害公民。按照民法通则的规定，无民事行为能力、限制行为能力的法定代理人为其监护人。其次，受害的公民死亡时，受害人的继承人有权取得国家赔偿；除继承人之外，与受害人有扶养关系的亲属也有权取得国家赔偿。其他有扶养关系的亲属，是指继承人以外的、依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没生活来源的亲属，或者是继承人以外的对被继承人扶养较多的亲属。近亲属一般指夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。有扶养关系的亲属既包括以上的近亲属，又包括其他亲属如叔伯、舅姑等。

（2）法人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。包括企业法人、机关、事业单位和社会团体法人。

（3）其他组织。其他组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。其他组织包括依法领取营业执照的合伙组织等。

除本条规定以外，下列个人和单位的合法权益受到侵害的，也可以要求行政赔偿：（1）与行政赔偿案件处理结果有法律上的利害关系的其他公民、法人或者其他组织有权作为第三人参加行政赔偿诉讼。（2）企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销，认为经营自主权受到侵害，依法提起行政赔偿诉讼，原企业法人或其他组织，或者对其享有权利的法人或其他组织均具有原告资格。（参见《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第14、16条）

第七条【行政赔偿义务机关】行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。

两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。

受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。

赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

注释　行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。即单个行政机关致害时，谁实施侵权行为，谁就是赔偿义务机关。侵权行为是行政机关实施的，该行政机关为赔偿义务机关；致害主体是行政机关工作人员的，则由其所属的行政机关为赔偿义务机关。如果两个以上行政机关共同对某一事项行使管理职权，他们的行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，共同行使职权的行政机关对损害后果都有履行赔偿的义务。受害人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿，但赔偿后可要求其他有责任的行政机关负担相应的赔偿费用，即机关之间的追偿。

法律、法规授权的组织是指根据法律法规的规定行使国家权力的组织。

实践中，行政机关将部分职权委托给组织或个人行使，受行政机关委托的组织或者个人在行使委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。受委托组织虽然可以成为侵权行为主体，却不能成为赔偿义务机关。凡是接受委托的组织或者个人为了行使委托的职权或者是为了执行委托的公务而实施的行为，都应当由委托的行政机关负责。需要注意的是，如果受委托的组织或个人所实施的致害行为与委托的职权无关，则属于个人行为，国家不承担赔偿责任。所谓“无关”，是指受委托的组织或者个人的行为与委托的职权或者公务之间没有任何实质性的联系。

第八条【经过行政复议的赔偿义务机关】经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

注释　行政复议，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。

经行政复议后的赔偿义务机关应按下列办法确定：（1）复议机关复议决定撤销原具体行政行为的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关。（2）复议机关复议决定维持原具体行政行为的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关。（3）复议机关复议决定变更原具体行政行为并减轻损害的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关。（4）复议机关的复议决定变更原具体行政行为，并加重受害人损害的，复议机关和最初造成侵权行为的行政机关为共同赔偿义务机关，这时的赔偿义务机关有两个，但复议机关只对加重部分承担赔偿义务。复议机关的复议决定加重损害的情况主要发生在行政处罚和行政强制措施等具体行政行为上。例如，公安分局由于认定事实有错误，对没有违反治安管理的人决定处罚一百元，被处罚的人不服，申请公安局复议，市公安局复议决定处罚二百元，后经行政诉讼判决撤销了处罚决定。受害人要求赔偿时，作为复议机关的市公安局只对加重处罚的一百元履行赔偿义务，最初决定处罚的一百元，由公安分局履行赔偿义务。

第三节 赔偿程序

第九条【赔偿请求人要求行政赔偿的途径】赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。

赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。

本条改变了原国家赔偿法对于行政机关的行为要先行“确认”是否违法的规定。按照修改后的国家赔偿法的规定，只要存在法定的赔偿情形，赔偿请求人向赔偿义务机关请求赔偿的，赔偿义务机关应直接作出是否赔偿的决定，而不再经过确认程序。

如果受害人单独提出行政赔偿请求，必须由行政机关先行处理，只有受害人对行政机关处理决定不服或行政机关逾期未作出赔偿决定的情况下，才能提起行政赔偿诉讼。

如果申请人在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，行政复议机关或者人民法院对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定行政机关依法给予赔偿。

第十条【行政赔偿的共同赔偿义务机关】赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。

注释　共同赔偿义务机关是指两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。赔偿请求人有权向其中的任何一个提出赔偿请求，该机关必须予以受理。受理后决定赔偿的，应当予以赔偿。

需要指出的是，就赔偿数额来说，赔偿申请人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关请求全部的赔偿金额，任何一个赔偿义务机关不得以共同侵权为由只支付部分赔偿金额或拒绝支付。也就是说，共同赔偿义务机关负的是连带责任。任何一个赔偿义务机关履行了全部赔偿义务后，可以再向其他共同赔偿义务机关追偿其应支付的部分赔偿金额。

第十一条【根据损害提出数项赔偿要求】赔偿请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿要求。

注释　赔偿请求人可以依据自己受到损害的具体情形，依法提出不同的赔偿请求。财产受到损害的，可以请求支付赔偿金、返还财产或者恢复原状；生命健康权和精神受到损害的，可以请求支付赔偿金和精神损害抚慰金。如果公民的财产权、人身自由权、生命健康权和精神都受到了损害，可以依法同时提出上述多项赔偿请求。

第十二条【赔偿请求人递交赔偿申请书】要求赔偿应当递交申请书，申请书应当载明下列事项：

（一）受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

（二）具体的要求、事实根据和理由；

（三）申请的年、月、日。

赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。

赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。

赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。

注释　赔偿请求人提出赔偿请求，原则上应当以书面的形式提出，即应当递交申请书。如果赔偿申请人存在书写申请书的困难情形，则允许赔偿请求人委托他人代书。委托代书的人可以是律师，也可以是其他具有民事行为能力的人。除了允许赔偿请求人请他人代书外，赔偿请求人也可以选择口头申请，即当面向被申请机关的工作人员口述其赔偿申请应列明的各项内容，由被申请机关工作人员记入笔录。

