第10章 特殊保证

一、共同保证

（一）共同保证的概念和特点

共同保证是指数人对同一债务的履行所提供的保证。根据该定义，我们对共同保证的特点作以探讨：首先，共同保证的保证人为“数人”，即二人以上，如保证人为一人则成立单独保证，保证人可以为自然人、法人或其他组织，各共同保证人可以与债权人分别缔结保证合同，也可以与债权人缔结一份共同的保证合同，共同保证也不要求各共同保证人之间是否存在共同提供保证的意思联系，即使不知晓另有其他保证人也不影响共同保证的成立。部分共同保证人的保证合同无效不影响其他保证人的保证责任，如果存在误信无效的保证合同为有效的情况，误信的共同保证人的保证合同也不是当然无效，其可对自己提供的保证合同提起可撤销之诉。另外，由于共同保证与再保证、第二保证的保证人的人数均为“数人”，有类似的地方，须通过比较来分析它们的不同之处，再保证作为间接保证，是对保证人履行保证债务的行为做担保的，其被保证人为原保证人而非主债务人，而共同保证为直接保证，其被保证人依然为主债务人，是数人为主债务人履行债务提供担保；第二保证是指在保证无效或保证人不能承担保证责任时，由第二保证人代负保证责任的保证，是相当于第一保证的保证人而言的，虽然两者的被保证人均为主债务人，但第二保证承担保证责任的条件为第一保证无效或承担不能，尽管两者均为直接保证，但第二保证人承担的保证责任为补充责任，不同于第一保证人和共同保证人。[63]

其次，共同保证的保证人所担保的债务须为“同一债务”，如数个保证人为同一债务人的数个债务分别提供保证或者为同一债务进行分割分别提供保证，则都不属于共同保证，[64]所谓“同一债务”是指该债务为一个不可分割的统一的整体，虽然按份共同保证存在份额的划分，但该份额的约定并不是各共同保证人之间通过协商一致对同一债务进行明确分割各自与债权人分别订立保证合同，而是按份额对同一债务提供保证。同时同一债务也不要求必须是主债务的全部，主债务的部分也可以作为同一债务成立共同保证。另外，数人对同一债务提供保证，并不要求各共同保证人的保证数额相同，也不要求各共同保证人的保证数额之和正好等于主债务数额，如果小于主债务之和则就主债务的部分成立共同保证，如果大于主债务之和，各共同保证人在重复的部分成立共同保证，如甲、乙、丙三人为某公司的1000万元债务提供保证，甲保证全部债务，乙保证其中的600万元，丙保证其中的300万元，则甲乙两人就600万元部分成立共同保证，甲、乙、丙三人就300万元部分成立共同保证。

（二）共同保证的方式及责任承担

根据《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”共同保证按照保证人之间承担责任的方式，可以分为按份共同保证和连带共同保证。因为保证的方式有一般保证与连带责任保证两种，所以在共同保证中，各保证人的保证方式可以均为一般保证，也可以均为连带责任保证，还可以有的是一般保证，有的是连带责任保证，即称为混合保证方式的共同保证。在均为一般保证方式下，无论按份共同保证还是连带共同保证，各保证人均享有先诉抗辩权，在均为连带责任保证方式下，各保证人则均不享有先诉抗辩权，在这里需澄清连带责任保证与连带共同保证这两个“连带”之间的区别，连带责任保证指保证人与债务人对债权人承担连带责任，而连带共同保证则是指各共同保证人之间对债权人承担连带责任，又称保证连带，如在一般保证方式下债务人与各共同保证人之间是不成立连带关系的。

1.按份共同保证

按份共同保证是指各保证人在与债权人约定的保证份额内对主债务承担保证责任的共同保证。按份共同保证份额的约定是各保证人与债权人之间确定的，而不是由各保证人之间协商确定的，共同保证的成立不以各保证人之间存在意思上的沟通与联络为前提，如果各保证人之间通过协商一致就保证债务的份额进行了明确划分，进而与债权人分别订立保证合同，则不符合共同保证关于同一债务的要求，其实就是各保证人与债权人之间就不同份额成立的数个单独保证，而不成立共同保证。

