冯承钧学术著作集
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导言

行政法包括行政组织、行政事务、行政诉讼三事。组织及诉讼已详总论,兹应研究者为行政事务,即行政机关应执行何种事务是已。

行政机关所执行之事务有广狭之别,狭义事务仅限于审判、警察、国防、道路等事,广义事务则社会中种种活动,行政机关皆可干涉。兹折衷二说,而别公共事务为主要事务及附带事务。

主要事务有三,一为维持社会秩序及公共卫生之警察,次为保障国土之海陆军,又次为国家公用或私用产业之管理。

附带事务为转运业、矿业、林业等制度,谋农、工、商业发展之组织,以及教育、美术、预防、救济等事业是也。

财务行政亦为行政事务之一项,将来研究有余暇时,亦附带研究之。

至若研究方法,仍适用总论中所用之方法,先举学理,次述法制。本国法制如有欠缺,则引(担)〔据〕外国法制。

第一篇 主要事务

第一章 警察

第一节 概说

警察之义,包括维持国内秩序及卫生之一切组织及方法而言,不仅警备、侦察而已。其类有二,一为行政警察,一为司法警察。前者以豫戒为目的,后者以制裁违犯法令之一切扰乱秩序行为为目的。司法警察之研究属于刑法范围,兹专述行政警察。

行政警察在外国,有国家警察及地方警察之区别。前者以维持全国秩序为目〔的〕,由总统、内务部长、地方之国家行政官厅长官主持之。地方警察以维持自治区域以内之秩序为目的,由市长、乡长主持之。警察方法为权力行为,皆以命令行之。

法治国家,行政官吏之警察权为法律所限。盖警察既为维持秩序、卫生之方法,夫欲达此目的,必限制人民之自由。顾限制人民自由,必本于法令,否则,官厅有自由,而人民无自由矣。是以法治国家,无任何种命令、何种禁令,非实行法律之规定,不能发布之。易词言之,凡人民之自由,非依法律,不受制限,行政官厅以法令限制人民之自由,人民亦以自由限制官厅之权限。

根据一般公法,吾人之思想自由,非依法律不受制限。吾人得公然表示吾人之思想,若在集会中表示时,除维持治安、稍加预防外,不受制限。吾人得自由刑布吾人之著作,除为保证言责,另有规定外,不受官厅之干涉。吾人得劳动自由,除法律别有规定外,亦不受何种制限。

以上种种自由,为吾人必需之自由,即法国人所谓之公共自由(Libertes publiques),德国人所谓之根本权利(gundrechte)。在欧洲各国,人民皆经许多牺牲,而获得在今日为公法之通例。我国之约法、宪法,固亦有相类的成文规定,但法律鲜所规定,故事实上警察限制人民之事多,人民以自由限制官厅之事少。

第二节 信仰自由

信仰自由包括信教自由及传教自由而言。信教自由云者,人民有信仰任何一种宗教之权及不信仰任何宗教之权也。此项自由,昔日无之。欧洲昔日有国教,我国亦有特别信仰,人民之思想行为多受其拘束。今日欧美各国人民皆有信仰之自由,无任何种法令,不能偏重一种宗教,或强制人民信仰一种宗教。

据我国《宪法》第十二条之规定,“中华民国人民有尊崇孔子及信仰宗教之自由,非依法律,不受制限。”文虽矛盾,然信教自由之原则,固已经明文规定矣。

传教自由云者,传布宗教之行为,除集会、结社、说教、印经等事法律别有规定外,皆得自由也。此项自由,昔日人民皆不得有之,经无数牺牲始能获得者也。今日法治国家,宗教师宣传宗教,除法律别有制限外,皆得自由。

我国昔日宗教之宣传,无法文之规定,只视当时君主之信道与否。第国家干涉传教,历代有之,如官给度牒、毁建寺观、设置专司之类是也。今日宣传宗教固似自由,但传教者之地位颇不平等,有受法令之限制者,如佛、道等教是也。此种宗教受管理寺庙条例规定之制限,有因条约之拘束,不为此条例所制限者,如基督教各派是也。此种宗教有限制官厅之条约,而官厅无限制此种宗教之法令,故其权势之重,他宗教不及也,财产之丰,他宗教亦不及也,学校之多,几握全国教育权之半。此种超乎法律宗教之特殊地位,惟中国有之。

第三节 集会自由

人民集会自由之制限,我国《治安警察法》规定较详。据其规定,集会之种类有三,一为政谈集会,二为关于公共事务之集会,三为屋外集合,分述于下。

政谈集会之条件有二:一为呈报集会,十二时前将集会场所、时期呈报于会场所在地之警署。二为监临警署,得派警察、官吏着制服监临之。警察、官吏对于集会有左列情形之一者,有中止其讲演,或命其解散:(一)讲演议论有涉及刑法上之犯罪,未经公判以前之案件,及禁止旁听之诉讼案件者。(二)讲演议论有煽动或曲庇犯罪人,或赞赏救护犯罪人及刑事被告人,或陷害刑事被告人者。(三)讲演议论有扰乱安宁秩序,或妨害善良风俗之虞者。

下列之人不得加入正谈集会:一、裭夺公权尚未复权者;二、未成年人;三、女子;四、陆海军军人;五、警察、官吏;六、僧道及其他宗教师;七、大学校教员;八、学校学生。

关于公共事务之集会,无前述之积极的制限。但(一)官署因维持安宁秩序认为必要时,得以命令令其呈报;(二)警察官署认为必要时,亦得派员监临,监临时亦得因前述之三项情形,中止其讲演或解散其集会。

屋外集合之条件仅限于呈报,此种集合须于二十四小时前呈报场所、时期及经过路线于该管警察、官吏。警察、官吏对于屋外集合,认为有扰乱安宁秩序,或妨害善良风俗虞者,得限制禁止或解散之。

关于政谈集会,如系选举前之预备集会,免除呈报及监临手续。屋外集合如系婚丧、庆祭、宣讲、体操及其他惯例所许者,勿庸呈报。

第四节 刊行自由

刊行自由为用图书或报纸发布言论、著作之自由,是亦人生必须自由之一,经《宪法》第十一条明订者也。惟此可以造成舆论,惟此可以制限行政官厅之滥用职权。出版之物如报纸之类,固有时谬误惑人,第启发之益多于谬误之害。报纸之势力固大,然亦有均势之法。据美国学者之经验,惟一牵制报纸势力之方法,在增加报纸之种数,报纸愈多,势力愈小,报纸愈少,势力愈增。

昔人不明此理,曾用种种拙法限制报纸之刊行,如保押金、印花税、纸张税等法,报纸之数固为之减少,然报纸之势为之伸张。

除前述之特别方法外,一般取缔报纸之方法,大致可别为预防方法及惩戒方法两种。预防方法有核准、署名、检察及负责经理之指定等法,此种方法非徒无以去报纸之弊害,且足以消除报纸之功益,故今日立法解有用之者,且有自由国家明白规定于党法不准采用此项制度者。(《比国宪法》第八条,检察报纸,永不适用,不准索缴编辑人、印刷人之保押费。)

惩罚方法,今日各国皆适用之,盖欲刊行真正自由,须使出版趋入正轨。刊行之物不能因其印刷宣布而无制裁也,特今日各国制裁方法,亦有失之太宽,不无可议耳。(如法国出版犯罪多付之陪审团审判,而不付诸普通法廷之类。)

我国刊行自由限制之法,对于一般出版物有出版法。数年前对于报纸有报纸条例,今报纸条例已经废止。主张废止者以此条例限制太严,其实此条例除保押费一款外,余与自由国家之报纸法无大相差之点。因欲去其一部之严苛,并去其全部之功益,因噎废食,殊非计之得也。所以今日报纸无规定之明文,一方报纸过于自由,一方行政官厅措施亦过于自由。

据《出版法》之规定,出版物之法定义务有二:一、为出版物应记载著作人、发行人、印刷人之姓名、住址(第三条);二、以出版物二份呈送官厅(第四条)。其具有第十一条情事之一者不得出版。(一、淆乱政体;二、妨害治安;三、败坏风俗;四、煽动曲庇犯罪人、刑事被告人,或陷害刑事被告人;五、轻罪、重罪之预审案件未经公判者;六、诉讼或会议事件禁止旁听者;七、揭载军事、外交及其他军事机密之文书、图画者,但得官署许可时,不在此限;八、攻讦他人阴私,损害其名誉者。)

至若期刊出版物,自报纸条例废止后,现无特别规定,但事实上须呈报官厅。至报纸登载错误,关系人请求更正,报纸条例第十二条,有报纸应于次回或第三回发行之报纸照登更正辩明书,其字形大小、次序先后须与原文相同,更正书逾原文二倍者,照例收费等规定,与各国之规定大致相同。惜已废止,使报纸得以自由登载错误之事,并随意刊布更正书。

第五节 结社自由

人类愈进化,结社之事愈多,盖人群之需要,非用结社之方法不能满足也。结社之最高者为国家,第国家有不能完全满足其社员需要之处,势必于国家及其分区之内更有其他种种小社团之成立,如工业结社、学术结社之类是也。是故近代国家人民结社自由,亦为必需自由之一种(《宪法》第十条)。

结社之种类就法律言(《民律草案》三章二节),别为有经济目的者及无经济目的者。前者为私人利益之结社,以营利为目的者也。后者为公共利益之结社,以满足精神或知识需要为目的者也。前者为特别法规定,不属吾人研究之范围,兹仅述公共利益之结社。