“具体的要求”是指赔偿请求人根据国家赔偿法规定的赔偿范围、标准和方式，提出一项或者多项赔偿请求。“事实依据”主要指赔偿请求人应载明行政机关和行政机关工作人员在行使职权过程中侵犯了其合法权益，且属于国家赔偿法所规定的法定赔偿情形。对此，赔偿申请书可以附上一定的证据，也可以只做出一定的说明，留待行政机关去查明事实。“理由”主要指依据事实和法律阐明赔偿请求人具有获得赔偿的理由，如属于国家赔偿法规定的赔偿范围，受害人的损害和行政机关及其工作人员之间的行为存在直接因果关系，行政机关的行为是违法的，不存在免责的情形等等。

本条第3款是2010年国家赔偿法修改后新增加的内容。如果赔偿申请人不是受害人本人的，如受害的公民的继承人和其他有扶养关系的亲属，应当说明其为死亡公民的继承人，或者与死亡公民有扶养关系。如果受害的法人终止的，赔偿申请人应当说明其为该法人的权利承受人。对于上述关系的说明，赔偿请求人应当提供相应的证明，如载明亲属关系的户口簿、居委会出具的证明、工商登记的相关文件、法院的法律文书等。

赔偿申请人当面递交申请书的，行政机关当场出具的书面凭证所注明的收讫日期，即为计算行政赔偿义务机关作出是否赔偿决定的法定期限的起算点。也就是说，行政赔偿义务机关应当自收讫日期起两个月内作出是否赔偿的决定。如果行政赔偿义务机关在该期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自该期限届满之日起3个月内向法院提起诉讼。需要注意的是，出具书面凭证只适用于赔偿请求人当面递交赔偿申请书的情形。赔偿申请人通过邮寄方式递交赔偿申请的，可以根据邮件的收讫日期来判断行政赔偿义务机关收到申请的日期。

第十三条【行政赔偿义务机关作出赔偿决定】赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。

注释　“收到申请之日”的确定：如果赔偿请求人当面递交申请书的，以行政赔偿义务机关当场出具的书面凭证载明的收讫日期为准；如果赔偿请求人是通过信函方式邮寄申请书的，以邮件的签收日期为准。

本条在2010年修改国家赔偿法时，新增了协商的内容，即行政赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。行政赔偿义务机关在收到申请材料后作出赔偿决定前，应当听取或者主动询问赔偿请求人对赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额的意见。“应当”意味着听取赔偿请求人的意见是行政赔偿义务机关作出赔偿决定的必经程序，具体采取的形式可以由行政赔偿义务机关自行决定。

协商的范围仅限于“赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额”。协商应在法律规定的限度内进行，超过法定限度的协商是违法的。需要注意的是，协商的结果不是达成赔偿协议，而是由行政赔偿义务机关作出赔偿决定。

行政赔偿义务机关受理赔偿申请后，可能决定赔偿，也可能决定不予赔偿。行政赔偿义务机关决定不予赔偿的，也应当书面通知赔偿请求人。该通知必须是书面的，不能是简单的口头通知。行政赔偿义务机关还应当在书面通知中列明不予赔偿的理由，不予赔偿的理由应当是正当合法、充分合理的，如赔偿申请超过了两年的请求国家赔偿的时限，或者不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，或者属于国家赔偿的法定免责情形等。

第十四条【赔偿请求人向法院提起诉讼】赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。

赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。

注释　“未作出是否赔偿的决定”，是指行政赔偿义务机关在收到赔偿申请后，两个月之内既没决定赔偿，也没决定不予赔偿。

赔偿申请人对赔偿决定提起赔偿诉讼时，只能以对赔偿方式、项目、数额有异议作为正当的法定理由。如果赔偿请求人对赔偿决定的其他内容不服，如认为赔偿决定依据的法律和事实不准确，或者对造成损害的行政行为有异议的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

第十五条【举证责任】人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。

赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

注释　赔偿请求人提供证据证明的一般包括：赔偿义务机关实施的行政行为违法，赔偿义务机关的违法行为给自己的合法权益造成了实际损害，自己的损害是由赔偿义务机关的行为引起的，赔偿义务机关应予赔偿的损失数额，等等。赔偿义务机关一般需要证明的是：赔偿义务机关的行为合法，赔偿义务机关的行为与赔偿请求人的损害之间没有因果关系，赔偿义务机关不应给予赔偿请求人赔偿或者不应给予赔偿请求人请求的赔偿数额，等等。如果赔偿请求人或者赔偿义务机关无法提供证据证明自己提出的主张或者提出的证据不能证明自己提出的主张，就要承担败诉的后果。

第2款规定的“限制人身自由的强制措施”，是指劳动教养、劳动改造等由行政机关对公民采取的限制人身自由的强制措施。“被限制人身自由的人丧失行为能力”，是指被限制人身自由的人失去了以自己的行为行使权利和承担义务的能力，例如，成为不能辨认自己行为的精神病人或者植物人等。被限制人身自由的人在被限制人身自由期间，采取限制人身自由措施的行政机关负有安全监管的义务，在被限制人身自由期间发生死亡或者丧失行为能力情形的，应当由行政机关举证证明被限制人身自由的人的损害不是由于行政机关的违法或者过错行为引起的。

第十六条【行政追偿】赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

注释　行政追偿，是指国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或者重大过失的工作人员、受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用的法律制度。

行政机关行使行政追偿权的条件是：（1）赔偿义务机关已经向赔偿请求人，即受到损害的公民、法人或者其他组织支付了赔偿金。（2）行政机关工作人员或者受行政机关委托的组织或个人违法行使行政职权造成了受害人合法权益的损失，且在主观上有故意或者重大过失。例如，公安机关工作人员在接到紧急求助之后，没有及时出警，而是与朋友大吃大喝，导致受害人损害的发生即属于重大过失。