《担保法司法解释》第21条规定：“按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。”按份共同保证的各保证人仅就自己负担的份额承担保证责任，债权人无权要求保证人超出其份额外承担保证责任，保证人在承担保证责任后也仅有权就其清偿的份额向主债务人追偿，而不能向其他保证人追偿。同时由于各保证人之间的独立性，如债权人免除其中一个保证人的保证责任，其免除效力并不及于其他保证人，其他保证人仍应就自己的保证份额承担保证责任。[65]

2.连带共同保证

连带共同保证是指各保证人约定均对全部主债务承担连带保证责任或者没有约定保证份额的共同保证。保证人之间的连带关系可以依明确约定或者依推定成立，《担保法司法解释》第19条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”根据该规定，如果各保证人与债权人没有约定保证份额的则推定各保证人与债权人成立连带共同保证，仅各保证人之间约定了保证份额而没有与债权人约定的也推定为连带共同保证。另外，如果各保证人均与债权人约定对全部债务承担责任的话，就债权人利益而言，由于其可以向任何保证人主张全部清偿责任，因此事实上成立连带责任保证；就各保证人的利益而言，由于各保证人此时均需对全部债务承担责任，而无权要求主债权人先对其他保证人为请求，为保障各保证人承担保证责任后的清偿权，也应推定各保证人与债权人成立共同保证。[66]

《担保法司法解释》第20条第1款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”该规定的不妥之处即将连带共同保证仅限制在了连带责任保证的方式之下，而忽略了一般保证方式下的连带共同保证的存在，将连带共同保证与连带责任保证混为一谈了。没有清楚地表明连带共同保证的含义。《担保法司法解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”该规定与第1款存在相同的问题，有学者指出：“依该规定精神，承担了保证责任的保证人应先向债务人追偿，追偿不能的部分，方得向其他连带共同保证人追偿其应分担的份额。这等于赋予了其他连带共同保证人有先诉抗辩权和顺序利益，对先承担了清偿责任的保证人颇为不公，缺乏法理依据且与《担保法》的规定不相吻合。其次，该规定未对遇到其他连带共同保证人中有无力承担自己应分担的份额情况如何处理做出解释，明显不够周延。”

本书作者认为，连带共同保证的各保证人都有义务对全部债务承担保证责任，在保证债务未全部清偿前各保证人的保证责任均不能免除。连带共同保证的保证人向债权人承担保证责任后既可以向主债务人追偿，也可以就其清偿的超过其应当承担的份额部分向其他保证人追偿，承担连带责任的共同保证人各自应承担的份额有约定从约定，没有约定或约定不明的平均分担。关于保证人是先向债务人追偿还是先向其他连带保证人追偿，由该保证人选择，其他连带保证人与债务人均不享有顺序利益[67]。另外，由于连带共同保证的保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任的，所以债权人可以向其中任何一个保证人主张权利，该行为的效力及于所有保证人，同时，即使债权人免除了某一保证人的保证责任，其免除效力也当然及于其他保证人。

二、最高额保证

最高额保证是指保证人对债权人和债务人在一定期间内连续发生的债权，在最高限额内承担保证责任的保证形式。《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”一般情况下，保证人与债权人订立保证合同设立担保时，所担保的债权是确定的，而最高额保证在保证合同订立时其所担保的债权是不确定的，因此其属于特殊保证，最高额保证的特殊性体现在以下几个方面：

（一）最高额保证所担保的债权是在一定期间内基于若干个合同连续发生的债权

一般情况下，保证所担保的债权是基于一个合同产生的债权，由于债权人与债务人之间可能存在长期的业务关系，在一定期间内会连续产生多个合同债权，所以需要通过设立最高额保证的形式，对这多个合同债权提供担保。尽管最高额保证所担保的债权由多个合同产生，但须要求这多个债权具有关联性，即根据《担保法》第14条的要求须为同一种类的债权，如必须均为借款合同所产生的债权。[68]另外，必须是一定期间内连续发生的债权，多为在订立保证合同时没有发生的未确定的债权，对在最高额保证合同生效时已发生的债权也可为保证效力所及，故其保证的债权并非必然是将来发生的债权。