公共利益结社之普通条件为:(一)经主管衙门之允许(《民律》六十九条);(二)订立规约、记载目的名称等事项(同七十一条)。至若结社之特别条件,我国现行法有对于政治结社及关于公共事务结社之规定,及职业结社之规定。

政法结社须报告于该管警察官署(《治安警察法》第六条)。关于公共事务之结社,行政官署认为必要时,得以命令令其呈现报(同第七条)。行政官署对于结社认为:(一)其宗旨有扰乱安宁秩序之虞者;(二)其宗旨有妨害善良风俗之虞者;(三)秘密结社(同第九条),得命其解散。

职业结社如公所、行会、会馆之类,(一)须经商会认定并由地方最高长官汇报农商部备案;(二)订规章载明名称、宗旨等事项。此项结社以各地方之重要各营业为限,其属手工劳动及设场屋以集客之营业不得结社(《工商同业会规则》)。

第六节 劳动自由

人类劳动固得自由,第国家为保证秩序及卫生,有时必须干涉也。是以今日工业发达之国家皆有劳动立法,用以限制劳动自由。其所注重之点有四:

一、限制劳动之时间。此种限制,对于幼童、妇女、壮男规定各有不同。幼童劳动,今日各国立法皆有限制,特年龄不同耳。英国限十二岁以上,法国限十三岁以上,瑞士限十四岁以上,过此年龄,始能工作。但职业有限制,时间有限制也。妇女劳动,法国立法限制每日工作不得过十小时,夜间不许工作,不许在矿中工作,产前、产后数星期中不许工作。壮男劳动限制较难,工人所希望之三八制度,今日尚难实行也。现法国限为十小时,瑞士、那威限为十一小时,英国事实上每星期限为五十四小时。除每日劳动时间限制外,英德等国又有星期日强制休息之规定。

二、保障工人之安宁及卫生。法国立法对于此节,如劳动场所之大小及其空气之流通,预防机械出险之保障品之设置,禁止毒质,如白磷、酸化铅之使用,存衣室及盥洗所之设备等事,皆有规定。

三、最低工资之规定。此种限制实行亦损不易,今日英国法定,一定工业得设劳动会(Irade Boards)商定工资,法国限制一定工业女子最低工资。

四、危险灾害之保障。(一)工人疾病,英法工人有互助会之设置;(二)工人伤亡,法德有恤养之规定;(三)工人老朽,德英有国家给恤之规定;(四)工人失业,法国有官立介绍所之设立,英国有鼓励失业保险之制度。

再如工人之结社及罢工,多为外国法律所允许,乃在我国,则为法所禁。(《工商同业会》第二条,手工劳动不得设同业公会。又《治安警察法》第二十二条,警察禁止劳动工人同盟罢业。)

各国立法对于一般劳动之规定,大致如前所述。此外对于一定职业,亦有特别限制。除专利营业及其他职业(如教育等)别有说明外,兹专就医师、律师二项述之。

我国医师开业,(一)须在医校毕业;(二)须内务部发给执照;(三)须在该管警察厅请求注册。至若医士,又别有规定。(参考《管理医师暂行规则》及《管理医士暂行规则》。)

我国律师开业,一须考试或免试,二须请领律师证书,三须登录于律师名簿,四须加入律师公会。(参考《律师暂行章程》。)

第七节 警察作用一维持秩序

关系警察之组织及维持秩序之方法,我国法令有《警察厅官制》、《警察局组织章程》、《县警察所章程》、《治安警察法》、《警械使用法》等法规,但组织多不完备,而权限亦不分明。如欲研究此项组织,取此数种法规参考可也。兹就法国制度述之,以资借鉴,俾警察之作用易于明了。

法国警察别为国家警察及地方警察。国家警察由总统、内务部长、府知事、市乡长执行之。五千至一万人地方设警察官一人,每多一万人,别设一人,皆由总统任免,受执行警察官吏之指挥。

官厅强制人民服从法令,有时须用武力,警察人员之力不足,得以调用宪兵队及海陆军。

警察人员有警械,但非绝对需要时不得使用之。宪兵队亦为维持治安而设,就管理言,隶于陆军部,就执行行政警察言,属于人务部,就执行司法警察言,属于司法部。此外,地方官厅如调用宪兵队,须用文书。至调用海陆军,应由一定行政司法官厅向驻守军之长官用文书行之,并须引据法令声述目的。军队非(一)受强暴,(二)除用武力外不能保守防地,(三)经过一定警告,不能使用军械。

府知事执行行政,警察为法令所限,不能无故侵犯个人自由。但对于外国人、疯人、乞丐、娼妓四种人权限较大。

法国地方警察有市乡之别,市警察由市长执行之,自治法列举有:(一)保障街市安全及安适;(二)制止违犯公共安宁之事;(三)维持公众聚集场所中之秩序;(四)殓葬及坟园;(五)权度及食物之检察;(六)灾害之救济;(七)暂时管束疯人;(八)防制有害动物等事,皆属市长警察权限所及。在有警察官之地,警员隶于受市长指挥之警察官,无则直隶于市长。乡警察由乡长执行之,管理一乡之治安及卫生等事。别有乡自治法典列举其事,权设田警,隶于乡长。

第八节 警察作用二公共卫生

关系卫生警察之法规,我国法令可以引据者尤少,兹亦根据法国制度说明之。

法国卫生事务之组织,中央设卫生部,部中附设全国卫生会,以备咨询。地方各府之卫生事务,由府知事执行之,附设有府卫生会。一府之中又分为若干卫生区,每区设卫生委员会,以县知事为会长。此外满二万人口之城市及满二千人口之水泉城市,别设卫生局一所。

法国卫生法规甚夥,兹将其重要者类述于下。

消除传染病之方法 其类有二:一为种痘,人民一岁、十一岁、二十一岁时,强制种痘。一为传染病之报告,医师诊治中遇有传染病患者,应报告于卫生官厅。其必须报告之传染病,为数十三,随意报告之传染病,为数九。一经报告后,由官立卫生机关施行消毒方法。(参观我国之《传染病预防条例》。)

预防散布瘟疫处所之方法 其经法令规定之事有四:(一)为饮水之保护。凡损害盛水或导水之建筑物,或以有害健康之物置入饮水,虽非故意,亦处以违警罪之制裁。(二)为免除死亡率之增加。各自治市乡中之死亡率如超过三年之平均数,应设法免除之。(三)为新建筑物之清洁。凡人口满二万人以上之城市建筑新屋者,须根据卫生令之规定,呈具计划书于市长,请求核准。(四)为旧建筑物之检查。旧建筑物有不合卫生者,应令改造之。

预防外来传染病之方法 沿海分为若干卫生区域,每区以医师一人为处长,管理沿海卫生事宜。船舶入口者,须具有无病证书,如须检查者,则将来船隔离,入检疫所防疫消毒。

有碍卫生工业之限制 凡场所易于爆发及发生火灾,或散布毒质,或散布声响,有碍邻居者,有特别之制限。此种场所分为三类:第一类为应隔离之场所,如制造爆发物工场、屠兽场之类是也。第二类为得不隔离,但可以命其隔离之场所,如炼铁厂、制绿厂之类是也。第三类为不能要求隔离,然应随时检查之场所,如蒸馏厂、制烛厂之类是也。

坟园之卫生 坟园之管理亦为卫生警察应注重之事。法国法令规定,无官厅之允许,不能殓葬,不能解剖,不能实香料装型,不能开掘坟棺,不能运载尸体,不能火化。惟在坟园之内,始许葬埋,新坟园之设置,须在距城聚四十公尺之外。

动物之卫生 中央农部设有兽疫会,各府设有兽疫所,兽类有疫,须报告并隔离之,官厅得捕禁或扑杀之。

第二章 国防

第一节 陆军

今日军队之征集,大约不外征发制与招募制。我国古代寓兵于农,兵为天子、封君之私役,无所谓国防也。及统一之后,兵权集中,初亦袭封建兵制而用征发。至唐代藩镇专兵以后,招募之制遂致盛行,以迄于今。此特就兵制沿革之大概言,历代军队征集,不纯用此二制也。有发罪囚充军之制,如汉之发谪徒,宋以有罪配役,元明之谪发充军之类是也。有发奴婢、商贾、僧人之制,如汉之七科,晋之奴兵,北齐之募兵、沙门之类是也。有世袭之制,如唐之父子军,元之蒙古军,明之长生军之类是也。有损买之制,如汉之入钱谷,唐之纳课户之类是也。有用番夷之制,如汉之羌胡,后魏之丁零,唐宋之蕃兵是也。

如前所述,我国昔日军队征调之制甚多,至今日之制,则专事招募。第法令既不完备,编制亦无明文,军队徒供方镇之私斗,不以国防为目的,法令、事实皆无研究之价值。兹仅就法国征兵之制略述其大指,用见民治国家之军队不可与军阀之私役同日语也。