第三章 刑事赔偿

第一节 赔偿范围

第十七条【侵犯人身权的刑事赔偿范围】行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；

（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；

（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；

（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

注释　刑事拘留赔偿的情形包括：一是对于违反刑事诉讼法的规定采取刑事拘留措施的；二是对公安机关虽依法采取刑事拘留措施，但超过了法律规定的拘留期限，并且其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。对于公安机关依法采取刑事拘留措施，并且在法定期间内进行侦查取证活动，没有超过期限，其后予以释放的，国家不承担赔偿责任。

刑事拘留的条件：一是正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；二是被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；三是在身边或者住处发现有犯罪证据的；四是犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；五是有毁灭、伪造证据或者串供可能的；六是不讲真实姓名、住址，身份不明的；七是有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。只有在上述情形下，公安机关才能采取拘留措施，超出法律规定的情形实施刑事拘留，即构成违法拘留。

刑事诉讼法第69条对刑事拘留的期限作了明确规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。”因此，只有流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑人，报请批捕的时间才能延长至30日。对于其他刑事案件的犯罪嫌疑人，报请批捕的时间只能是7日以内。对不属于流窜作案、多次作案、结伙作案情形，采取拘留措施，拘留期限超过法定时限的，受害人有权获得国家赔偿。

依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限的，国家赔偿包括整个拘留期间，并不是只赔偿超过规定时限的那部分期间。

撤销案件，是指侦查机关在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，对已经立案侦查的案件依法予以撤销的处理决定。

刑事不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和直接立案侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件，而依法作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判，终止刑事程序的处理决定。

宣告无罪，是指人民法院根据查明的案件事实、证据和法律规定，确认被告人无罪，或认为证据不足，指控的犯罪不能成立、作出宣告被告无罪的判决。人民法院的一审判决、二审判决和审判监督程序的再审改判都可能产生无罪判决。

错判有多种情形，包括无罪被判有罪、有罪被判无罪、此罪被判彼罪、重罪轻判等，但根据国家赔偿法，上述情形并不都要进行国家赔偿，只有无罪被判有罪，并全部或者部分执行刑罚的，国家才承担赔偿责任。

这里的刑罚，指剥夺人身自由的刑罚，主要指实际羁押的有期徒刑和无期徒刑。虽被判处刑罚，但没有被羁押，不能请求国家赔偿。人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任。但是，判决生效前被羁押的，依法有权取得国家赔偿。（参见《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》四）

刑讯逼供，是指司法人员在办案过程中为逼取口供，对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。与刑事拘留、逮捕的国家赔偿责任不同，刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为侵犯公民身体健康权的，不以受害者无罪为前提，有罪的受害者也有权获得此项赔偿。因此，受害者在受伤后即可申请国家赔偿，不必等诉讼结束。

刑事司法机关工作人员应当按照法律、法规规定的情形、使用方法、对象来使用武器、警械。依法不应配备武器、警械的工作人员配备或者私自携带、使用武器、警械，依法佩带武器、警械的司法机关工作人员违反规定使用武器、警械，造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得国家赔偿的权利。

第十八条【侵犯财产权的刑事赔偿范围】行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；

（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

注释　查封是行使侦查、检察、审判职权的国家机关将与刑事案件有关的可以用作证据、不便提取的财物，就地封存或者责成专人保管，任何人不得擅自移动或处分，以防转移、隐匿或者毁损丢失，以待进一步查处。

扣押是指有关司法机关将与刑事案件有关的物品、文件、邮件等强制扣留，限制被采取该项措施的人占有和处分的强制措施。与案件无关的物品、文件，不得扣押。对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。

冻结是有关司法机关为防止嫌疑人转移、处分与案件有关的资产，通知银行或者其他金融机构暂停支付或不准提取、转让存款或股票等有价证券的强制措施。

对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。

追缴是有关司法机关对于犯罪工具、物品、赃物、非法所得等进行追查、收缴、退回原主或上缴国家的措施。

实践中违法查封、扣押、冻结、追缴主要有以下情形：（1）对与案件无关的财物以及被告人的合法财产采取查封、扣押、冻结、追缴等强制措施。如对案件之外的其他公民、法人的财物，被告人家属个人的合法收入、储蓄、生产资料，被告人合法继承的遗产及奖品、资金等采取查封、扣押、冻结、追缴等强制措施。（2）宣告被告人无罪后，仍继续查封、扣押或者冻结财产。（3）查封、扣押或者冻结财产后，未妥善保管封存，随意使用或者致使财产毁损，而给被告人的财产造成损害。

如果依照审判监督程序再审改判被告人无罪，则已经执行的罚金或者没收的财产，国家应当承担赔偿责任，予以返还。

第十九条【刑事赔偿免责情形】属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；

（二）依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；

（三）依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的；

（四）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；

（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；

（六）法律规定的其他情形。

注释　依照刑法第17条、第18条规定不负刑事责任的是指：（1）已满14周岁不满16周岁，但不是犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，不负刑事责任。（2）未满14周岁的人，无论犯什么罪，都不负刑事责任。（3）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。

依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的是指：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任。（2）犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任。（3）经特赦令免除刑罚的，不追究刑事责任。（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的，不追究刑事责任。告诉才处理的案件，逮捕措施由法院决定。没有告诉的，法院自然不会决定逮捕。但因情况紧急或者案由认定错误，误认为不是告诉才处理的案件而立案侦查的，公安机关可能采取拘留措施；对于案由认定错误的案件，检察机关、法院可能批准或决定逮捕，法院可能作出有罪判决。对于这类案件，如果被羁押人构成告诉才处理之罪的，国家对羁押行为可以免责。

依照刑事诉讼法第142条第2款规定不追究刑事责任的是指：犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以作出不起诉决定。

犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在羁押、服刑期间死亡，正常死亡的，国家不承担赔偿责任；非正常死亡的，国家是否免责，应根据死亡情形区别处理。

如果犯罪嫌疑人、被告人确有犯罪事实，仅仅因为其死亡而不追究刑事责任的，国家对其死亡前的羁押应当免责；如果有证据证明犯罪嫌疑人、被告人没有犯罪事实，对其死亡前的羁押，国家不能免责，其合法继承人可请求赔偿。

