第3章 特许权和PPP项目的获得
目前中国的大型基础设施建设项目的实施有着不同的途径和模式，与一般的项目投融资和建设模式不同，在涉及以PPP模式、特许经营权等具体实施方式的基础设施项目中，政府主管部门和社会投资者对项目的获得和保障都有特别的要求。
政府主管机关的审核是基础设施项目投资和建设的前提条件，在现有法律框架下，不论投资建设的主体，也不论是以何种方式投资建设，都会涉及相应的项目审核程序，如果未获得相应的审核，则后续的项目投融资、建设都会埋下巨大的风险。而就PPP模式投资建设的项目来看，其发起、审核等又都有其特殊的条件和标准。
为了PPP项目的顺利实施和融资回报，政府方通常会提供安慰函和担保等支持文件，但实践中对于安慰函和政府担保的法律属性和效力存在不同的观点和理解；而作为PPP项目的投资人，除了实现项目本身的投资收益外，利用项目进行再融资也是其诉求之一。因而在考虑项目融资时候需要同时关注和考虑相关方面的保障需求。
尽管目前中国境内大力推广的PPP项目仍然以国有企业为主，但是并不影响外资参与PPP项目的投资和建设。就目前的产业政策来看，外资参与PPP项目还会有不同程度的优惠。
第一节 特许权和PPP项目的获得
如前所述，由于基础设施项目多数涉及公共安全和公共利益，因此，其具体实施需要以获得政府部门的相应许可、审核为前提。目前，中国对于以PPP模式、特许经营权方式投资建设的项目都需要根据具体项目类型和情况进行审核，以确定是否同意投资建设，以及投资建设的具体边界条件。
一、PPP项目的审核
由于缺乏统一的PPP项目审核制度，按照目前中国境内的大型基础设施项目PPP模式的运作来看，PPP项目建设涉及的审批包括两个部分，一个是项目建设本身所需要的审批；另一个则是项目建设采用PPP模式所需要的审批。这两者既有联系，又有区别，在实践的政府审核工作中，也可能是合二为一。
（一）基础设施项目建设的审核
2004年之前的建设项目，不管是政府投资的，还是企业投资的，都实行较为严格的审批管理，这种制度不利于落实企业投资自主权，降低了政府工作效率。
为此，国务院在2004年颁布了《关于投资体制改革的决定》，明确规定了采用直接投资和资本金注入方式投资的政府项目，需对其项目建议书、可行性研究报告进行审批，除特殊情况外不再审批开工报告，同时严格政府投资项目的初步设计、概算审批工作。对于企业不使用政府投资建设的项目，则一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制，其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，并严格限定核准范围，其他项目无论规模大小，均改为备案制。对于企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目，政府也只审批资金申请报告。据此，中国政府对于政府投资项目和非政府投资项目的审核采取区别对待的制度，确立了审批、核准和备案三种不同的项目审核体制，减少了需要审批的建设项目范围。[1]
随着中国政府的投资管理职能的转变和突出企业投资的自主权。国务院在2016年颁布的《企业投资项目核准和备案管理条例》中再次对在中国境内投资建设的固定资产项目的核准和备案做了区别，即对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。这其中主要是根据《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2016年）的通知》规定的企业投资建设本目录内的固定资产投资项目；而在企业投资建设本目录规定核准之外的项目，则实行备案管理。对此，在发改委《企业投资项目核准和备案管理办法（2017年）》中也得到了明确，即根据项目不同情况，分别实行核准管理或备案管理，其中对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理；其他项目实行备案管理，除国务院另有规定外，实行备案管理的项目按照属地原则备案。
根据规定，对于需要进行核准的基础设施项目，核准机关主要从下列几个方面对项目进行审查：
（1）是否危害经济安全、社会安全、生态安全等国家安全；
（2）是否符合相关发展建设规划、技术标准和产业政策；
（3）是否合理开发并有效利用资源；
（4）是否对重大公共利益产生不利影响。