法国人民自二十岁至四十八岁应服军役,军队有前备、前蓄备、后备、后蓄备之别。服前备军役十八月,然后编入蓄备。后备等军征集之法有三,一为召集,二为志愿,三为再役。

军官皆以曾在军事学校毕业之学生充之,任职后非经允许辞职、丧失国籍、判决重罪、免职退役、休职等法定程序,不失其军职。

统率军队名义上属之总统,而事实上属之陆军总长,而辅之以陆军高等顾问会议,以会员一人兼任陆军参谋总长。

法国陆军军事官及陆军行政官职司有别。全国分为二十军区,每军有步炮二师、骑兵一旅、辎重一营、工程一营,军服库、军械库、长重库、卫生处等机关附焉。至陆军行政机关,每军有军需处,专司军需、会计等事务,有监察官,专司检察军事,军与师有军法会议,专司审判。

第二节 海军

法国海军之航员、战员,主要征调方法为登记法,备沿海居民服役,国防之特别方法也。于强制之中,寓志愿之义。其年限自十八岁始,至五十岁止,服强役者五年,服待役者二年,余为蓄备之年。海员退役后,待调发时,有沿海航行之专利,渔于海岸得以免税。此外征集方法亦有志愿、再役召集等法。

海军之组织,中央有海军部,辅以海军高等顾问会会员一人,为海军参谋部长。全国分为五军区,每区设区长一人,兼任一舰队之司令。区长以下有军需长、建造长、炮兵长、水上工程长、卫生长等员,合参谋长组成行政会。至军法会,则有军区之海军法院及军舰之临时军法会议。

战舰之类有五,即铁甲舰、巡逻舰、通报艇、水雷艇、潜水艇五类。海军之集合有舰队,每舰队至少有二分队,每分队至少有三舰。本国有两舰队,各有三分队,海外有一舰队,分二分队,另于印度、太平洋设二分队。

法国更有属地军队之组织,其征调方法有三,一为母国人之应役,二为属地法国人之征集,三为土人之应募。此项军队附属于陆军部。

第三节 国防之特别方法

本节研究之问题有四,兹亦根据法国制度分述于下。

一、要塞地役

要塞者,包括有军事堡垒之城港而言也,以法律指定之。指定之后,复用命令编入防守作物必需之土地。

要塞附近之地,应服军事地役。第一防线之内,不能有建筑物,不能植树篱。第二防线之内,只许有土木建筑,但得不给赔偿撤毁之。第三防线之建筑及工事,须经部示核准。此种军事地役不给赔偿,由防线区划发生之请求,由府参事会判决之。边境防备地域以命令划定之,所有公共工程,应先经军事官厅及民事官厅合组之委员会之允许始能执行。

二、军事征发

当军队一部或全部动员时,如军需不足,人民有承应军事征发之义务。何时征发,何人征发,征发何物,如何征发,用何种条件征发,皆以法令明白规定之。

总动员之征发,于动员令下之后,即可根据法律之规定实行征发。一部分动员征发之时期,则以部令决定之。

征发之官厅,以军事官厅为限。但军队演习中之征发,得以征发权委之民事官厅。征发之物为物品及人工,物品之类为粮食、草料、车马等物之供给,房屋、炉灶、工场、货仓之使用,人工为杂役、搬运工作等事。征发之权为有限制的,征发粮食不能征过居民平常必需之养羞,借用民房不能强迫居民迁徙。

凡征发皆用文书行之,征发之军官须领取联单式之征发册。征发完毕后,即将册底缴交赎价委员会。在战时得不用征发册,但亦须文据,并须缮写二份,以一份呈军长,以一份交市、乡长执行。征发令虽发动于军事官厅,第实行征发者实为自治公所,市、乡长实行征发时,应将征发之物列册登记,发给收据,以凭付价。

凡征发之物品、人工,应给物价工值,如两方同意,则立时付价,否则,交由各府之赎价委员会定之。此委员会会员三人至七人,文武官吏各半,以文官为之长,所有征发物之价格,由此会详定。如被征发者以为价低,得在司法法院提起诉讼。

三、战事损害之赔赎

法国历来对于战事损害,国家不负责任。顾欧洲大战以来之立法,对于损害,承认国家负担责任,赔赎损害。

对于人之损害,凡人民因战事之波及致受伤损者,国家应予赔赎,并记置抚恤院专司其事。凡军民为敌人所害,而其子女无依恃者,由国家所设之国民义儿收养所收养之。军人殁于战事,或因战争致伤致疾者,其老亲、寡妇、孤儿及本人有恤金,或医药之救治有争持时,则由恤金既解决之。

对于物之损害,凡动产、不动产为战事所毁者,由国家给于赔偿,并于各县区设战事赔赎院所,受理此项请求。经此项机关检定后,给予国家赎付状,由国家分期付给赎金。又虑受损害者之恢复不速,又特设战事赔赎国民银行,以利借贷及被毁地方之复兴。

四、戒严

戒严为一种特别警察方法,于外侵内乱时适用者也。此种特别方法之效用,固在便易维持安宁,但亦足以妨碍个人自由,故民治国家对于严戒之宣布,法律有详慎之规定。法国立法,戒严须用法律宣告之,如国会在休会中,则以国务会议公决之,总统令宣告之。国会于二日后,自行集会追认之。如国会在解散中,总统仅能依据国务会议之决定,以命令宣告戒严,于受敌人侵迫之地带,并于最短期间招集国会,请求国会以法律追认。戒严之效果有三:一、民事官厅维持秩序及警察之权,完全移转于军事官厅,仅保有军事官厅不要求移转之职权。二、军事官厅受理反抗国家安宁、反抗宪法、妨害秩序及公共治安之一切轻罪、重罪。三、个人自由应受非常限制,军事官厅得不论昼夜侵搜家宅,得命代缴献军器、军火,得禁止刊行及集会。(关于戒严一项,可参考我国之《戒严法》。)

第四节 军民分治之原则

前述之戒严方法,维持秩序及警察之权,总之,军事官厅盖为一种非常方法,平时不能适用者也。至若平时,法治国家之军民官厅分立,分立云者,相对的分立也,军事官厅应隶于民政府也。盖军权为国家最重之权,拘束不严,乱必随之。兹就民治国家军民分治之原则述之,其大纲有五:一、统率军队名义属于元首,第实际总辖于陆海军部长。二、军队中有战斗员及非战斗员之别。战斗之事,军队司之,军政及检查之事,别有人员司之。三、军人之征调为民事官厅之职权,军事官厅不能直接征调,军官之养成别有军事学校,其任用、升迁之权完全属之民政府。四、军人与民人有别。军官、军士之征集,一遵法令之规定,一入军队之后,不能操作他项职业。军人有特别制服,须服从军纪,受军法机关之裁判。现役军人不能选举,不能当选。五、军队不能自动,调发之权属之文官,文官征调军队,须根据法令规定之场合,以文书行之。以上为民治国家军民分治之大纲,经无数经验而始成立者也。至如征兵方法与募兵方法何者为优,则视国民文化程度、法律组织为断。

第三章 公产

第一节 公产之性质

行政官厅执行公共事务,须有执行之方法,由是有人员(官吏),有货财(赋税),有产业。我国法令有官产、公产之分,二者之性质如何,法文无明白之规定。而《管理官产规则》第一条之规定,谓“国有之不动产及动产均为官产”。不动产及动产之待遇并无区别,其处分亦无严格的限制,缺陷实多。兹就学理上说明公产之性质,然后根据法国制度分别说明之。

凡产业属于行政官厅而具有特别制度者,皆为公产。其他皆为私产,与民法规定之私产待遇相同。公产之性质有四:一、属于行政官厅之产业 就此点言公产,则所有国家、地方之公共产业皆为公产,勿论其使用与否也。二、直接使用于公共事务之产业 直接使用与间接使用有别,如军队所驻之公有军营,为直接使用之公产,规定之法规为行政法。公有土地之租佃于民人垦种者为私产,其处分则准用民法之规定。性质既有不同,待遇当然有别。凡广义之公产皆具有上列二性质,准此以言公产,则道路、江河、公署、公立学校,军营之军械,公立图书馆之图书,公立博物馆之陈列品皆为公产。但学者又有狭义公产之说,又增加下列两项性质。三、使用之公共事务为重要事务。四、使用之公产为执有主要任务者。准此二义以言公产,则军营、学校、法廷无公产之第四项性质。盖此种事务因为重要事务,但未执有主要任务,而执有主要任务者,为军人、教员、法官,非公署也。根据此说以言公产,凡公有之枪炮、车马、图书、画像,总而言之,凡公有之动产皆非公产,惟道路、江河、海岸、港湾等不动产(不)〔为〕公产。

我国法令可取《管理官产规则》、《官产处分条例》等条文参考之,兹根据法国制度分公产为陆公产、海公产、河公产三项说明之。

第二节 陆公产

陆公产包括道路、桥梁而言,法国道路分为大道、小道,法令规定各有不同。(参考我国之《修治道路条例》及《施行细则》。)

大道分为国道及府道。国道之创修须经调查之后,以法律规定之。国道以广狭分为三等,以命令定之。至国道之废止或变更,程序亦同。国道修养经费由国库支出。国道之经营者,中央有公共工程部及桥路局,全国分为若干区,每区设技监,每府设技师。府道之兴废,府议会决定之,如须征用土地,须依法令用征用方法行之。修养经费由府担负之,各府别设府道技师。

大道有大道警察法,以保存大道为目的。违背此项法令之罪为大道违警罪,由府参事会判决罚金。

小道分为村道、里道、市道、村道,视其交通之关系分为三类。一、二类村道之兴废由府议会决定之,由国与府之技师修筑之。三类村道由府议会之常任委员会决定之,乡长修治之。如需征用已有建筑物之土地,亦须依法令用征用方法行之。经费由自治乡支出,如有不足,则有(一)直接税之附加捐,(二)徭役或其工值以为补助。村道之警察,由府知事依据法令以章程行之,违背村道之警章者,受违警罪之制裁,由初审厅判决罚金。