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

第二十条【刑事赔偿请求人】赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定。

刑事赔偿请求人资格的确定与国家赔偿法第6条规定的行政赔偿请求人资格的确定是一致的。

第二十一条【刑事赔偿义务机关】行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。

对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。

对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

注释　刑事赔偿义务机关是指在刑事赔偿法律关系中代表国家接受刑事赔偿请求、支付赔偿费用的义务机关，即行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关。依照法律授权，行使侦查权的机关有公安机关、国家安全机关等；行使检察权的机关为各级人民检察院；行使审判职权的机关为各级人民法院，包括各专门法院；看守所是对罪犯和重大犯罪嫌疑人临时羁押的场所；监狱管理机关行使监狱管理职权。

根据法律规定，有权在侦查犯罪过程中作出刑事拘留决定的机关是公安机关、国家安全机关和人民检察院。这些机关违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施，或者拘留时间超过刑事诉讼法规定时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。

根据法律规定，有权作出逮捕决定的机关只有人民检察院和人民法院。因此，如果人民检察院或者人民法院作出逮捕决定，对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的人民检察院或者人民法院为赔偿义务机关。

根据第4款的规定，作出最后错误判决的人民法院为赔偿义务机关。具体而言，一审法院判决发生法律效力，再审改判无罪后，一审法院为赔偿义务机关；二审法院维持一审有罪的判决或作出减轻刑罚的判决发生法律效力，再审改判无罪的，二审法院为赔偿义务机关；二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审判决的人民法院为赔偿义务机关。

第三节 赔偿程序

第二十二条【刑事赔偿的提出和赔偿义务机关先行处理】赔偿义务机关有本法第十七条、第十八条规定情形之一的，应当给予赔偿。

赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。

赔偿请求人提出赔偿请求，适用本法第十一条、第十二条的规定。

注释　刑事赔偿程序是指由赔偿请求人和赔偿义务机关参加的，因刑事司法机关及其工作人员在刑事诉讼过程中侵害公民、法人和其他组织的权利，受害人向国家申请予以赔偿的程序。

刑事赔偿程序分为三个阶段：第一阶段为赔偿义务机关先行处理程序。这一程序中，赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿申请，赔偿义务机关根据申请，采用评议、协议、裁决等方式决定是否赔偿以及赔偿方式和赔偿数额。第二阶段为复议程序。在这一程序中，赔偿请求人对赔偿义务机关不予赔偿的决定不服或者对赔偿裁决的具体内容有异议的，可以向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。第三阶段为法院赔偿委员会的决定程序。赔偿请求人在不服复议决定或者复议机关逾期不作复议决定时，可向在特定法院设立的赔偿委员会申请作出赔偿决定。

但当刑事赔偿的义务机关是人民法院时，赔偿程序只有两个阶段：一是赔偿义务机关先行处理程序，二是法院赔偿委员会的决定程序。即赔偿请求人向负有赔偿义务的人民法院提出赔偿申请，相关人民法院作出决定。赔偿请求人对其决定不服的，无需经复议程序，可直接向其上一级人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定。

第二十三条【刑事赔偿义务机关赔偿决定的作出】赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。

注释　期限开始的日，不计算在期间内。即如果赔偿义务机关在9月1日收到申请，那么最迟应当在11月2日作出是否赔偿的决定。如果期限届满的最后一日是节假日的，则以节假日后的第一日为届满日期。

协商并不意味着赔偿请求人可以漫天要价，更不意味着赔偿义务机关可以为了息事宁人而无限制地进行高价赔付。协商的依据和标准是国家赔偿法第四章（赔偿方式和计算标准）的有关规定。关于赔偿方式，双方可以协议是支付赔偿金、返还财产或者恢复原状；关于赔偿项目和数额，双方可以根据国家赔偿法第33条至第36条的规定，进行协商。如果协商不成，赔偿义务机关可根据国家赔偿法第四章的规定，作出决定。

一般来说，赔偿决定书应当载明赔偿请求人和受害人的基本身份信息，赔偿请求的具体内容，赔偿义务机关决定给予赔偿的方式、项目和数额。

赔偿义务机关收到赔偿申请后，经审查决定不予赔偿的，也应当制作书面通知。与赔偿决定书相类似，不予赔偿决定的书面通知，也应载明赔偿请求人的基本信息和赔偿请求的具体内容，并应当说明不予赔偿的理由。

第二十四条【刑事赔偿复议申请的提出】赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内，向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

注释　刑事赔偿的复议程序是指赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求后，赔偿义务机关不予赔偿，或者赔偿请求人对赔偿决定有异议时，可以向赔偿义务机关的上一级机关提出复议申请，由复议机关进行审查并对赔偿争议作出决定的程序。

行政赔偿和刑事赔偿均有关于复议的规定，但它们存在以下区别：（1）行为性质和法律依据不同。行政赔偿复议，是国家赔偿法依托于行政复议程序而设计的赔偿程序，国家赔偿的决定过程被包含在行政复议程序中，因此，其性质仍属于行政行为，其法律依据除了国家赔偿法之外，主要是行政复议法；刑事赔偿复议是国家赔偿法设立的对刑事司法行为引起的损害赔偿进行审查的程序，其性质属于司法行为，其法律依据是国家赔偿法的规定以及相关司法解释。（2）是否经过“先行处理”不同。行政赔偿请求人要求赔偿，可以先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议时一并提出；而刑事赔偿请求，必须先向赔偿义务机关提出，对赔偿义务机关的决定不服时，才可以向赔偿义务机关的上一级机关提出复议申请。（3）审查决定的内容不同。行政赔偿复议解决的是下一级行政机关的具体行政行为的合法性和合理性，在审查具体行政行为是否违法的过程中，一并解决赔偿问题；刑事赔偿复议审查的内容，则是其下一级机关作出的司法赔偿决定是否正确、恰当，并依法作出复议决定。（4）法定救济途径不同。行政赔偿请求人对行政复议决定不服，包括对国家赔偿部分不服的，可以提起行政诉讼；刑事赔偿请求人对刑事赔偿复议决定不服的，只能向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。（5）复议机关不同。行政赔偿复议的机关是行政机关，而刑事赔偿复议机关则是除人民法院以外的司法机关，包括侦查机关、检察机关以及看守所、监狱管理机关。