同时，法律、行政法规和国家制定的发展规划、产业政策、总量控制目标、技术政策、准入标准、用地政策、环保政策、用海用岛政策、信贷政策等也是企业开展项目前期工作的重要依据，是项目核准机关和国土资源、环境保护、城乡规划、海洋管理、行业管理等部门以及金融机构对项目进行审查的依据。除此之外，根据《企业投资项目事中事后监管办法》的规定，各级发改部门还要对项目开工前是否依法取得核准批复文件或者办理备案手续，以及开工后是否按照核准批复文件或者备案内容进行建设进行相应的监督管理。
（二）PPP模式的审核
就采用PPP模式进行融资和建设的基础设施项目，其审核内容包括PPP模式的适用范围、物有所值、财政承受能力、项目实施方案等方面。
关于适用PPP模式的项目范围，本书前文已有阐述，物有所值和财政承受能力则在后文中阐述，故在此处不再重复。就项目实施方案而言，主管机关需要审核的内容主要集中在项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、项目交易结构、项目合同边界条件、监管架构、采购方式等方面。对于拟采用PPP模式的项目审核，主要由财政部门会同行业主管部门，对潜在的PPP项目进行评估筛选，确定备选项目，并根据筛选结果制定项目年度和中期开发计划，其中：
（1）对于列入年度开发计划的项目，项目发起方应按财政部门的要求提交相关资料；
（2）新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案；
（3）存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。
由于目前PPP项目由财政部和发改委共同推广，为避免分歧并促进PPP模式的顺利进行，结合政府主管机关的具体行政职能分工方面的不同，财政部和发改委也各自分别界定了各自主管的PPP项目类型，即财政部负责能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游等公共服务领域的PPP管理；而发改委负责能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等七大领域基础设施项目的PPP主管工作。据此，PPP项目的投资人和实施机构在前期相关审核准备工作时，需要区别项目类型和性质，确定合适的审核机关。
（三）项目前期审核工作
中国大中型基础设施项目的建设涉及面非常广泛，因此，在前期工作中，还会涉及多项政府审核工作，这些前期审核工作主要包括项目建议书、可行性研究报告、设计任务书和初步设计、开工报告几个阶段。其中，项目建议书和可行性研究报告是最为关键的文件，决定了项目能否获得立项批复。实务中，项目建议书的批复是编制可行性研究报告的重要依据之一，但也有以项目建议书代替可行性研究报告的情形。
除此之外，项目建设还涉及土地预审、建设项目选址意见书、环境影响评价、建设用地规划、建设工程规划等一系列的审核工作，并分别由不同的行政主管机关负责，因此都需要社会投资人加以注意，并可在与政府方谈判中提出由政府落实上述相关批复文件的落实。
值得注意的是，根据国务院《企业投资项目核准和备案管理条例》的相关规定，不论是审批、核准还是备案的建设项目，项目选址意见书、环评批文、土地预审意见和节能审查意见都不再作为项目立项的前置条件。但是，不能忽略的是，尽管这些审核工作不再是项目立项的前置条件，并不意味着PPP项目就不需要这些批复文件，而仅仅是在取得时间上做了变通的规定。
除此之外，实务中的大中型基础设施项目的建设还会涉及诸多的行政许可事项，如果项目未能获得相应的行政许可，同样也会给后续的建设、运营带来不利影响，并有可能被政府主管部门处以罚款、责令停止、关闭。
二、PPP项目的流程管理
按照目前财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》的规定，对于采用PPP模式采购的基础设施项目实施规范的流程管理，主要包括项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交五个主要的程序。而各个程序中具体涉及的关键环节和工作内容又涉及以下一些内容：
（1）项目识别阶段，涵盖了项目发起、项目筛选、物有所值评价和财政承受能力论证。在这个阶段，物有所值评价和财政承受能力论证是其中的重点和关键工作，并且物有所值评价和财政承受能力论证是决定采用PPP模式和获得政府支付费用的前提。
