第4章 竞业限制——单位应把握商业秘密保护伞
本书是我的第三本专著，在前两本专著中，我从未想过要将竞业限制作为一个单独章节进行更详尽的分析，但是最近几年，很多行业尤其是互联网行业飞速发展，企业之间的竞争更多地转向人才的竞争，大批的高精尖劳动者无视竞业限制的约束，不仅到竞争企业工作，还帮助新东家挖走原同事，带走源代码，带走经营思路，等等，这些行为无疑将给用人单位造成重大损失。而在竞业限制违约金追讨的诉讼过程中，往往由于竞业限制协议约定条款不明确、竞业限制补偿金支付存在问题或者对竞业限制违约行为的证据举证不能，遭受损失的用人单位最终也只能无功而返。所以我觉得有必要将有关上述问题的一些处理思路梳理一下，给各位读者一个方向性的指导。
4.1 竞业限制内容应完善，防止员工“干私活”侵权
【实战案例25】劳动者通过直系亲属创立竞争公司，构成违约吗？
案情概要
张某入职某互联网公司任产品总监，负责公司所有线上产品的研发及运营，入职时，张某与公司签订了竞业禁止协议，协议约定张某不能到竞争企业工作，或者通过其他方式与竞争企业合作，否则需要承担100万元的竞业限制违约金，公司为此每月支付张某2万元的竞业限制补偿金。张某工作能力很强，其思路非常新颖，很多上线产品均很受好评，但是好景不长，该互联网公司发现，另一家自媒体总能抢走公司很多产品的客户，经调查发现，该自媒体的股东是张某的父亲与叔叔，且主要由张某经营，经营范围与互联网公司的经营范围一致，于是公司将张某告上法庭，要求张某承担竞业限制违约金100万元。
裁判结果
审理机关经审理查明，自媒体公司的股东确为张某的父亲与叔叔，但是互联网公司无法证明张某实际经营该公司或者与该公司的经营产品有任何关联，故不能认定张某存在竞业禁止的行为，法院驳回了互联网公司的诉讼请求。
法条链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
证据收集
本案中，用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中限制的行为中并不包含自营公司或者其直系亲属、其他关联人经营竞争公司的行为，最终用人单位败诉，因此竞业限制协议中的限制行为需要详细约定。
律师策略
法律已经非常明确地规定，用人单位若要主张竞业限制违约金则必须完成以下三个方面的举证责任，一是必须签有竞业限制协议；二是必须支付了竞业限制补偿金；三是有证据证明劳动者存在协议约定的竞业限制的行为。所以我们必须从这三方面入手，详解竞业限制诉讼中用人单位胜诉的关键点。
1.竞业限制协议中需要详细列举竞业限制行为，不仅包括到竞争企业去工作、建立其他合作关系、为竞争企业挖走工作人员、自营或者其直系亲属、关联人经营与用人单位相竞争的公司等，同时针对竞争企业还不能笼统地表述为存在竞争的企业，而要详细列举公司名称，且列举的公司名称与其实际工商注册的名称应保持高度一致。
2.竞业限制补偿金的支付问题，可以通过调取银行转账记录来证明。
3.最难举证的便是劳动者存在竞业限制的行为，司法实践中，很多签了竞业限制协议的劳动者具有防调查的观念，不会与竞争企业签订劳动合同，而采取其他方式为其工作，所以很难举证。一般情况下，用人单位可以到竞争企业中去做调查，通过录音录像的方式证明劳动者与其存在合作关系等。
用人单位也可以与劳动者约定，定期汇报其工作情况，公开其收入情况。发生诉讼时，用人单位可要求法院调取劳动者银行收入记录，发现其与竞争企业有经济来往的，均可以作为证据证明该劳动者存在竞业禁止的违约行为。
4.2 对无保密义务人员，竞业限制应解除
【实战案例26】签订竞业限制协议就需要支付竞业限制补偿金吗？
案情概要
孔某入职出版社担任食堂服务员。出版社人与孔某签署劳动合同，劳动合同中约定：“乙方（指劳动者）若与甲方解除劳动关系，自离开甲方公司之日起两年内不得从事与甲方经营范围所做项目相关联的相同工作。如发现乙方有违反本协议约定行为的，需要支付甲方相应的竞业限制违约金。”劳动合同到期后，双方未再续签。孔某想起劳动合同中约定的内容，多次放弃了其他出版社食堂的工作。离职半年后，孔某认为自己履行了竞业限制义务，要求出版社支付其竞业限制补偿金，未果，遂诉至劳动争议仲裁委员会。
裁判结果
审理机关经审理查明认为，孔某作为出版社的食堂服务员，不属于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不是竞业限制协议应该适用的对象，属于无效的协议，孔某无须承担竞业限制义务，出版社也无义务支付竞业限制补偿金。
法条链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工标准支付。
第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》
38.用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》
十三、当事人对产业限制条款约定不清的处理
劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%—50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
《江苏省劳动合同条例》
第二十七条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。
《浙江省技术秘密保护办法》
第十五条 竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》
第二十四条 竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。
《宁波市企业技术秘密保护条例》
第十七条第一款 在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。
证据收集
用人单位需要收集的证据是双方签订的劳动合同以及岗位职责书等用于证明劳动者并非法律规定的竞业限制对象的书面文件。
律师策略