赔偿请求人提起刑事赔偿复议的前提条件有三个：赔偿请求人在向赔偿义务机关提出赔偿申请后，没有在规定的时间内作出是否赔偿的决定；或者赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议；或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定。

赔偿请求人提起复议申请，应当向复议机关递交申请书，也可以通过赔偿义务机关转交。复议申请书应当载明的事项，可以参照国家赔偿法第11条和第12条有关赔偿申请书的规定和要求，同时应附具赔偿义务机关的赔偿决定、不予赔偿的书面通知或者能够证明赔偿义务机关未在规定期限内作出是否赔偿决定的材料。

以人民法院为赔偿义务机关时，不适用刑事赔偿复议程序，详见第22条的解释说明。

第二十五条【刑事赔偿复议的处理和对复议决定的救济】复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。

赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

注释　刑事赔偿复议通常采用书面审查方式。复议机关应当在充分听取赔偿请求人意见的基础上，及时调取案卷和有关材料进行调查。对事实不清的，可以要求赔偿义务机关补充调查，也可以自行调查。对于审查终结的复议案件，应分不同情况作出以下决定：原决定事实清楚，适用法律正确，赔偿方式、数额恰当的，予以维持。原决定认定事实或者适用法律错误的，予以纠正；赔偿方式、数额不当的，予以变更。赔偿义务机关逾期未作出决定的，依法作出决定。

复议决定作出后，应当制作刑事赔偿复议决定书，直接送达赔偿义务机关和赔偿请求人。法律没有规定复议决定的送达期限，但根据国家赔偿法的基本精神和第2条规定的及时履行赔偿义务的原则，复议决定也应当及时送达。如果赔偿请求人在收到复议决定之日起30日内，没有向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作赔偿决定的，复议决定即生效。复议决定一经生效，赔偿义务机关必须执行。

赔偿请求人在申请法院赔偿委员会作出决定时，应当递交赔偿申请书，同时还应提供其在赔偿义务机关先行处理程序中和复议程序中提交的有关法律文书，以及赔偿义务机关或者复议机关作出的有关决定书。赔偿义务机关或者复议机关逾期未作出决定的，应当提供相关证明材料。赔偿委员会在收到赔偿申请后，应及时通知赔偿请求人是否受理。赔偿委员会决定受理的，在依法作出赔偿决定之前，赔偿请求人申请撤回赔偿申请的，应当准许。

第二十六条【举证责任分配】人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。

被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

注释　根据第2款的规定，如果被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，由赔偿义务机关负责证明其行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力之间是否存在因果关系。如果赔偿义务机关不能提供证据证明二者之间没有因果关系，赔偿委员会则可认定二者之间具有因果关系，赔偿义务机关要因此承担不利的后果。但这并不意味着赔偿请求人可以免除一切证明责任，首先他要对被羁押人的死亡或者丧失行为能力予以证明；其次需要对赔偿项目、方式和数额的合理性进行证明。

第二十七条【赔偿委员会办理案件程序】人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。

注释　赔偿委员会对案件的处理原则上采取书面审查办法，但涉及非当事人利益的，或者赔偿请求人无法提供证据或者赔偿义务机关不提供证据的情形下，为了查清案情，赔偿委员会可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。这些情形主要有：一是涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定。二是赔偿请求人无法提供证据。包括：由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；确因客观原因不能自行收集的其他证据材料等。三是赔偿义务机关不提供对赔偿请求人有利的证据。赔偿义务机关选择性地提供对赔偿请求人不利的证据，而不提供对其有利的证据，赔偿委员会应要求赔偿义务机关提供全部案卷。

本条所说的有关单位和人员，既包括赔偿义务机关及其工作人员，也包括其他有关单位和人员。赔偿委员会调查情况、收集证据时，有关单位和人员有配合的法定义务。

对于刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的，以及违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，在实践中对损害事实的认定以及损害事实与行使职权的行为之间是否存在因果关系，有可能发生争议，需要听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩。此外，违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施造成损害的，也会存在需要听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩的情况。

需要注意的是，赔偿委员会听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，仅限于损害事实及因果关系，涉及法律适用方面的争议，不需要听取陈述和申辩。听取陈述和申辩，既可以单方面的，也可以是质证中同时听取双方陈述和申辩。

赔偿请求人和赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议时，赔偿委员会除了可以听取陈述和申辩外，还可以组织赔偿请求人和赔偿义务机关进行质证。通常是证据的可靠性存在问题，通过单方面听取陈述和申辩无法认定损害事实以及因果关系。比如，涉及财产的损害，可能存着估价过高或者过低的问题；当事人提供的证据不合乎常理，存在伪造的可能等。质证时，赔偿义务机关应当派员参加。

第二十八条【赔偿委员会办理案件期限】人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。

第二十九条【赔偿委员会的组成】中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由人民法院三名以上审判员组成，组成人员的人数应当为单数。

赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则。

赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。

注释　赔偿委员会是设置于中级以上人民法院内部的一个专门机构。赔偿委员会设主任委员一名，由副院长兼任，亦可设专职主任主持工作，其组成人员须报上一级人民法院批准。赔偿委员会下设办公室，配备工作人员，负责办理具体事宜。

人民陪审员不能成为赔偿委员会的组成人员。

“作赔偿决定”，既包括作出赔偿决定，也包括作出不予赔偿决定。与赔偿义务机关、复议机关的决定的效力不同，赔偿委员会的赔偿决定是终局的，是立即生效的决定，必须执行；而赔偿义务机关、复议机关的决定作出后，并不立即生效，赔偿请求人在法定期限内未提出复议或申请赔偿委员会作决定的才生效。对赔偿委员会的赔偿决定不服，不得上诉，只能提出申诉，但不影响赔偿决定的执行。

第三十条【赔偿委员会重新审查程序】赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。

赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如发现赔偿决定违反本法规定的，经本院院长决定或者上级人民法院指令，赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定，上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。