（2）项目准备阶段，涵盖了项目管理架构组建、实施方案编制和实施方案审核三个环节。实施方案的审核也是决定项目能否采用PPP模式的基础和项目实施的合法前提。以特许经营项目为例，实践中的项目实施方案一般包括项目概况、项目实施机构，以及提供公共产品或公共服务的基本经济财务技术指标、特许经营者应当具备的条件及选择方式、特许经营协议框架等应当明确的其他事项。
（3）项目采购阶段，涵盖了资格预审、采购文件编制、响应文件评审、谈判与合同签署五项工作。在采购阶段，需要PPP项目的实施机构、投资人在项目采购的前期就做好项目融资、建设、运营等相应的长远采购规划，统筹安排所需的各项内容的采购方式的衔接，遵守法定的采购程序，避免因违法，导致项目采购无效的法律后果。
（4）项目执行阶段，包括项目公司设立、融资管理、绩效监测与支付、中期评估四个环节。项目采购完成后即进入执行阶段。
（5）项目移交阶段，则包括移交准备、性能测试、资产交割、绩效评价。鉴于中国产权制度的特点，目前中国的基础设施项目，其资产的所有权属于政府或者政府授权的机构。而基础设施项目建设完成后，或者由第三方公司运营，或者由政府实施机构收回，都会涉及PPP项目资产的转移，这个环节中同样会牵涉到诸多的法律问题，因此，PPP项目的各方参与主体就有必要对资产移交和转移所涉及的各方权利义务进行清晰的界定和合理的划分。
上述各个流程和环节构成了PPP项目的全生命周期，也是政府和社会投资人据此实施项目的重要依据。
三、特许经营权授予
特许经营权是指中国境内外的法人或者其他组织，按照竞争方式依法获得相应的政府授权，通过特许经营协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务的权益。
目前，调整基础设施项目特许经营权的规范性文件主要是《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，两者适用的范围并不完全相同。需要注意的是，前者并未对特许权授予的各级政府权限范围做出明确规定；后者则规定县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。具体到项目所在地的相关规定，则还会有适当的变化，比如北京市就规定了拟实施特许经营的城市基础设施项目，可以由市发展改革部门、市城市基础设施行业主管部门或者区、县人民政府提出。
（一）特许经营权的内容
需要采用特许经营权方式的基础设施项目可以是能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等。在实务中，大多数特许经营项目集中在供水、供气、供热、污水和固体废物处理、收费公路、城市轨道交通和其他公共交通领域。这些项目投资建设之后，多数涉及运营阶段的收费权益，而这些收费定价又往往需要由政府机关特别授予方可实施，相比较而言，PPP项目则并一定涉及运营收费的问题。从这一点来看，严格来讲，PPP项目与特许经营权存在一定的差异。
对于以特许经营方式授予的基础设施项目，在具体授予特许经营权之前，还需要进行特许经营可行性评估，具体包括以下内容：
（1）特许经营项目全生命周期成本、技术路线和工程方案的合理性，项目可融资性，所提供公共服务的质量效率，建设运营标准和监管要求，等等；
（2）相关领域市场发育程度，市场主体建设运营能力状况和参与意愿；
（3）用户付费项目公众支付意愿和能力评估。
对于经评估满足授予特许权的项目，则可进入下一阶段采购环节的工作。
（二）政府对特许权的监管
在BOT项目中，政府或者其授权机构作为特许方有权对项目的全过程行使全面、充分的监督、检查权，包括但不限于融资、设计、建设、运营等各个阶段。比如，《市政公用事业特许经营管理办法》就规定了特许方在BOT项目实施过程中应承担的职责，这些职责包括：
（1）协助相关部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见；
（2）监督获得特许经营权的企业履行法定义务和协议书规定的义务；
（3）对获得特许经营权的企业的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；
（4）受理公众对获得特许经营权的企业的投诉；