（二）最高额保证所担保的债权为特定范围内的债权

首先，其担保的债权必须是基于当事人之间某种特定的基础法律关系而发生的，《担保法》第14条将这些基础法律关系的范围界定为“借款合同”或者“某项商品交易合同”，这一立法限定的范围未免过窄，无法满足现实实践情况的需要，导致现实生活中如常见的买卖合同、工资报酬等情况发生的债权不能适用最高额保证；其次，必须是在决算期内产生的债权，决算期指债权人与保证人在最高额保证合同中约定的合同终止的截止日期，如果当事人在合同中没有约定决算期，则依《担保法》第27条的规定，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，保证人的通知到达债权人之日即为决算期；最后，须在最高限额内，超过最高限额的债权不在担保的范围之内，当事人必须在保证合同中约定最高限额，否则该保证只能解释为连续保证而不是最高额保证。[69]在规定期间届满时，如债权人与债务人之间的债权数额不足最高限额，则保证人仅对实际存在的债权额承担保证责任，如其债权数额超过了最高限额，则保证人仅在约定的最高限额内承担保证责任。另外，根据《担保法司法解释》第23条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间内连续发生的债权余额承担保证责任。”当事人约定的最高限额除在合同中有特殊约定外，仅指决算日债权人实际享有的债权余额而不是此前发生的债权的总和，因为在此期间发生的债权存在债务人已经清偿的情况，如债务人已经清偿则不应再归入担保的范围。

（三）最高额保证的保证人享有单方终止保证合同的权利

《担保法》第27条规定：“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”根据该规定，保证人得以单方的意思表示终止最高额保证合同的，须具备以下两个条件：

第一，最高额保证合同没有约定保证期间。最高额保证合同的保证期间是指当事人约定的保证人承担保证责任的期间，不等于最高额保证约定的债权发生期间，此时的保证期间应为第一个债权清偿期限届满债权人未受清偿时开始计算的一定期间，如保证合同约定了保证期间的保证人应该于保证期间内承担保证责任，不得随意终止保证合同，《担保法司法解释》第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”虽然当事人没有约定保证期间，但如约定了债务清偿期限的，推定其保证期间为债务清偿期限届满之日起六个月；如果连清偿期限也没有约定，则保证人即可以书面通知债权人终止保证合同，保证期间为终止合同的书面通知到达之日起六个月，如保证人没有书面通知债权人终止保证合同，则保证期间自最高额保证终止之日起六个月。如果最高额保证没有约定债务清偿期限的，但各个债权合同有关于债务清偿期限的约定，可以分别自各个债权合同债务清偿期限届满计算六个月的保证期间，只有最高额保证合同与各个债权合同均没有约定债务清偿期限的，才适用该条第二句的规定。

第二，保证人须以书面形式通知债权人终止保证合同。虽然保证人终止最高额保证合同为单方法律行为，不需对方当事人的配合，一经到达债权人之日起即发生效力，但须有一定的要件要求，即必须是以书面形式做出的，不能采取口头形式，否则不发生效力。对合同终止前已经发生的债权，保证人仍应在最高限额内承担保证责任。

以案说法

共同保证及最高额保证的责任承担

2014年3月27日，裴某因建厂房向工商银行先贷款50万元整，双方签订最高额抵押合同，由鞋服有限公司、蒋某、王某提供连带责任保证。合同明确约定：贷款人同意向借款人发放贷款人民币50万元整，最高额担保金额为100万元，借款用途为经营周转，借款月利率为15‰，借款期限自2014年3月27日起至2014年10月27日止；连带责任保证人的保证范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同签订后，工商银行先后向裴某发放贷款128万元。借款后裴某仅支付利息至2014年8月15日，余款经原告多次催讨未果。

法理评析：决算期指债权人与保证人在最高额保证合同中约定的合同终止的截止日期，如果当事人在合同中没有约定决算期，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。本案决算期为2014年10月27日，且只对最高担保数额承担保证责任，保证人仅需对最高额100万元的债务承担责任，本案合同为最高额保证合同。

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，本案鞋服有限公司、蒋某、王某提供的为连带共同保证，所以本案工商银行可以要求保证人鞋服有限公司、蒋某及王某任一个人主张还款责任，如王某履行了担保责任可以向裴某主张（追偿）全部债权或向鞋服有限公司及蒋某追偿要求其承担不超过三分之二的总债权。