最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见，同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。

注释　对赔偿委员会作出的决定错误的，原国家赔偿法没有规定纠正程序，不利于对赔偿委员会的监督，不利于保障赔偿请求人的合法权益。2010年修改国家赔偿法时，新增了赔偿委员会重新审查程序。

重新审查并不是对原赔偿决定的上诉审，重新审查期间，原赔偿决定仍然发生法律效力，不停止执行。

可以提出申诉的当事人包括赔偿请求人和赔偿义务机关。只要当事人认为赔偿委员会作出的决定确有错误，即有权向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。而对于当事人的申诉，赔偿委员会经过审查后，认为应当重新审查的，才决定重新审查，包括即使没有“发现违反本法规定”，但只要“认为应当重新审查”的，也可以决定重新审查。

第2款规定的是赔偿委员会依职权重新审查，依职权重新审查的条件是“违反本法规定”，强调的是对国家赔偿法本身的违反。只要违反国家赔偿法的规定，就应当重新审查。从另一角度说，如果没有违反国家赔偿法的规定，即使认定事实有出入，或者适用其他法律有错误，因为在赔偿金额上也不会出现大的差错，为维护赔偿决定的稳定性，不必重新审查。

只有最高人民检察院有权对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院有权对下级人民法院赔偿委员会作出的赔偿决定进行监督。地方人民检察院如果认为同级人民法院赔偿委员会的赔偿决定违反国家赔偿法规定的，无权进行监督，应当提请上级人民检察院向其同级人民法院赔偿委员会提出意见进行监督。比如，如果是县级检察机关作为赔偿义务机关，则由中级人民法院赔偿委员会负责办理赔偿案件，进行监督的上级人民检察院即为最高人民检察院、省级人民检察院。如果是设区的市级检察机关作为赔偿义务机关，则由高级人民法院赔偿委员会负责办理赔偿案件，进行监督的上级人民检察院即为最高人民检察院。

第三十一条【刑事赔偿的追偿】赔偿义务机关赔偿后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：

（一）有本法第十七条第四项、第五项规定情形的；

（二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

对有前款规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

注释　刑事追偿，是指行使侦察、检察、审判职权以及看守所、监狱管理机关及工作人员在行使职权时，侵犯人身权和财产权造成损害，赔偿义务机关代表国家向受害人承担赔偿责任后，赔偿义务机关再向国家机关工作人员追回国家支付的部分或者全部的赔偿费用。

刑事追偿适用的情形包括：一是刑讯逼供或者殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡；二是违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡；三是在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。

第四章 赔偿方式和计算标准

第三十二条【赔偿方式】国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。

能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。

注释　国家赔偿的方式，是指国家机关及其工作人员有国家赔偿法规定的情形，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益且造成损害时，承担赔偿责任的形式，即国家对自己造成损害的行为以何种责任方式承担法律后果。

支付赔偿金，是指加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害，依法应承担的以给付金钱的形式弥补所受损害的赔偿责任。除特别情形以外，绝大部分赔偿应通过货币支付的方式进行，只有在返还财产、恢复原状更为适当时，才可以采取这两类方式。返还财产的前提是原物存在且可以被返还，如果原物已经不存在，则无法适用这一方式，只能采取金钱赔偿；即使原物存在，但已被处理，如已被拍卖无法返还的，也无法适用这一方式。

恢复原状，是指赔偿义务机关按照受害人的愿望和要求恢复损害发生之前的原本状态。例如，将损坏的财产重新修复，解除对财产的扣押和冻结等。如果被损坏的财物没有修复的可能，或者修复在经济效益上不合算，或者所有人不再需要，则不应适用这一方式。例如，行政机关违法强行拆迁房屋，原房屋所在地已经修建其他建筑物，一般来说就无法恢复原状。

第三十三条【人身自由的国家赔偿标准】侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

注释　根据修改后的国家赔偿法，侵犯人身自由的赔偿金，可分为两部分，一是本条规定的对误工损失的赔偿，二是造成严重后果的精神损害抚慰金。

本条所指的“上年度”，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。（参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》六）

第三十四条【生命健康权的国家赔偿标准】侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：

（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；

（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；

（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

注释　身体伤害，也称为一般伤害，是指身体受到的尚未造成残疾、未造成劳动能力受损的伤害。

医疗费是指受害人身体受到伤害后为恢复健康而进行治疗所支出的费用，包括挂号费、检查费、医药费、治疗费、住院费、康复费等。实践中，一般根据医疗机构出具的药费、治疗费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定医疗费的具体数额。赔偿义务人对治疗的必要性与合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费一般包括实际已经发生的费用，以及根据医疗证明或者鉴定结论确定在将来必然发生的医疗费用等。

护理费是指受害人因受损害导致生活不能自理时，由专人进行护理所支出的费用。赔偿护理费的前提是，受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人进行护理。实践中，护理费一般根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，原则上参照其因误工而减少的收入计算；没有收入或者雇佣专门护工的，原则上参照当地护工同等级护理服务的劳务报酬来计算。护理期限原则上应计算至受害人恢复自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复自理能力的，可以根据其年龄、残疾等级、健康状况等因素综合确定合理的护理期限。

因误工减少的收入，是指受害人因受到伤害而无法从事正常工作或者劳动而失去或者减少的收入，也可以称为误工费。误工费的计算以受害人从受到伤害到恢复正常能参加工作、劳动时为止的这段时间内的损失来计算，这段时间内的每天的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。误工费赔偿的最高限额为国家上年度年平均工资的5倍。

残疾赔偿金是指国家机关及其工作人员侵犯了公民的健康权，致使公民部分或者全部丧失劳动能力后，国家支付给受害人的赔偿。丧失劳动能力的程度，可由各地的劳动能力鉴定委员会进行鉴定，按照《工伤保险条例》以及《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相应规定，一至四级伤残的，为全部丧失劳动能力；五级、六级伤残的，为大部分丧失劳动能力；七到十级伤残为部分丧失劳动能力。残疾赔偿金的支付应当根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的20倍。

