第13章 抵押权概述

一、抵押权的概念和特征

抵押权，是债权人对于债务人或者第三人提供的担保债的履行的不动产及其他财产不转移占有，在债务人不履行债务时，可以用该财产的价值（折价或者以拍卖、变卖该财产的价款）优先受偿的权利。在抵押权关系中，享有抵押权的债权人称为抵押权人；提供担保财产的债务人或第三人，称为抵押人；抵押人提供的担保财产，称为抵押物或抵押财产。

从古代罗马市民法到现代欧洲大陆民法，抵押权都是与质权相区别的一类担保物权：抵押权是以不移转占有的不动产作为履行债务保证的担保物权；而以移转占有的动产或权利作为履行债务保证的，则称之为质权。但是，在俄罗斯则创造了另一种立法例。从苏俄1922年《民法典》到现在的《俄罗斯联邦民法典》，都没有再区分抵押权与质权，而是把二者合并起来，统称为抵押权。按照这种立法例，抵押权的标的物可以是包括不动产、动产和财产权利在内的任何财产；抵押权设定，除法律规定不移转财产占有者外，其他财产抵押可以由当事人约定移转占有或不移转占有；约定不移转占有的动产抵押，抵押权人可以在抵押物上打上抵押标记或者在抵押人处将抵押物封存。

在抵押权的立法体例上，《民法通则》采取的是仿俄的立法例。《民法通则》没有规定质权，仅规定了抵押权。1995年制定的《担保法》则改采了传统民法的立法例，对抵押权与质权分别作了规定，从而也形成了较为科学的抵押概念和制度。《物权法》仍然对抵押权与质权分别作了规定。抵押权的特征：

（一）抵押权是一种物权

抵押权虽然具有债权的属性，但仍然属于物权的范围。一方面，抵押权人对抵押人提供抵押的特定财产享有支配权，抵押物虽不移转占有，但抵押权人可以支配抵押物的价值，即使抵押人转让抵押物的所有权，抵押权也不因此而受到影响。如果在抵押期间，抵押物发生毁损灭失，抵押物将发生物上代位，抵押权的效力及于抵押物变价后的价值。另一方面，抵押权人享有优先受偿的权利。也就是说，当抵押权与普通债权并存时，抵押权人要优先于普通债权人而受偿。如果同一物上设定了数个抵押权，则先设定的抵押权要优先于后设定的抵押权。此外，在抵押财产受到他人不法侵害时，抵押权人可以基于抵押请求权除去妨害。这些特点都表明抵押权是一种物权。

（二）抵押权是一种担保物权

抵押权是以担保债权为目的，即以确保债务的履行为目的的物权。抵押权的产生与存在必须以一定的债权关系的发生与存在为前提和基础，没有所担保的债权，就不能成立抵押权。抵押权既不能与其所担保的债权相分离而单独转让，也不能与其所担保的债权相分离而作为另一个债的担保。抵押权设定的目的就在于确保主债务的履行。

（三）抵押权是在债务人或第三人的财产上所设定的物权

抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权，债权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。抵押权制度发展之初，仅能在不动产上设定之，而在动产上设定的是质权。因为在早期社会，不动产的价值通常大于动产，移转对不动产的占有往往影响所有权人对该不动产的使用、收益。然而，现代社会生活中许多动产在价值上远远大于不动产，为更有效地保障债权的实现，法律也允许在一些特定的动产之上设定抵押权。《物权法》第180条第l款第4、5、6项允许以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、正在建造的航空器设定抵押权。至于可以作为抵押权客体的权利，主要是指所有权之外的不动产物权或者特许物权。[78]

（四）抵押权是不移转标的物占有的担保物权

所谓不移转占有，是指抵押权设定后，抵押物仍留在抵押人手中，由抵押人继续占有抵押物。不移转占有是抵押权与质权的重要区别。由于抵押的设定不移转占有，抵押人能够继续占有和使用抵押财产，从而使物的使用价值得到充分发挥。由于抵押权的设定不需要移转占有，因此，抵押权不能采用占有移转的公示方法，而必须采用登记或其他方法进行公示。这也决定了在实践中抵押的标的主要为不动产而非动产。

（五）抵押权是以抵押财产的变价而优先受偿的权利

所谓优先受偿，是指债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权的优先受偿性是抵押权作为担保物权的重要特征，但这种优先受偿并不是指在债务人不履行债务时直接移转抵押物的所有权，而是指在债务人不履行债务时将抵押物变价，使抵押权人就抵押物变价后的价值而优先于其他债权人受偿。正是从这个意义上说，抵押权是一种价值权或变价受偿权。