里道为未列等乡间、久已通行之小道,重要又逊于村道。里道之为乡公产,须经府议会之常任委员会之认知。

市道包括城市之街衢而言,其道路为国道、府道之延续道路,则列入大道,其他则为小道。街衢之兴废由市议会决定之,如需征用土地,亦依法令适用征用方法。市道之经费由市负担之。

国都道路之兴废用命令行之,独人建筑之道路,亦应遵守道路警察规则。

凡国道、府道、村道之兴筑,先由桥路局或府道技师豫先绘具界线总图,以命令或府令决定之。私人沾路建筑房屋者,须呈由府知事或市乡长之许可,并发给划界状。府知事或市、乡长对于道傍之私人建筑物,有强令修治或拆毁之权。

第三节 海公产

海公产包括领海、海岸以及沿岸之港湾而言,此项公产仅能供公共之使用,不能为私人之产业,与一切公产之性质相同。

领海为国土沿岸炮火线所达之海洋,其距离度经习惯及条约规定为三海里。但今日因炮火线之增加,有延长领海之建议。领海为国土之延续线,其间之业渔者仅限本国人。交战国战舰不得在中立国领海之中作战。至领海之起点,以海水所止最低之地为限。

海岸为公产,其起点以每年海潮最高之时所止最高之地为限,其间之防护工程,如灯台、礁志、信号,以及天然或人造之港湾,皆属公产。至海岸之界址,则由行政官厅根据天然形势划定之,与划定道路界址之方法有别。

海岸由海军区长保障之,海岸警察由海军区长及府知事指挥,海关吏及海上宪兵执行之。所有掘取沙泥,捞取海藻,须经行政官厅之核准,海岸之工程如建筑堤防标志,皆由行政官厅执行之。

沿岸船舶停留之所有海港,海港之类有三,曰军港,曰商港,曰渔港,皆为公产所有附属物,如堤岸、灯台、船渠亦同。

港之开拓须经法律,次要工程如港之修展亦须命令。建筑之费或由国家担负,或由地方及商会补助,或由商港局自筹(自治港)。

海港之中营业建设,如起重机、重量秤、货仓、船坞、引港等事物之兴设,关系者得营建之,但须经国家之允许。其营业期限及征收价格,亦须官厅核定。

海港有特别警察,所有海港之保存,船舶之出入,货物之起载,危险之免除,皆由府知事以府令执行之。各港设港官、港员执行港务,凡船舶之出入,须有引港员之引导,引港员为特许之营业。

第四节 川公产

川公产包括天然江河及人造运河而言,近代法治国家此项水道多属公产。顾我国之川流,因条约及习惯之关系,有两种特殊性质:(一)我国习惯承封建之遗制,出海川泽供天子、封君之私养,无所谓公有也。久之由人民之习用,由官业一变而为私业,故私人买卖契约,常有河心为界之字样。(参考六年四月财政部咨文。)近年官厅虽有限制之行为,但法律无明文之规定。(二)川流之性质既不分明,外国船舶之航行,因之遂无限制,举全国可以航行之,川流几尽成为国际自由航行之水道。

至若法治国家之川流多属公产,由行政官厅管理之。其间法律待遇固间有不同,如义大利国水道缺乏,则认定凡川流皆为公产,法国水道甚多,则仅规定可以航行之水道为公产,然其重视水道一也。兹根据法国制度说明如下。

法国分别水道为可以航行之川流及不能航行之川流,前者为公产,后者为私产。至运河既为航行之水道,当然成为公产。

可以航行之川流,划定之权属之行政官厅,但仅能划定其天然界限。上下流之界始于起航之点,终于川口,两岸之界则以水涨最高度为限。

此项川流之警察有三:一为保障警察。行政官厅应监视变更川流之一切行为,禁止掘取泥沙,插插倾投残物,占据河床,在川流附近开采石矿等事。二为航行警察。凡舟楫往来停泊,应守航行命令。三为渔业警察。可以航行川流之渔权属之国家,由国家赁于人民,并设有渔警、闸吏监察之。

此项川流之经营整顿,由国家执行之,其收入归之国家。如川流在城市之内,则收入归之市政公所。

沿岸居民有获得冲积地所有权之权利,有留缆道之义务。

运河或由行政官厅建筑之,或由私人建筑之,皆为公产。私人建筑运河,先与官厅订立契约,限定营业若干年,期满以运河归之官厅,其警察方法同前。

不能航行之川流河床,属之两岸业主,行政官厅自无划界之可言。但警察权属之行政官厅,盖河床虽属私人,而流水应归之公众也。

近代国家因水力之功用,对于飞泉、瀑布有法律之规定。法国新近立法,视此项“白煤”如同矿产,由国家承让经营之,定其期限,期满归公。

第五节 私产

国家执行公共事务,有公产,有私产。前者为行政官厅能管理不能处分之产业,后者为可以处分之产业。法学者对于此二种产业之区别,学说颇不一致。兹采用多数学者之说,已将公产之性质说明于前。其完全具有前述之性质者为公产,缺其一项者则为私产。兹就国家私产、地方私产、公务法人私产,根据法国制度说明于下。

一、国家私产

国家私产可别为使用之产业及不使用之产业。

私产之拨交使用,须以命令行之,至管理之权属于军事者,则归之陆军部,属于文事者则归之教育美术部。此类私产以房舍为多。

除上述私产之外,余皆为不使用之私产。质言之,由国家保管或经营之私产,此种产业除森林之保有具有特别理由外,其他土地之经营,由经济方面观之,实鲜有利于国家。盖国家经营私产,不外假手于文书纷繁之官司,于营业之进行洵无利益之可言。故今日私产最多之国如德、奥等国,皆以赁佃方法取其利。若再就国富言,国家之富在税源之丰,赋敛虽重,输将不难,是一国之富在人民之富,不在国家之富也。法国富国也,赋税最多而私产最少,英国信用充实之国也,竟无私产,是理财之道应处分此类不使用产业。

法国今日此类产业之仅存者,惟有已废之要塞、已废之国道、江河之新岛、海洋之潮积地、盐池、森林等项。

国家取得私产之方法,有有偿、无偿两种方法。无偿之取得,为无主之遗产、私人之遗赠。有偿之取得,为动产、不动产之购买。其大宗需用品之购买,如军需品及公工程用物之购买,别有法令规定。其购买方法,国家售卖私产,除特别法令别有规定外,其价值不满百万者,行政官厅得售卖之,价值超过此数,须经法律特许私产之交换,亦须法律特许。

二、地方私产

法国地方私产有府私产、乡私产之别。府私产最少,兹专述乡私产。

乡私产之类有三:一为使用之房舍,如小学、菜场、市场、屠场、博物馆、图书馆、戏园之类是也;二为经营之产业;三为公用之乡产,如土地、树木、牧场、沼泽之类是也。

乡私产之拨交使用,如拨为国家事务之处所,须以命令行之。使用期间逾十八年者,须经府知事之核准。普通拨用,只须乡议会之议决。乡私产之取得,亦有有偿、无偿两种方法。其售卖须经府知事之核准,其租赁须乡经议会之议决。

各乡有公共乡产,为一乡人共享用之产业。其享用方法,以乡章程规定之,乡议会得征收使用费。

三、公务法人之私产

法国此项法人,视其执行之公务,有国、府、乡之别。执行国家公务之法人,为学院、大学、专门学校、中学、国立博物馆、各种贮蓄所、商会、农会等机关。执行府公务之法人,为数甚少,仅有府贮蓄所、乞丐院、疯人院数种。有已执行乡公务之法人,有救济局、养济院、医院、小学、基金库等机关。此种法人规定颇为复杂,但其失用之性质有二,一皆为具有私产之机关,二皆受管辖官厅之监督。

第六节 征用

征用者,因公共之使用,或公共事务之使用,官厅收买必需之土地及建物之方法也。顾此项收买为强制的收买,普通法之保障既不适用,征用法应规定特别保障之方法,俾一方公共事务得以进行,一方私人利益亦得维护。我国亦有此项法规(《土地收用法》),但其保障不能充足,而条文亦未完全实行。所可幸者,今日我国施行公共工程之事甚少,尚不觉其搅民,将来设若公共事业发展,此项法规诚有修改之必要也。兹亦引据法国之《征用法》,用见法治国家保障人民利益之方法无微不至也。

(一)何人可以征用

关系此项问题,学者之说有二。德国学者以为,征用应以社会利益为准,则征用者不仅有权征用之官厅,其人民之建设公益事业者,亦得征用。此德国征用法及我国土地收用法之规定也。法国学者以为,征用应以公共利益为准,故法国征用法之规定,征用者惟限于国、府、乡等行政法人。