残疾生活辅助具费是指受害人因残疾而造成身体功能全部或者部分丧失后需要配置补偿功能的残疾辅助器具的费用。残疾生活辅助器具主要包括假肢及其零部件、义眼、助听器、盲人阅读器、助视器、矫形器等。

被扶养人的生活费是指国家机关及其工作人员侵犯了公民的生命健康权，致使公民全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人所支付的生活费。根据有关规定，公民应扶养的人包括：祖父母、外祖父母、父母、配偶、未满18周岁的子女以及与公民已经形成扶养关系的人，在特定情况下，还包括弟妹、兄姐。

公民死亡情况下，国家支付的死者生前的医疗救治费应单独支付。死亡赔偿金只能支付给受害人的近亲属；至于受害人的近亲属依法请求的精神损害赔偿，则是加害人对受害人近亲属因受害人死亡而产生的悲痛等精神上受伤害而应当支付的抚慰金。

第三十五条【精神损害的国家赔偿标准】有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

注释　精神损害赔偿是指因侵害受害人的人身权而使得受害人受到严重精神损害的，致害人对此给予的赔偿。严重精神损害是指受害人的心理上、精神上遭受的严重损害，其具体表现形式包括：受害人死亡的，其近亲属的悲痛和哀伤；受害人因身体受到严重伤害乃至伤残而感受到的精神痛苦，因伤残而导致将来生活与就业困难的精神上的焦虑；受害人因受侵害，虽然身体未受到严重伤害，但是受害者心理上受到严重刺激，出现了严重的精神上的受损，出现了精神病或者间歇性精神病，或者抑郁症等严重的精神障碍；受害人因其名誉权和荣誉权受到严重损害也可请求精神赔偿。

国家赔偿法中关于应当给予精神损害赔偿的情形大体可以分为以下几类：

（1）受害人名誉权、荣誉权受到损害而请求精神损害赔偿。当国家机关及其工作人员侵害公民的人身权与财产权致使公民的名誉权、荣誉权受损时，有关的赔偿义务机关应当为其消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。所谓消除影响，是指赔偿义务机关承担的在特定范围内消除因公民名誉权、荣誉权受侵害的不良影响，以恢复公民原有的名誉和荣誉。所谓恢复名誉，是指赔偿义务机关在公民名誉权、荣誉权受损害的范围内为其恢复名誉、荣誉，使之回复到侵害发生之前的状态。所谓赔礼道歉，是赔偿义务机关因损害了公民的名誉权和荣誉权，通过公开的方式，以使公众广泛知晓的途径，向受害人承认错误、请求受害人谅解。

需要注意的是：第一，对于公民名誉权、荣誉权受损的事实，只要公民被国家机关及其工作人员不法侵害了其人身权、财产权的，就可以认定为其名誉权、荣誉权受损。例如，公民被错误逮捕，导致其邻居、同事等有所非议；公民开的商店错误遭到停业的处罚，这也会导致该公民在同行、客户中声誉受损，这也可认定为公民的名誉权、荣誉权遭到了损害。第二，本类国家赔偿的方式应在不良影响所达的范围内作出。例如，如果某公民被错误逮捕，其名誉权、荣誉权受到了损害，导致在某县范围内造成了不良影响，则赔偿义务机关应在该县的范围内作出本类赔偿；如果该错误逮捕在所在省的范围内造成了对该公民的广泛的不良影响，则赔偿义务机关应在该省范围内为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。第三，赔偿义务机关应当负责相关的费用，如登报费用等。

（2）公民因生命健康权受侵害而发生伤亡的，可以请求精神损害赔偿。公民因生命健康权受侵害而受伤或造成残疾的，应当认定其精神受到损害，赔偿义务机关或法院可根据受害人受伤以及残疾的程度，参照国家有关鉴定标准，综合考虑侵权人的过错程度，侵害的手段、场合与行为方式，侵权行为所造成的后果，侵权人的家庭经济情况，受诉法院所在地平均生活水平等因素给予受害人相应的精神损害赔偿。

对于公民因国家机关及其工作人员侵犯其生命健康权致使受害人死亡的，受害人的近亲属的精神会遭受严重的损害，赔偿义务机关或法院应当给予受害人的近亲属以一定的精神损害赔偿金，具体数额可参照当地的经济水平，侵害的手段、场合与行为方式等因素作出。

（3）受害人虽身体未受严重伤害，但其心理精神严重受损，出现了精神病、间歇性精神病或者抑郁症、失眠症等严重的精神障碍、精神疾病的症状。对于这种情形，只要有医疗诊断等有关证据证明受害人心理精神状况受到严重影响和伤害的，除了有关机关需要支付相应的治疗费用外，需要对受害人给予精神损害赔偿，具体赔偿数额，有关机关可参考上述因素确定。

第三十六条【财产权的国家赔偿标准】侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：

（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；

（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；

（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；

（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；

（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；

（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；

（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；

（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

注释　拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。变卖是指将特定财物委托商业企业代为销售的买卖方式。赔偿义务机关违法对财产予以没收或者查封、扣押、冻结后，如果对财产进行了拍卖、变卖，原物已经不存在或者他人获得了所有权，返还财产已经不可能，只能采取给付赔偿金的方式。财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金。

必要的经常性费用开支，是指企业、商店等停产停业期间用于维持其基本运转、运营的开支，包括水电费、房屋场地租金、仓储保管费、设备保养维护费、职工基本工资等。

第（八）项规定的直接损失，是指因不法侵害而致财产遭受的直接减少或消灭，主要是指既得利益的损失或现有财产的减少，不包括间接损失和可得利益的损失。直接损失包括下列情形：（1）保全、执行过程中造成财物灭失、毁损、霉变、腐烂等损坏的；（2）违法使用保全、执行的财物造成损坏的；（3）保全的财产系国家批准的金融机构贷款的，当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息。执行上述款项的，贷款本金及当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息；（4）保全、执行造成停产停业的，停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用；（5）法律规定的其他直接损失。（参见《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第12条）