（5）向政府提交年度特许经营监督检查报告；
（6）在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目；
（7）协议约定的其他责任。
此外，特许经营项目的实施机构根据特许经营协议，还可定期对特许经营项目建设运营情况进行监测分析，会同有关部门进行绩效评价，并建立根据绩效评价结果、按照特许经营协议约定对价格或财政补贴进行调整的机制，保障所提供公共产品或公共服务的质量和效率。
第二节 获得PPP项目的评定标准
对于需要以PPP模式进行采购的项目，最初需要进行项目识别和评定，即物有所值和财政承受能力的评定。只有满足和符合上述两个指标的项目，才可能会被批准采用PPP模式，进入项目准备阶段。而如果项目因未获得上述两个指标的论证，则无法纳入PPP项目综合信息平台项目库。根据《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》的规定，未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。
而对于决定采用PPP模式进行项目采购后，根据PPP项目采购的不同阶段和特性，结合《招标投标法》和《政府采购法》中有关开标、评标、中标无效、授予合同和签约等相关的原则和规则都在一定程度上成为PPP项目采购所应当遵循的内容。
一、物有所值评价
物有所值（Value for Money，VfM）评价是判断是否采用PPP模式代替政府传统投资运营方式提供公共服务项目的一种评价方法。在中国境内拟采用PPP模式实施的项目，应在项目识别或者准备阶段开展物有所值评价，以确定该项目是否适合采用PPP模式。物有所值评价和风险合理分担机制是实施PPP项目的两大核心问题。
（一）物有所值概述
按照财政部的规定，物有所值评价体系包括定性评价和定量评价。其中，定性评价重点关注的是项目采用政府和社会资本合作模式与采用政府传统采购模式相比能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等。而定量评价则主要是通过对政府和社会资本合作项目全生命周期内政府支出成本现值与公共部门比较值进行比较，计算项目的物有所值量值，判断政府和社会资本合作模式是否降低项目全生命周期成本。
鉴于中国的PPP模式的制度设计刚刚起步，因此，中国现阶段的PPP项目物有所值评定以定性评价为主，定量评价不是必须的条件，而是属于鼓励开展的内容。
在实际操作中，采购人和财政部门需要统筹定性评价和定量评价结论，做出物有所值评价结论后，方能决定是否采用PPP模式进行采购。物有所值评价结论分为“通过”和“未通过”两种结果：
（1）如果项目经评定为“通过”的，则可进入财政承受能力论证环节；
（2）如果项目经评定为“未通过”的项目，则可在调整实施方案后重新评价，经重新评价仍未通过的项目，则不宜采用PPP模式。
（二）定性评价
PPP项目进行定性评价的目的在于判断项目的可行性、合理性。具体来看，定性评价指标包括全生命周期整合程度、风险识别与分配、绩效导向与鼓励创新、潜在竞争程度、政府机构能力、可融资性等六项基本评价指标。
（1）全生命周期整合程度指标主要考核在项目全生命周期内，项目设计、投融资、建造、运营和维护等环节能否实现长期、充分整合。
（2）风险识别与分配指标主要考核在项目全生命周期内，各风险因素是否得到充分识别并在政府和社会资本之间进行合理分配。
（3）绩效导向与鼓励创新指标主要考核是否建立以基础设施及公共服务供给数量、质量和效率为导向的绩效标准和监管机制，是否落实节能环保、支持本国产业等政府采购政策，能否鼓励社会资本创新。
（4）潜在竞争程度指标主要考核项目内容对社会资本参与竞争的吸引力。
（5）政府机构能力指标主要考核政府转变职能、优化服务、依法履约、行政监管和项目执行管理等能力。
（6）可融资性指标主要考核项目的市场融资能力。
（三）定量评价
PPP项目的定量评价是在假定采用PPP模式与政府传统投资方式产出绩效相同的前提下，通过对PPP项目全生命周期内政府方净成本的现值（PPP值）与公共部门比较值（PSC值）进行比较，判断PPP模式能否降低项目全生命周期成本，其中PPP值可等同于PPP项目全生命周期内股权投资、运营补贴、风险承担和配套投入等各项财政支出责任的现值。
而PSC值则按照以下三项成本的全生命周期现值之和来确定：