(二)何种产业可以征用

征用之物以不动产为限,所有不动产不分国家、私人,除公产外,皆可根据征用法征用之。有时得征用地腹,而不征用地面。

(三)何事可以征用

征用之事,法律颇难列举,而又不能任官厅之自由宣告。然法律应明订其原则,务以公共使用或公共事务使用为准。

(四)征用之程序

征用之程序有四:一、公用之宣告;二、以起业令指定征用之产业;三、如不能协议让渡时,则由司法官厅判决产业之转移;四、价值由评价会评定之,并交付之。分述于下。

(甲)大凡公共工程之兴,应以法令宣告。公用重要工程,以法律宣告之,次要工程以命令宣告之,但宣告之前,应先行调查。(乙)法令仅宣告工程之公用,至征用产业与否,为第二程序,如须征用土地或建物,应再事调查,绘具图册,交由特设之委员会或乡议会审核之。审核后陈述意见,由府知事发布起业令,指定应行征用之产业。(丙)起业令发布后,即与被征用者协议收买。如协议不成,则交由司法法院判决征用。法院接受通知后,先审核甲、乙两项法定程序已否举行,如已举行,然后判决征用,并一面公布,一面通知被征用者。判决之效力有二:一、被征用者之产业转移于征用者;二、被征用者解除一切负担,并领受赔偿。(丁)偿价由评价会评定之,每年由府议会指定选民若干,复由司法法院就其中指派十四人组织评价会,另指派法官一人为指导法官。评价会评定之价为决定的,不得附以条件。被征用产业之业主,但户、租户、押户各人之应得应分算之,评定之数不得少于征用者之给价,或多于被征用者之索价。评定之后,通知征用者付价起业。征用中被征用者有要求全部收用之权,征用之后,产业再行售出,被征用者有尽先购买之权。

第七节 公共工程

行政官厅所执行之公共工程,事关公共利益,法律应有特别规定。我国此项法规亦颇缺乏,兹亦采法国制度说明之。

公共工程云者,行政法人执行公共事务所为之建筑整理及保存之工程也。行政法人仅指国、府、乡及公务法人而言,私法人不得援其例。至行政法人,亦须其执行公共事务,如公产工程、道路工程、公署工程等工程,始为公共工程。若执行其私法人之事,如森林中开拓营业道路,乡之修理租赁、房舍,则不为公共工程。

行政官厅因公共利益执行公共工程,应适用一种特别法。此特别法一面规定私人为公益应牺牲其利益,是为前节所述之征用,一面规定因执行公共工程所订契约之程序及执行之方法。

公共工程契约之式有二,一种为包办契约,一种为承办契约,皆以公共工程之执行委之私人或公司。其异点则承办者受领工程费,而包办者对于公众之利用者征收使用费是也。例如私人建筑桥梁之征收通行税,为包办,建筑之工程师受领若干之工程费,则为承办。

除前述两种方法之外,官厅有时自执行,命其建筑师或工程师执行公共工程。

一、包办

公共工程之包办,为一种包办者执行公共工作而征收利用此项工作者使用费之契约也。法国之重要工程,如铁道、运河、电车、屠场、桥梁,海港城市中之水汽管,常用此种方法。

国家之工程视其重轻包办契约,以法律或命令批准之。府之工程,以府令批准之。乡之工程,乡长批准之。但视其重轻,须有命令或府令核准之必要。

包办契约之缔结,或用直接方法,即官厅与包办人直接协议是也。或用招标方法,由官厅就投标者之中,采其相宜者缔结契约是也。

包办人之权利,于包办时明订于说明书中。包办人无他种权利,其对于已执行之工程,不能移作别用。(例如电车公司未得官厅之允许,不能光力按济私人之类。)包办人对于其所作之工程,不能有所有权或享有权。(例如国家允许私人建筑铁道,仅限一定期间之营业,期满归公之类。)包办者对于第三者,有征收使用费之权,有征用土地之权,使用费以官厅核准之价格表为准。

包办人之义务,亦明订于说明书中。执行之期间应用之材料,应遵守说明书明订之条件。自工程完毕。至营业满限时之保存费用,由包办人负担之。期满时以工程完全移付官厅。其执行工程中所致之损害,应担负赔偿,营业中应缴纳一切租税。

包办契约终了之场合有五,一满期,二解约,三失权,四收回,五破产。

二、承办

承办为一种私人承办公共工程而受代价之契约。此项契约之订立,与普通契约之订立程序不同。官厅先有条件书、说明书之规定,然后以招标方法行之。招标方法之效用有二,一可使工程之价廉,二可免徇私之嫌疑也。至如投标者之能力及财力,更有保证之办法。投标者应一面呈验技术之保证书,一面应缴纳押款。

招标之程序有五:(甲)投标之前若干日,将招标官厅投标日时宣布,并以说明书供投标者之参考。(乙)招标所之组织视工程而异,国家工程由府知事与府参事会,或县知事及县议员二人组织之,乡工程由乡长与乡议员二人组织之。(丙)投标人投递标函及附件到所,由所审核后,宣示投标合格之人。(丁)标函当众宣示,并宣告何人得标。(戊)呈请上级官厅核准(工程总长或府知事)。

承办工程大致皆适用招标方法,但遇有下之三种情形,得以协议方法行之。即一、紧急时;二、费用不多;三、有特别情形,如铁道转运或购买专利品之类。但亦应遵守法令及条件书之规定。

我国关于公共工程之法令,可参考交通部直辖各路购料条例。

第二篇 附带事务

第一章 转运工业

第一节 铁道

附带事务云者,即私人经营不足,或尚未存在,而国家代为之事务也。其间有若干事务发展甚大,今竟无人反对国家经营或干涉者,如邮电事业,今日无人要求改归民办,矿业、林业之行政干涉,今日无人稍加非难,私人办理教育,固为多数人之主张,但无有建议完全废止国家教育者。本篇所列举之事务,皆为今日多数国家干涉或执行之事业。首述铁道者,因铁道为公共工程之一种,特继续前节之研究耳。

铁道制度关系经济学、商法、工法、国际法等学科,而关系行政法者尤重。盖无论一国之铁道政策如何,国家因土地之征用,营业之专利,以及国防、交通种种问题,国家有不能从事干涉者也。

铁道公办、私办问题,为今日经济学者聚讼之问题。其主张私办之说,以为民治国家注(东)〔重〕选举方法,不宜经营实业。若铁道归国家建筑,则将不重视工程之效益,而偏重选民之迎合。若铁道归国家经营,则官吏多而负担重,只有损失而无利益之可言。且官厅为文书式程序式,积习重重,浪费不惜之机关,尤与营业不相宜云。

主张公办之说,以为前述之弊固为公营业所不免,但铁道(一)为一种重大营业,影响经济、社会、政治方面甚大,不可以经营之权付之私人,付之大资本家;(二)铁道关系国防甚重,动员之迟速,全在此项交通之运用;(三)近日国家国库需要日增,与其增加赋说,不若取之于获利之公营业。德国铁道每年供给预算者不下七百兆元,亦一理财之一道,似不宜因噎废食云。

前述之二说各具有理由,但就现行制度言,英美为私人办理铁道之国,德、奥、比、荷、俄、义、瑞士、日本为铁道公营业之国,两种制度成效皆甚著明,可见公办、私办为一种适合问题。我国现行之制为一种折衷制度,虽无具体的法令之规定,(可参考各路合同及《民业铁路法》。)而事实上公办、私办并用也。法国制度亦有折衷办法,其铁道有包办、自办两种,除于公共工程一节已说明其性质外,略述于下。

法国私人得根据商法组织公司,建筑铁道,设董事会。管理之局长隶于董事会,局长之下设路务、车务、营业三处,铁道人员之任命及选举,国家不加干涉。

公司包办时应遵守说明书之规定,于技术、会计、营业三方面受国家之监督。铁道兴筑须经工程部长之核准,轨道及车站之位置由部核定之。每年计会受部之稽核。铁道公司发行债券,须经部核准。行车时间表及价目表,亦须呈现核定。

国有铁路局之组织与私人公司同,惟无董事会,直接受工程部,间接受国会之监督。其府、乡所办之次要铁道,皆适用公共工程法令之规定。

铁道有保存警察,如铁道有地役,违者有罚金。又有交通警察,如毁坏铁道,放弃职守,有重罪之制裁。

第二节 航业

航行有内河航行、外海航行及空中航行之别,皆为今日国家法令干涉之事项。

内河航行,关于江河运过等公产由国家设备之,以供公共之使用。航行者应取得航行证书,船舶应受检验,航行中应遵守法令之规定,此一般国家之制度也。

我国对于水利之组织甚多,内务部有土木司,全国有水利局,各省有水利委员会,地方亦有河务局、塘工局等机关。且因条约之拘束,或特设机关(如《辛丑条约》修治黄浦河道局之类),或许外人整顿(如光绪二十八年《中英商约》五款规定之类),但实际上机关多而事务少。至若水上警察,虽有水上警察厅之制设,但船业警察多操之海关理船厅(参考光绪年间《奏定内港行轮章程》及海关理船厅各项章程)。

外海航行,航行者亦须领取航行证书。我国航行者应领之证书分为三种:(甲)外海证书;(乙)沿海证书;(丙)江湖证书。领有证书者始能航行(参考《商船职员证书施行细则》)。轮船航行须先在交通部注册,然后由海关验明,发给船牌(参考《轮船注册暂行章程》)。外国商船所纳船钞之课额载在条约,本国商船有奖励之规定(参考《航业奖励条例》)。经营航业者得组织公会,以图航业之发展(参考《航业公会暂行章程》)。