第三十七条【国家赔偿费用】赔偿费用列入各级财政预算。

赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。

赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定。

注释　国家赔偿费用，是指赔偿义务机关依照国家赔偿法的规定，为履行国家赔偿责任而向赔偿请求人支付的费用。

本条第2款规定的是请求支付赔偿金的依据，包括：生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书。也就是说，赔偿请求人请求支付赔偿金的依据是已经发生法律效力的法律文书。

财政部门对国家赔偿申请的审核为形式审核，为维护法律的权威性，减少赔偿费用支付中的审核环节，提高国家赔偿费用支付的效率，在确认国家赔偿申请所依据的国家赔偿决定或判决及申请人身份证明等材料真实、有效、齐全后，即应予以拨付。

第五章 其他规定

第三十八条【民事、行政诉讼中的司法赔偿】人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。

注释　民事、行政诉讼中的司法赔偿是指人民法院在民事、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成公民、法人和其他组织合法权益受到损害的，国家依法给予的国家赔偿。

妨害诉讼的行为一般是指诉讼参加人或其他人故意实施的扰乱、危害正常的诉讼秩序，并在客观上妨害了诉讼活动正常进行的行为。对妨害诉讼的强制措施是人民法院在民事、行政诉讼过程中，为了保护诉讼的顺利进行，对妨害诉讼的行为人所采取的一种教育和制裁的手段，是保证人民法院审判工作顺利进行的一项措施，包括：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留，等等。在对妨害诉讼的各种强制措施中，真正能够引起国家承担赔偿责任的只有罚款、拘留两种，而其他的强制措施一般不会造成对公民人身自由与财产权的损害，所以也就不会引起国家赔偿责任的问题。

违法采取对妨害诉讼的强制措施的具体范围包括：（1）对没有实施妨害诉讼行为的人或者没有证据证明实施妨害诉讼的人采取司法拘留、罚款措施的；（2）超过法律规定期限实施司法拘留的；（3）对同一妨害诉讼行为重复采取罚款、司法拘留措施的；（4）超过法律规定金额实施罚款的；（5）违反法律规定的其他情形。（参见《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第2条）

保全措施主要包括证据保全和财产保全两种，其中证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院依据职权对证据资料采取收存等方法，以保持其证明作用的措施；财产保全是指人民法院审理案件，在判决前，对于因当事人一方的行为或者其他原因，可能使得判决不能执行或难以执行，根据当事人的申请，或者必要时依职权而采取的限制当事人对其财物进行处分的强制性措施，如查封、扣押、冻结等。

违法采取保全措施的行为包括：（1）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（2）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（3）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（4）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（5）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（6）违反法律规定的其他情形。（参见《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第3条）

民事、行政诉讼中的执行，是指法院执行组织及其工作人员，按照法定的程序，根据法院生效的判决、裁定或其他法律文书的规定，在义务人逾期不履行义务的情况下，运用国家强制力强制义务人履行义务，实现法律所保护的权利的行为。强制执行措施主要有：查询、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人的收入、存款；查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；搜查被执行人的财产；强制被执行人迁出房屋或退出占用的土地等。

作为人民法院执行依据的法律文书有：民事判决书、裁定书、调解书、支付令、具有财产执行内容的刑事判决书；承认并执行外国法院判决或仲裁机构裁决的裁决书；公证机关公证并依法赋予强制执行效力的债权文书；仲裁机关所作出的由人民法院执行的裁决书；行政机关作出的依法由人民法院执行的行政处罚决定书等。人民法院因错误执行上述法律文书，给被执行人造成损害的，国家应承担赔偿责任。

对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误包括下列几种：（1）执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的；（2）违反法律规定先予执行的；（3）违法执行案外人的财产且无法执行回转的；（4）明显超过申请的数额、范围执行且无法执行回转的；（5）执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的；（6）执行过程中，变卖财物未经由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（7）违反法律规定的其他情形。（参见《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第4条）

受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。（参见《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第19条）

第三十九条【国家赔偿请求时效】赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。

赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。

注释　赔偿请求人“知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权”，一般来说包括三个方面：职权行为、损害、职权行为与损害之间的因果关系。因此，时效期间的起算点是赔偿请求人全部知道这三方面内容之时。赔偿请求人只知道职权行为，不知道损害的程度和因果关系，还不能说赔偿请求人已经知道，因此不能开始计算时效期间。例如，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起计算。（参见最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第168条）

本条第2款规定了时效期间起算点因障碍而延后。障碍包括不可抗力、非法拘禁、因伤住院、行政拘留、羁押等情形。本条规定不计算在内的障碍限于被羁押等限制人身自由期间，包括行政赔偿范围与刑事赔偿范围中限制人身自由的情形：一是行政赔偿范围中的限制人身自由。包括行政拘留，限制人身自由的行政强制措施（如留置盘问、劳动教养、收容教养、强制医疗、强制隔离戒毒等），非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由。二是刑事赔偿范围中的限制人身自由。包括刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人被采取拘留、逮捕措施羁押，罪犯在监狱、看守所服刑期间被关押。

赔偿请求人在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，由于申请行政复议的期限为60日，提起行政诉讼的期限为3个月，均比赔偿请求时效期限短；而且赔偿请求人一并提出赔偿请求后，也不可能再单独提出赔偿请求，因此本条规定一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。

第四十条【对等原则】外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的，适用本法。

外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的，中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国实行对等原则。

第六章 附则

第四十一条【不得收费和征税】赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。

对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。

第四十二条【施行时间】本法自1995年1月1日起施行。

注释　本法施行日期是1995年1月1日，2010年4月29日第十一届全国人大常委会第十四次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》规定：“本决定自2010年12月1日起施行。”所以，本法未修改的条文从1995年1月1日起产生法律效力，经过修改的条文生效时间则为2010年12月1日。

本法不溯及既往，即在本法修改决定施行日期（即2010年12月1日）之前发生的国家赔偿问题，仍然按照原来的国家赔偿法的规定进行处理。修改决定施行（即2010年12月1日）后，国家机关及其工作人员有本法规定的损害公民、法人和其他组织合法权益的侵权行为，需要国家赔偿的，适用修改后的国家赔偿法的规定。