（1）参照项目的建设和运营维护净成本。这里应注意的是：
a.参照项目可以是政府采用现实可行的、最有效的传统投资方式实施的、与PPP项目产出相同的虚拟项目，或者最近五年内，相同或相似地区采用政府传统投资方式实施的、与PPP项目产出相同或非常相似的项目；
b.建设净成本主要包括参照项目设计、建造、升级、改造、大修等方面投入的现金以及固定资产、土地使用权等实物和无形资产的价值，并扣除参照项目全生命周期内产生的转让、租赁或处置资产所获的收益；
c.运营维护净成本主要包括参照项目全生命周期内运营维护所需的原材料、设备、人工等成本，以及管理费用、销售费用和运营期财务费用等，并扣除假设参照项目与PPP项目付费机制相同情况下能够获得的使用者付费收入等。
（2）竞争性中立调整值：主要是采用政府传统投资方式比采用PPP模式实施项目少支出的费用，通常包括少支出的土地费用、行政审批费用、有关税费等。
（3）项目全部风险成本，包括可转移给社会资本的风险承担成本和政府自留风险的承担成本，政府自留风险承担成本等同于PPP值中的全生命周期风险承担支出责任，两者在PSC值与PPP值比较时可对等扣除。
（四）物有所值评价指标
在物有所值定性评价中，其六项基本指标权重为80%，其中任一指标权重一般不超过20%；补充评价指标权重为20%，其中任一指标权重一般不超过10%。其每项指标评分都按照五个等级确定，即有利、较有利、一般、较不利、不利，所对应的分值分别为100-81、80-61、60-41、40-21、20-0分。
在进行定量分析时，通常用于测算PSC值的折现率应当与用于测算PPP值的折现率相同，年度折现率则应考虑财政补贴支出发生的年份，并参照同期地方政府债券收益率来合理的确定。如果PPP值小于或等于PSC值的，认定为通过定量评价；PPP值大于PSC值的，认定为未通过定量评价。
结合上述定性分析和定量指标，如果PPP项目均满足评价指数标准的，则视为通过物有所值评价，进入后一环节的财政能力承受论证。
二、财政承受能力论证
除了物有所值评价之外，PPP项目的另一个评定标准就是财政承受能力论证，用于识别、测算政府和社会资本合作项目的各项财政支出责任，科学评估项目实施对当前及今后年度财政支出的影响，为PPP项目的财政管理提供依据。为确保财政中长期可持续性，财政部门应根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素，对部分政府付费或政府补贴的项目，开展财政承受能力论证，每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例。
（一）财政承受能力论证的流程
对PPP项目的财政承受能力论证，主要由责任识别、支出测算、能力评估和信息披露四个环节构成。其具体内容如下：
（1）责任识别，即考虑PPP项目全生命周期过程的财政支出责任，包括股权投资、运营补贴、承担风险和配套投入四个方面；
（2）支出测算，具体需要结合财政支出责任分别不同情形进行测算；
（3）能力评估，主要针对财政支出能力、行业和领域平衡性的评估两个方面；
（4）信息披露，包括披露项目名录、项目信息和财政支出责任情况。目前采用的PPP示范项目和信息平台制度也是信息披露的有效方式。
（二）财政支出责任和测算的具体指标
对于采用PPP模式的项目，采购时需要关注其全生命周期过程的财政支出责任，主要包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等几个指标。
（1）股权投资支出责任是指在政府与社会资本共同组建项目公司的情况下，政府承担的股权投资支出责任。如果社会资本单独组建项目公司，政府不承担股权投资支出责任。
（2）运营补贴支出责任是指在项目运营期间，政府承担的直接付费责任。不同付费模式下，政府承担的运营补贴支出责任不同。政府付费模式下，政府承担全部运营补贴支出责任；可行性缺口补助模式下，政府承担部分运营补贴支出责任；使用者付费模式下，政府不承担运营补贴支出责任。
（3）风险承担支出责任是指项目实施方案中政府承担风险带来的财政或有支出责任，通常由政府承担的法律风险、政策风险、最低需求风险以及因政府方原因导致项目合同终止等突发情况，会产生财政或有支出责任。
（4）配套投入支出责任是指政府提供的项目配套工程等其他投入责任，通常包括土地征收和整理、建设部分项目配套措施、完成项目与现有相关基础设施和公用事业的对接、投资补助、贷款贴息等。配套投入支出应依据项目实施方案合理确定。