空中航行及转运,今日逐渐发达,各国多有特设机关,法令亦有特别规定及特别奖金。我国今日亦有特设之组织,但组织多而事业少,法令亦甚缺乏云。

第三节 书信之转运

书信转运之法,我国发明最早,古有置邮传命之说,汉以后有驿站之制,特仅为传递文书之官邮,私人不能使用也。宋元以后,私人始有信局之设。我国旧制,人民有转运私人书信之营业自由也。至清光绪二十二年,又有国立邮政机关之设置。其设置之初,专为外人利便书信之递达,故以海关总税务司总理其事。嗣后邮政发达,遂一变而为国家经营之事业。清末始与海关脱离,而隶于邮传部。至民国十年《邮政条例》颁布后,始定为国家专营之事业(《邮政条例》一条),私人不得经营此项事业(同五条及二十七条)。

今日邮政虽非国家之主要事务,但其发达之速,几有成为主要事务之势。考其发达之原因有三:(一)利用新交通方法转运书信,前此传递无定时之弊,今皆无之。(二)因邮票之发明,运费减轻,而价格遂归一律。(三)世界邮会成立,各国间邮件转运之价格一致,国际邮件转运之障碍遂以减除。书信之转运,就其法的性质言,构成一种寄信人与邮局之契约。但邮局于普通书信之遗失,或迟递不负责任。惟对于挂号之件,负相对责任(同二十三条及二十四条)。至邮费定率,以邮政章程定之(六条)。其在外国,多以命令公布,盖以其为管理行为,非命令行为,故因邮政提起之诉讼为司法诉讼,非行政诉讼。但亦有因邮费定率关系财政,而以法律公布者。

今日邮局遍布于各地,立法者因其利便,有以非邮政事业交由邮局兼营者。我国法定此项事业大致有三:一汇兑,二包裹,三储金(同第四条,并参考《邮政储金条例》)。外国制度有兼理长期债票,付息发给渔证等事者(比国),有兼为死伤保险库、养老恤金库、订购书报所者(法国),有兼为劳动介绍所者(卢森堡国),有兼为存款银行者(奥匈等国),但此种营业非国家之专业也(参考一九二〇年《国际邮政公约》及附订之各项协约)。

由电流之传递,近代又有电信、电话事业。我国之电信、电话,不论有线、无线,法定为国家专营事业(《电信条例》一条)。私人经政府之许可,得设电线(同第三条有列举之规定)。但今日事实上,电话业海线、无线电台多有为外人经营者。国家设置电线,不论经过何地,得择便建设。但因妨害他人之权利,经彼害者之请求,应由政府给以相当之赔偿。

第二章 实业中之行政干涉

第一节 矿业

矿业法规应注重之事有三:一、决定矿权制度;二、规定采矿者与地面业主之关系;三、规定采矿必需之警察方法。我国此项法规较为完备,其主要法规有《矿业条例》、《矿业保安规则》等条文。

矿业之必须有行政干涉者,其理由有四:一、所有制造工业皆仰给于矿业;二、矿业既关系公共利益,应使地腹之利源开辟;三、已开辟者不应使私人垄断,未开辟者不应放弃为无用之宝藏;四、采矿有特别危险,应有特别监督之方法。

今日各国之立法关系,于矿权之解决规定不一,其制度之殊异者有三:

一、附有制。地面与地腹之所有权判别为二,但立法者以地腹权由附属之关系归之地面业主,此英美等国之制也。此制之弊有二:夫农业固以分地而耕为有利,但矿业则以合脉开采为有益,若以矿权归之地面业主,是使矿脉分割,其弊一。地面业主之财力及技术不能尽为采矿之人,是无异以矿产属之于不能开采之人,其弊二。

二、国有制。地腹为无主之物,顾无主之物例应属之国家,国家应自行开采,或特许私人为有期限之开采。此制鲁普士、日本等国采用之。此制亦有二弊:一、采矿为一种工业,顾工业应具有自动精神及自由竞争,国家采矿必无此利。二、国家采矿难免不以理财聚敛为目的,或反乎是而为无益之开采,徒使国家增加负担。

三、占有制。地腹不属之地面业主,亦不属之国家,只认定为无主之物。何人发现,即获法得所有权,此西班牙及南美各国之制也。此种制度以发见与占有混为一事,与法理不合。在矿业不发达之国,固不妨以为鼓励采矿之法,第发见矿产者不尽能开采也,其弊与以地腹属之地面业主者相同。

我国之矿业制度,昔亦以矿地属之国家,今日则采用一种折衷制度。据现行矿业条例之规定,分矿为三类:第一类为金属及宝石矿,以呈请在先者为取得矿产权者,此与第三制相近。第二类为水晶、石棉、泥炭之类,地面业主有优先取得权,此与第一制相近。第三类为石矿之类,属之地面业主,此亦与第一制相近。

至食盐及煤油则归国家专办,此与第二制相类。(矿质之详细的列举,均见《矿业条例》第六条。)

凡欲采矿者,须呈请该管官署转呈农商部核准注册(二十八条)。取得矿业权者,限于中国人民及依法成立之法人(三条)。有约国外国人亦得与中国人合股取得矿业权,但外股不得逾十分之五(四条)。取得矿业权者处受条例第四十六条之制限,如限期开工纳矿税之类,否则取消其矿业权。

采矿者对于地面业主应纳租金或付偿金,其根据条例第五十七条之规定,使用他人之土地时,以协商方法定之。但设置交通时,能否适用土地收用法第一条之规定,法无明文(参考《条例》第四章)。

采矿者对于国家应纳矿区税、矿产税两种矿税(参考《条例》第四章)。

采矿者对于矿工,应按期发薪并给医药等费(参考《条例》第五章)。至若贮蓄金、养老金、抚恤金等办法,则由厂主拟订,呈请行政官署核准(参考《暂行工厂通则》)。其他矿工待遇方法,应遵守《矿工待遇规则》之规定。

矿业公司得请设矿业警察(参考《矿业警察组织条例》)。国家对于矿中之技术工作、设备、灾变,有特别警察规定(参考《矿业保安规则》)。

第二节 商业之干涉

国家今日干涉商业法令甚多,除商法别有研究外,兹所述者,国家经营商业之事及所设明悉商业状况之机关。

商业为私人之营业,国家不应代为经营,然今昔不乏国家经商之例。我国历史中最著之例,一为汉之均输,一为宋之市易。

均输谓民当输入官者,皆令输其地土所饶。京师置平准署,都受天下委输,郡国置均输官而相灌输。

宋代设市易官凡货之可市及滞于民而不售者,平其价市之。复遣官四出贩物,并以物货至诸路贸易。

今代国家亦有专利之营业,如前述之邮电及烟酒、火药之属,其目的或为谋监察之便利,或为筹国库之收入,然其营业究竟有限也。

当欧洲大战之中,因货物来源之减少,又有非常之制限。或定其价格,或限其销费,并由国家专输入糖、面、煤等物,此亦一时之权宜方法,非永久制度也。

各国所设之明悉商业状况机关,中央设有专部,驻外设有专员,国内外亦有商会之设置。我国制度亦大致相同,各地方省会及大商埠设总商会(《商会法》三条),各地行政长官驻地及工商业繁盛之地设商会(四条),旅外侨民居留地亦得设商会(《商会法施行细则》十五条)。商会皆为法人(二条),其职员有会长、副会长、会董,皆由选举,均以二年为任期(第四章)。凡商会之设置,须依据《商会法》第五条之规定,呈由地方最高行政长官,咨陈农商部核准。商会之区域,即以行政区域为区域,但一区域中,得设两商会,或跨连两区域特设一商会(四条二项)。

商会之职务,据《商会法》十六、十七条之规定如下:(一)筹议工商业改良事项。(二)关于工商业法规之制定、修改、废止,及与工商业有利害关系事项,得陈述其意见。(三)关于工商业事项,答复中央或地方行政长官之调查或咨询。(四)调查工商业之状况及统计。(五)受工商业者之委托,调查工商业事项,或证明其商品之产地及价格。(六)因赛会得征集工商物品。(七)因关系人之请求,调处工商业者之争议。(八)关于市面恐慌等事,有维持及请求地方行政长官维持之责任。(九)得设立商品陈列所、工商学校或其他关于工商之公共事业,但须经部核准。(十)总商会因各商会之请求,得调处商会间之争议。(十一)总商会于中央或地方行政长官委托之事件,有必要时得商同各商会处理之。

第三节 农林

比较各种实业中,国家之干涉最少者莫逾于农业,国家之职务只在奖励提倡保护而已。我国农政机关,中央有农商部之农林司及畜牧司,地方设实业厅及农会。

农会省、县、市、乡设之,职员由会员选举,其职务在提议、答复、咨询救济荒歉,设置农产陈列所补习学校(参考《农会暂行规程》)。

国家对于农业之提倡,设有农业学校、农产品评会、蚕桑改良会,种畜、水产、林业、棉业、茶业、糖业、农事等试验场(参考各种试验场章程)。对于私人之奖励,有植棉、制糖、牧羊奖励条例,造林奖励条例等规定。对于农业之保护,除森林别有规定外,兽疫法尚未颁行,水利亦未事整顿。

林业关系气候、卫生、水利、国防,故国家干涉较多。按据《森林法》之规定,森林之类有三,一为国有林,二为公有林,三为私有林(一条)。此外国有公有、私有之森林,经官厅认为有水利、卫生等性质者,得编为保安林(六条)。公有、私有森林编入后,得受赔偿(七条)。本国私人得领官荒山地造林(十二条)。我国之国有林以东三省为富,特设有林务局经营保管之(参考《林务局章程》)。人民亦得请求发放,但仅限于林木(《东三省国有林发放规则》一条)。至国有荒地,如江海、山林,新涨及旧废无主,未经开垦之地之承垦,别有国有等等地承垦条例之规定。