现今商业竞争日益激烈，越来越多的用人单位意识到商业秘密的重要性，但是在实际操作过程中，由于竞业限制内容不规范、竞业行为举证不能或者竞业限制补偿金支付不及时等往往导致用人单位维权困难，甚至最终铩羽而归。那么在具体实际操作过程中，用人单位到底该关注什么呢？
}h6}1.竞业限制协议并非谁签了都有用
劳动合同法相关条款明确规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。用人单位可以在规章制度中对负有保密义务的人员作出扩大性解释，并与相关人员签订竞业限制协议。
}h6}2.竞业限制的内容更是重中之重
（1）法律规定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但是实际操作过程中，很多用人单位在约定范围、区域时过于笼统。实际上最优方案是协议中要明确竞业限制的行业、经营范围，最终落实到具体的单位名称，要注意的是单位名称一个字也不能错，否则前功尽弃，比如北京某某科技公司与北京市某某科技公司，虽然只是多了一个“市”字，结果往往大相径庭。
（2）竞业限制协议最难操作的地方是如何知晓劳动者是否到竞争企业就职，所以可在协议中约定要求劳动者按月书面提供其工作变化状态声明等文件，以便收集相关证据，证明劳动者存在违约行为。
（3）竞业限制的期限是两年，在解除或者终止劳动合同后，劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。超过两年的部分无效，劳动者可以不予履行，用人单位也无须支付竞业限制补偿金。
（4）竞业限制期补偿金数额方面，法律并未作出具体规定，由双方当事人约定，可以参照当地的法规予以确定，依据现有的法律法规，各地的补偿金数额在劳动者月收入的20%—60%。
（5）竞业限制补偿金的支付时间，一定避免类似于“单位在设定工资时已经考虑到了竞业限制义务，工资中已包含补偿金”或“竞业限制经济补偿金随工资一并发放”的约定，这都会被视为未支付竞业限制补偿金。竞业限制补偿金在离职后仍必须如约支付，当然用人单位可以与劳动者约定具体的支付方式，因为在两年的竞业限制期限内，没有人能够预料到将来的变数，不建议一次性支付给劳动者。
（6）竞业限制违约金数额一定要明确、具体。如果竞业限制协议中未明确约定违约金数额，用人单位则需提交证据证明经济损失，这无形中增加了用人单位的举证义务与诉讼难度。
}h6}3.用人单位与劳动者都可以解除竞业限制协议
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定：如果用人单位长达三个月不按协议约定支付经济补偿金或者经劳动者要求仍不支付的，则劳动者可以解除竞业限制协议。
如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中未明确约定经济补偿金的数额和支付形式，劳动者仍不能直接要求解除该协议，但可以通过审判机构确定用人单位的支付数额及支付形式，用人单位需要履行。
法律赋予了用人单位单方解除竞业限制协议的权利，用人单位可以在竞业限制协议生效前或履行期间单方提出解除协议，但应额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿金，因此针对无须履行竞业限制的劳动者，在解除劳动关系时，用人单位应一并解除竞业限制协议。
4.3 保密协议与竞业限制协议不能混为一谈
【实战案例27】竞业限制与保密义务冲突吗？
案情概要
曹某到某服装公司A工作，担任打版师，负责将设计师的设计图纸生产成样品，双方未签订竞业限制及保密协议，而曹某在工作期间有机会接触到A公司所有衣服的设计图纸。B公司知晓这一情况后，找到曹某，要曹某将设计师的图纸提供给B公司，曹某拒绝。但是之后曹某多次将生产过程中的瑕疵样衣偷给B公司，B公司依样制造衣服与A公司形成竞争。A公司经多方调查，获知此信息，A公司诉至法院请求依法判令曹某及B公司两被告停止侵权，并赔偿A公司经济损失五百万元；诉讼费用由两被告承担。
裁判结果
审理机关认为，根据《不正当竞争法》的相关规定，劳动者的保密义务是法定义务，曹某应该保守公司的商业秘密；而B公司在明知曹某处于A公司关键岗位，知晓A公司商业秘密的情况之下，通过自曹某处拿取样衣生产而从中获利，理应承担连带赔偿责任。
法条链接
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
证据收集
用人单位需要收集的证据是曹某拿取不合格样衣的相关证据，比如监控录像、录音资料、B公司成品衣服以及通过法院调取的曹某是否有大额收益的相关证据等。
律师策略
根据《反不正当竞争法》第九条第三款的规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。而保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的协议。而竞业限制协议是通过限制劳动者就业选择权的方式，防止离职的劳动者泄露用人单位的商业秘密。可见，竞业限制是保密的一种手段，通过订立竞业限制协议，可以防止商业秘密被泄露；保密是目标，从而保护用人单位的合法权益。两者存在很多区别。
1.保密是一种法定义务，无论用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者需保守用人单位商业秘密，保护商业秘密可以是有条件的，也可以是无条件的，无论是否约定和支付保密费，保密义务人均应保守商业秘密；而竞业限制是用人单位与劳动者约定的义务，而且竞业限制需要支付一定的经济补偿金，未支付补偿金的，劳动者可以不履行竞业限制义务。
2.履行期限不同。劳动者履行保密义务时，只要商业秘密未被公开或者未经商业秘密所有者的授权，劳动者都无权公开；而按照《劳动合同法》第二十四条的规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限最长不超过二年。
3.承担的责任不同。违反保密义务，劳动者不仅需要承担民事责任，在一定条件下可能构成侵犯商业秘密犯罪，可承担刑事责任；而劳动者违反了竞业限制义务，到竞争企业去工作，仅负民事赔偿责任。
两者有很多不同之处，但是有共同的目的，即防止商业秘密不被泄露，所以其并不冲突，而是相辅相成的关系。