（三）财政承受能力评估的内容
在对PPP项目的财政支出责任进行识别和测算后，即可进行财政承受能力评估，其具体包括财政支出能力评估，以及行业和领域平衡性评估两项内容：
（1）财政支出能力评估，是根据PPP项目预算支出责任，评估PPP项目实施对当前及今后年度财政支出的影响。
（2）行业和领域均衡性评估，是根据PPP模式适用的行业和领域范围，以及经济社会发展需要和公众对公共服务的需求，平衡不同行业和领域PPP项目，防止某一行业和领域PPP项目过于集中。
对于每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。随着PPP模式的推进，10%的红线也越来越受到关注。
在进行财政支出能力评估时，未来年度一般公共预算支出数额可参照前五年相关数额的平均值及平均增长率计算，并根据实际情况进行适当调整。
三、项目实施方案批复
项目实施方案的审核也是PPP项目获得的重要组成部分。每个项目的实施方案的内容各不相同，一般来看，主要包括以下内容：
（1）项目名称和项目实施机构；
（2）项目建设规模、投资总额、实施进度，以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标；
（3）投资回报、价格及其测算；
（4）可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等；
（5）特许经营协议框架草案及特许经营期限；
（6）特许经营者应当具备的条件及选择方式；
（7）政府承诺和保障；
（8）特许经营期限届满后资产处置方式；
（9）应当明确的其他事项。
政府主管机关对于上述项目实施方案内容的审核一般会结合物有所值、财政承受能力评价一起进行。根据现行相关规定，财政部门负责对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在项目实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，则不再采用PPP模式。项目实施方案获得批复后，即可进入PPP采购环节的准备。
四、PPP项目的入库和清退[2]
随着PPP项目的推广，不规范的操作也层出不穷，导致地方债务的隐患，增加PPP项目的法律风险，为此，财政部颁布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》，即财预〔2017〕92号文，对于PPP项目的入库标准和清退提出了具体的规定。
（1）严格入库标准。根据上述92号文的规定，对于不符合标准的项目，不得进入PPP项目库，其具体情形包括：
a.不适宜采用PPP模式实施。包括不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等；因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本承担的；仅涉及工程建设，无运营内容的；其他不适宜采用PPP模式实施的情形。
b.前期准备工作不到位。包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；未通过物有所值评价和财政承受能力论证的。
c.未建立按效付费机制。包括通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的；政府付费或可行性缺口补助在项目合作期内未连续、平滑支付，导致某一时期内财政支出压力激增的；项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的。
（2）改变了过去PPP项目库“只入不出”的做法，对于已经入库的项目，坚持合法合规的原则，经审查不符合条件的项目，予以清退出库，其具体情形包括：
a.未按规定开展“两个论证”。
b.不宜继续采用PPP模式实施：入库之日起一年内无任何实质性进展的；尚未进入采购阶段但所属本级政府当前及以后年度财政承受能力已超过10%上限的。
c.不符合规范运作要求。未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的；采用BT方式实施的；未按合同约定落实项目债权融资的；未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。