人民狩猎须经警察官署核准,发给狩猎证书(《狩猎法》二条)。人民业渔亦须领取证书(《公海渔船检查规则》十三条),各县渔民、渔商得设渔会(《渔会暂行章程》)。

第三章 教育及美术

第一节 教育自由及教育行政

教育为国民求知识、谋生计之方法,国家因下述之理由,有不能不干涉者也。

今日社会,人民须具有不可缺之常识,苟无常识,即与残废者无殊。职是之故。国家不能以子弟失学之自由放任于家长也。第学问无穷,而家长之资力不等,势难强其子弟受完备之教育。所以今代国家干涉教育,惟初级教育始有强迫之性质。

今代教育,国家固不能视为专办事业,顾教育场所之监察,教育人员之能力及品行之检定,学校卫生之检查,皆为国家之主要事务也。

教育事业非财力充足、权限重大者不办,为国家始具有此种能力,是国家之职务不特干涉教育事业,且进而举办之,用谋国民之进步及发展。是以今代文明国家,多以教育国家自居,而德国学者且主张文化之发展为国家目的之一也。

准是以观,国家举办教育,为今代国家所认为必要之职务。但公的教育非必为普的教育或真的教育也,由是又有教育自由问题发生焉。此种问题解决甚难,公的教育如附有信仰,则教育自由之义乃为解除信仰之别名。若公的教育为解除信仰,则教育自由之义或为保障信仰之借口。教育自由云者,盖为一种视国家时代而异之问题也。

我国今日教育状况,就统计言,国立、公立学校固超(国)〔过〕私立学校,但私立学校如包括官厅所不能干涉之一切教会学校而言,国立、公立学校之势容或不足与之抗衡也。若就信仰一端言,外国教会无设置多数学校之必要。再就教育自由言,此种学校之教育自由,为一切学校所不能及。吾人研究中国行政法规,处处涉及外国人特殊权力问题,即教育亦不能免,良可慨矣。

我国教育行政机关,中央有教育部之设置,部中分设普通教育、专门教育、社会教育三司,执行全国教育行政事务(参考教育部官制)。

各省区设有教育厅,执行全省教育行政事务(参考《教育厅暂行条例》)。各县设教育局,执行全县教育行政事务。教育局设董事会,董事由县参事会选举之。全县市乡由教育局酌划学区,每区设教育委员一人,办理本学区教育事项(参考《县教育局规程》)。特别市亦设教育局及董事会(参考《特别市教育局规程》)。各省区县,区设教育会,以为研究教育事项、发展地方教育机关,其职权惟能建议于教育官厅,或处理教育官厅委任事项,此外不得干涉教育行政及教育以外之事(参考《教育会规程》)。

第二节 普通教育

普通教育包含初等、中等教育而言。初等教育分为初、高两级,其间义务教育定为四年义务教育,入学年龄各省区得依地方情形自定之(《学校系统改革令》)。

小学儿童就学,年龄自满六岁至满十三岁止。儿童达学龄之日后,其父母或其监护人有使就学之义务。儿童就学之方法,或就学于区之初等学校,或经区董之认可,得令其在家庭或他处肄习。初等学校之教科,区董或试验之,儿童残废,或病弱,或贫困,得免除或展缓就学之义务(《国民学校令》)。

前之所述为法定义务教育之办法,但我国乏户籍之调查,施行颇不易也。义务教育之主要性质,在就学者之免费,免费始能普及。据《国民学校令》第四十五条之规定,区立国民学校不征收学费,但视地方特别情形,经县知事之认可,得征收之。是以今日之初级小学,大多数为征收学费之教育,欲其普及甚难也。

再者,小学之普及须使信仰中立。一国之中,信仰不一致,如学校偏重一种信仰,即不免反对他种信仰。小学教育应对于一切宗教信仰表示中立,此亦义务教育推行必具之条件。我国今日公立小学,此弊绝少,然教会学校中尚有读经等科目,教育行政官厅因外人之特殊地位,亦鲜所干涉也。

初等教育之场所,为初级小学校及高级小学校。初级小学校自治区设置之,私立初小之设置,须经县知事之认可,并受县知事之监督。公立初小之经费,由自治区负担之,不足时由县补助之(参考《国民小学校令》)。

高级小学定为县立,经费由县支给之,各自治区亦得设立之。私人设立之高小,须县知事之认可(参考《高等小学校令》)。

小学教员之任用,须在国省立之师范学校毕业,或经各省区之小学教员检定委员会检定合格,得有许可状者,两种人任用之(参考《检定小学教员规程》)。小学教员之惩戒处分,为训诫、减俸、免职三事,由县知事执行之。

中等教育由中学校及同等之师范学校及职业学校教授之。中学校分为初、高两级,由省设立之,以省经费支给之。各县亦得设立县立中学校,私人亦得设立之。凡中学校之设立、变更、废止,须经教育部认可。中学教员以经检定委员会认为合格者充之(参考《中学校令》)。

第三节 高等教育

高等教育由大学及专门学校教授之。旧制大学与专门有别,自十一年《学校系统改革令》颁布之后,此二种学校年限相同者,待遇亦同。今日大学组织之根据,为《国立大学校条例》(十三年二月公布)。

我国今日大学之缺陷有二:一、大学无联络。查《学校系统改革令》二十一项之规定,大学设数科或一科,均可与外国大学联络,制不同课程,自不免为组织所局限。二、大学无自治能力。国立大学无确定之经费,又与外国大学之有基金,兼受市社私人之赠与者不同。此我国高等教育所不能发展之原因也。

国立大学设校长一人总辖校务,由教育总长聘任之(《大学条例》十一条)。大学得设董事会。审议学校进行计划及预算、决算暨其他重要事项(十三条)。大学设评议会,评议学校内部组织及各项章程暨其他重要事项,以校长及正教授、教授互选若干人组织之(十四条)。各科各学系及大学院各设主任一人,由正教授或教授兼任之(十五条)。大学设教务会议,审议学则及关于全校教学训育事项,由各科系院之主任组织之(十六条)。大学各科系院各设教授会,规划课程及其进行事宜,各以本科系之正教授教授组织之(十七条)。

大学设正教授、教授、讲师,由校长延聘之(十二条)。教授及助教之延聘,以一年为试教时期,期满若双方同意,得订立长期契约(《国立大学职员任用及俸薪规程》四项)。除讲师外,凡教员不得兼他处职务(同六项)。

大学分科为文、理、法、酱、农、工、商等科(《大学条例》二条),各科分设各学系(四条)。

私立大学之设立,应呈请教育部认可(《私立大学规程》一条)。此外应参照《大学条例》办理《大学条例附则》二条)。

依旧制所设之专门学校有三:一为国立者,由教育部管辖之;一为公立者,由各地方设立之;一为私立者,由私人或私法人设立之。公立、私立之专门学校之设立、变更、废止,均须呈报教育总长,得其认可。专门学校之种类,有法政、医学、药学、农业、工业、商业、美术、音乐、商船、外国语等类(《专门学校令》)。

第四节 美术

本节应研究之事有三,一为美术教育,二为美术品之保存,三为美术之奖励。

关于美术教育一项,国立之美术学校现已停办,私人所设之美术学校甚少,然皆偏重绘画一科,此外若建筑、雕刻、音乐等科,尚付缺如。

关于美术品保存之事有三,一为博物馆之设置,二为营造物之保存,三为古物之保存。第一事我国尚在萌芽。仅有古物陈列所、历史博物馆数处。第二事,《管理官产规则》亦未规定保存之法。第三事,内务部订有《保存古物暂行办法》,据内务部所订之《古物调查表说明书》,应保存之古物分为建筑、遗迹、碑碣、金石、陶器、植物、文玩、武装、服饰、雕刻、礼器、杂物十二项。至若古物之如何检定,私有占物关系国粹者如何收买古物,出口如何限制,地藏古物如何发掘,现皆无法文之规定。

关于美术奖励之法有三:一为国立工厂之设置;二为设展览会,给补助金、研究费、调查费,购美术作品等奖励方法;三为设置公共娱乐场所,如国立、市立戏园之类。我国陶瓷,著名于世界之美术也,无公立研究之场所及制造之工厂。美术作品之展览,私人间有举办者,然国家从未奖进,至戏园仅有私人之营业,有通俗教育研究会略事提倡而已,并无如外国之国立或市立之戏园或音乐馆。

第四章 预防及救济

第一节 官吏恤金

预防事业为全国利害所关,不事预防者必致贫困,贫困者必求救济。救济者无论为国家或私人,救济之资无论出于赋税或捐赠,然其为社会之负累一也。减轻此种负累,亦为公共利益之所关。职是之故,国家不能忽视预防事业。且有人主张列预防事业为国家主要事务之一者。顾此种预防之必要,非为普及的,其不事预防者,幸为少数之人,是以今日国家立法,仅有类别之干涉,无普及之规定,如官吏预防法、劳动者预防法之类是也。又设有种种预防机关,以便利贮蓄,如受国家补助之贮蓄所,受国家监督之私立贮蓄银行及互助会之类是也。分述于下。