d.构成违法违规举债担保。
e.未按规定进行信息公开：针对项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息。
第三节 意向书和备忘录
意向书（Letter of Intent）是双方当事人在签署正式的合同文件之前，在经过协商和讨论后，就某一个交易或者对一系列交易的原则性问题所达成的一致意见。其内容的主要特点在于对合作意愿的肯定和确认。在理论上和实践中，对于意向书的法律属性以及法律救济存在不同的理解，并由此对各方的实体权利产生不同的影响，因此，有必要对其进行梳理和分析。
一、意向书的内容和构成
在实践当中，意向书的形式是多样的，其具体可以表现为：（1）意向书，即直接写明是双方就合作事项达成的意愿，即意向性文件；（2）谅解备忘录，记录双方取得一致性的原则意见的内容，通常情况下是对一系列事实，包括未来双方需要协商的方向等事项达成的一致[3]；（3）以会议纪要的形式，记录双方经过协商达成一致的内容、双方的意见分歧，以及后续进一步细化和讨论的内容；（4）条款清单或协议要点，记载双方经过协商已经达成一致的内容，是对将来拟签署的合同条款具体而清晰地达成一致意见，并作为将来正式合同签署或进一步细化的基础。甚至在某些情况下，框架协议也可以作为意向书的表现形式，对合作的事项进行概括性和原则性的约定。
根据上述意向书的表现形式，结合实践可以看出，意向书的内容视其表现形式的不同而有所不同。意向书可以是原则性的内容，也可以是非常具体的包括未来签署的正式合同的主要条款和细节。通常来讲，意向书涉及实体性内容和程序性内容两个方面，因此，于此相对应，根据意向书的内容及其与未来拟签署的正式合同的关系，其条款可以分为两类，即实体性条款和程序性条款。前者是指构成未来拟签署的正式合同条款的内容；后者则是关乎缔约过程，用于调整和规范谈判程序，或是规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务的条款[4]。
二、意向书的法律性质
通常来讲，意向书只是双方就将来签署某一具体合同所达成的一致意思表示，其针对的是双方将来要签署的合同，但是并不意味着必须要签署相应的合同文件。
关于意向书的法律性质，法律并无统一和明确的规定，虽然最高院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条中规定，当事人签订意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。上述规定对指导实践具有一定的借鉴价值。但是，不可否认的是，最高院的上述司法解释针对的是买卖合同纠纷的法律适用，并没有推广至其他合同形式，因此，对于工程领域中遇到的意向书，仍需要结合《合同法》的规定进行分析和界定。
（一）理论上的分析
在理论上，一般的理解是意向书不具有强制约束力。但也有观点认为意向书的法律效力需要结合和进一步细化意向书的含义来确定，并且根据表意人的主观意愿、意向书的客观内容，将意向书的类型划分为不具有任何法律约束力的仅表达初步设想的意向文书，具有部分约束力的预约，以及具有完全约束力的正式合同。[5]
（二）法律规定和司法实践
按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立；对于无法确定的条款内容，则可以根据《合同法》第61条和第62条进行推定。另外，如果双方决定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也属于已经成立。因此，PPP和工程项目实务当中，如果涉及的意向书已具备合同的基本条款，能够确定合同的主要内容，当事人也没有明确排除其法律约束力，并且一方已经履行了该意向书项下的部分义务，另一方也接受该履行的，此时的意向书就应当具有法律效力。
司法实践中，对意向书的法律效力也并没有统一的观点和做法，尤其是双方仅有意向书而无正式合同时，更多的是需要结合案件的具体事实和条件做出个案分析和裁判。按照一般的原则，意向书完全有约束力的条件是内容具体确定和当事人有受约束的意思[6]。如在香港维达科技有限公司诉青岛前湾集团公司中外合资经营合同财产返还纠纷案[7]中，原被告双方签署《谅解备忘录》，约定对案外人青岛维达公司清盘后的遗留问题进行处理，其后原、被告又在被告接待室对谅解备忘录的执行情况进行了会谈协商，并形成书面会谈记录。法院经审理后认为，原告据以起诉的直接证据是双方签订的谅解备忘录，该谅解备忘录有具体、可执行的内容，因此在双方当事人之间产生了有效合同的法律效力。