官吏之恤金,昔日为君主之私恩,无一定之标准,今日则为国家之负债,有法令可依。据今日各国之官吏预防法令,官吏受恤多具有两种条件,一为年俸之部分扣留,二为在职法定年限期满。我国之恤金令,无如俸之条件。

据《文官恤金令》之规定,恤金之类有三:一、终身恤金;二、一次恤金;三、遗于恤金(一条)。文官在职满十年以上,年满六十岁以上,自请免官者,或因身体衰弱、残废不胜职务者,得受终身恤金(二条)。其在职未满十年,因公受伤身体残废不胜职务者,或因公受病身体残废,或精神丧失不胜职务者,亦得受终身恤金(三条)。终身恤金之定领为六十分之十,满十年后,每增一年,递加退职时俸给之六十分之一。第三条之退职者,得增给退职时俸给十分之五(四条)。

文官在职满一年以上退职者。得于其退职时一月俸额之范围以内,给以一次恤金。其后每增一年,加给退职时月俸十分之二(十五条)。

文官在职满十年以上,或受终身恤金退职死亡者,得于死亡者应受终身恤金二分之一范围以内,给以遗族恤金(十六条)。其在职未满十年,因公受伤、受病退职后死亡者,得于第三条之终身恤金,并增给恤金三分之二范围以内,给以还族恤金(十七条)。应受恤金之顺序为:一子,二妻,三孙,四父母,五祖父母,六同父母兄弟,七同父母兄弟之子(十九条)。恤金支给至遗族成年或死亡时止(二十条)。

文官在职半年以上,未满十年又无第十七条情事之死亡者,给予还族一次恤金,给予方法与十五条同(二十三条)。

军人恤金有《陆军平时恤赏暂行简章》、《战时陆军恤赏简章》等规定,有一次恤金、遗族恤金、每年恤金等项,依附订之恤赏表所定之额给予之。

第二节 劳动者之救恤

今日实业发达,劳动者既为社会生利之人,其生计问题如最低工资、劳动时间及工作安宁等问题之筹谋,亦为今代国家任务之一。本节仅述安宁问题,易词言之,劳动者预防问题。

劳动安宁云者,即保障劳动者不为病老死残、广灾害、休业等事所窘是已。保障之法有二,或事先为之预防,或事后为之补救。但此二法皆非劳动者所能自谋者,势不能不求助于厂主。顾厂主又不尽为乐于救恤劳动者之人,由是国家不能不出而干涉。此今代国家所以有社会法规,质言之,劳动法规之订立也。

今日劳动法规之较完备者,为德国之《劳动法典》。其内容为病、灾、老预防三事,法典规定之。大概关于病痛者,如病不过十三星期,厂主担任保险费三之一,劳动者三之二。关于养老及残废者之保险费,厂主及劳动者各任一半,其不足者由国家每年补助五十马克。关于灾害之保险费,完全由厂主担负之。此法实行后,每年分配之救恤费约八百兆马克,病伤残老受救恤者不下七百万人。此外尚有休业及死亡保险二问题尚难解决。盖前一问题解决甚难,后一问题负担太重,颇难干涉也。德国《劳动法典》虽有此缺陷,然尚不失为今日最进步之规定。兹再就各国法制分述于下。

一、病之救恤

病之救恤为今日组织中较为完备者,救恤之法为结会互助方法。会员每月缴少数之会费,病时由会中担任会员病中之医药费、病中养赡费,死后丧葬费及少数之孤寡救济费,且有担负会员之养老费者。此种结会,以法国之互助会(Societe de secours mutnel)、英国之友谊会(friendly societies)为最著名。

二、灾之救恤

劳动中设有意外之灾,使劳动者残废无能,应由何人负责,关于此项问题解决之法,今日立法,皆偏于厂主负责一方面,视劳动者无能之限度,为暂时或永久,部分或全部,生存或死亡,分别给予恤金。厂主事先应预为保险,此项保险有为强制的,德国立法是已,有为自由的,法国立法是已。

三、老之救恤

劳动者老年救恤方法,比较今日立法解决之法,大致有三:一为德国制,劳动者须缴纳一千二百星期之保险费,厂主所纳亦同,另由国家补助若干。二为比国制,劳动者加入互助会者,国家始补助之。三为英国制,劳动者老年由国家给予救恤金,每星期至多不过五先令。此三制互有得失。德国制虽能普及,然增加劳动者及厂主之负累。比国制未能普及,英国制乃救济而非预防。

四、早死之救恤

此项救恤费,劳动者及国家皆难完全负担。除因灾害致死,保险费由厂主负担外,各国救恤之法,德国有少数之救恤费,英美有少数之保险金。

五、休业之救恤

劳动者不能终年劳动,有时受休业之妨碍焉。现在救济之法有二,一为预防,一为补救,然皆不能完全排除此种妨碍也。

预防之法为介绍工作。此类介绍所有为私人设置者,有为市乡设置者,比较此两种介绍方法,自以后者为优。但现在工会又有介绍工作,经由工会之主张,此法当然不利厂主。由是又有厂主介绍所之设立,此即今日所谓之汉堡(Hamburg)制度也。但此法又为工会所反对,由是又有折衷方法,厂主及工人各推选若干人而主之,以中立者一人组织介绍所,经费拨自市乡,而受市乡之监督。此法为今日德国盛行之法,今日介绍工作方法虽多,然尝求过于供,似乎不能不别筹补救之法。

补救之法为保险方法。此种保险,私人公司当然不愿经营,惟国家市乡始能执行,但困难亦复不少。瑞士之圣伽耳城(Saint gall)曾施行强迫保险制,然不及二年,因损失过巨而停办。此外瑞士及德国有数城市,施行自由保险制,成绩较佳。其国家经营此项保险者,惟英国。其法厂主及工人每星期各缴保险费若干,复由国家担负三分之一,休业时不过十五星期者,工人每日得领取一先令之养给费,但以官立之介绍所(Labour Exehange)不能介绍工作者为限。此外又有比国之岗城(gand)制度,休业补助费由市担任之,交则一休业金分配机关俵散之。此法各国城市多采用之,然为数甚微,其补救亦有限也。

第三节 便利预防之机关

今日公、私立预防机关为数甚多,兹仅述其重要者。预防机关之最普及者为储蓄所,即英国人所称之Saving Bank是已。其性质在为储蓄者保存储金,不在为资本家生殖财货。昔日大致为私人或市乡所设置,今日大多数国家有国立储蓄所,由邮政总分局经理之。我国自民国七年来,已采用此法。(参考七年《邮政储金条例》及八年《施行细则》。)储金为有限制的,每人不得过二千元,公益团体不过三千元(《条例》二条)。储金之存入及支取,均以储金簿为凭(《条例》三条)。邮政储金除现金外,得以邮票行之(条例四条)。储金利息现定为周年五厘(《细则》二十九条)。邮政储金须以妥实方法运用生息,不得移作别用。关于储金运用生息一切事宜,由储金监理会决之(《条例》十一条、十二条,《邮政储金监理会办事规则》五条)。

储蓄所重要之保障,在储金保存反运用之安全。我国法定方法,关于此节,权在储金监理会。但外国制度多有以法文明定保障之方法者。考法国法律之规定,凡公、私储蓄所之储金,应以购买公债,是以保障之责完全委之国家。此法保障虽较确实,然储金不能运用也。义大利之法似较妥善,其法以储金用作土地或农业贷金,储金利息甚微,贷金利息亦轻,颇有裨于农业也。

储金所以外之预防机关有互助会,为私人之组合,会员月出储金若干,限定若干年月分取本金或利息。此会欧美盛行,且兼其他预防作用。我国此种组合发达虽早,然纯为私人之自由组合,法令既无干涉,本身亦无发展。

类于储蓄机关者,又有销费合作公司,虽非直接储蓄之机关,然有间接储蓄之效用,我国尚少此种组合。

此外,预防机关散见前节,兹不赘述。

第四节 救济事业

预防事业组织无论如何完备,一国之内,尚不少贫乏之人,非救济不足以自存也。此种贫困之人,或因老弱残废,或因不能工作,或工资不能自给,或不愿工作,流为流氓、乞丐,社会皆不能听其无告。救济之法,昔日有慈善布施事业。顾布施为私人事业,贫乏者不能偏受其惠也,由是有公的救济,以社会之救济代私人之善举,订立法制,设置机关,特筹经费,而以此种事业列为国家或地方之公共事务焉。

今日救济事业组织,最完备者莫逾英国。全国分为六百五十三济贫组合,每组合中选举一保卫会为执行机关。其经费以上地特税充之,每年二千数百万磅。凡自治区中皆设贫民习艺所,容纳贫民。法国之救济组织,即以市乡为本位,经费地方任之,不足则由国家补助之。合计每年公私救济之费,每年不下千兆佛郎。观此二例,可见今日救济事业之重要矣。

我国此项事业,今尚在私人慈善事业时代,距社会救济时代尚远也。

比较今日各国之救济行政,下列之五种事业,各地方大致已经设置。即(一)孤儿及弃儿之养育院;(二)疯人院;(三)施医病院或施医官医;(四)老人及残疾之养济所;(英国立法,老人七十岁以上,贫乏者每星期领取五先令养赡金。丹麦及纽雪仑之立法亦同。法国立法,老人年达七十岁以上,及不论年岁之残废人,贫乏者每年得领取六十佛郎至三百六十佛郎之养赡金。)(五)乞丐院是已。