而在洋浦开发区管委会与澳华公司房地产开发经营合同纠纷案[8]中，澳华公司与洋浦管委会签订了《投资意向书》，其载明因规划调整，澳华公司受让的两块土地现已不能使用，故洋浦管委会同意为澳华公司在新英湾沿海一带置换相同面积的土地使用权，澳华公司对置换后的土地应进行酒店开发。最高院认为：一般而言，从一方发出愿意签订合同的意思表示（要约或要约邀请）到合同的正式成立，期间会经历一个协商过程，并对合同的主要内容达成初步合意，最终以口头或书面方式成立合同。本案《投资意向书》并不具备合同的基本要素，即当事人名称或者姓名、标的和数量。从标题看，该文件明确为“意向书”，并非常用的“合同”“协议”等名称；从内容看，该文件对于双方的权利义务以及法律责任约定并不明确，只是表明为了澳华公司能够在相应的地块进行商业投资开发，洋浦管委会有为其协调置换土地的意愿，但并未约定置换土地的具体位置和面积及履行期限等；从具体措辞看，双方明确约定洋浦管委会“协调置换土地”，表明从“协调”到真正“置换”还需要经过再协商、再约定。因此，《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，符合法律规定和当事人真实意思表示。
（三）英国法中的规定
如前文所述，英国法中关于合同的成立除了要约、承诺、对价、主体能力外，还有一个必备的要素，即在双方间建立法律关系的意愿（intention to create legal relation）。对于意向书，一般来讲也是不具有法律约束力的，但是法院在处理个案时，会就意向书的具体含义和法律效力更多地考虑其中的用词和表述。
比如，在British Steel Corporation v.Cleveland Bridge & Engineering Co.Ltd[9]一案中，原告根据被告的一份意向书开始工作，意向书中表达了签署合同的意愿并附随一封ICE的合同条件，价格则按照先前的一份传真件的记载，但在后续的协商过程中，双方未能达成正式的合同，由此引发争议。法院经审理后认为双方之间并没有达成协议，但是原告方有权获得相应的报酬。而在另一个Turriff Construction & Turriff Ltd v.Regalin Kniting Mills[10]案中，法院给出了一个相反的判决。法院认为一份意向书构成了一份附属合同，即使相关的工作最终被放弃，该附属合同也可以视为承包人完成相应的准备工作并获得支付的保证，因此，承包人有权依据该意向书主张相应的款项。
对于工程项目，前TCC法庭的法官Humphrey Lloyd在ERDC Group Ltd v.Brunel University[11]一案中提出，对于一份工程施工合同，当事人双方至少要对工作的范围、价格、价格的支付方式、支付时间、履行期限等关键条款进行约定。笔者认为，区分一份文件属于意向书还是工程合同，也可以参考其是否具备了上述的主要基本内容。
（四）意向书的法律救济
如前文所述，理论上和实践中对于意向书的法律含义并没有统一的认识，其法律性质也呈现多样性的特点，其可能是磋商性文件、预约合同或者本约合同。如果是磋商性文件，则一般无法律约束力；如果构成预约合同，若违反约定内容则应当承担预约合同的违约责任或者损害赔偿责任；如果构成本约合同，则应当按照合同法的有关规定承担违约责任。而对于意向书的性质和效力，应从约定形式是否典型、内容是否正确以及是否有受约束的意思表示等方面出发，根据有关法律和司法解释的规定来具体审查认定。比如，对于标的、数量不确定，缺少当事人受其约束的意思表示的情况下，一般将其认定为磋商性文件[12]。如果意向书的性质为磋商性、谈判性文件，则不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间也并未形成民事法律关系[13]，此时将无法获得合同法项下有关的合同违约、赔偿等权利救济方式。
此外，意向书的内容可分为实体性条款和程序性条款。在违反程序性条款时，如何确定损害赔偿却有着不同的理解。司法实践中，通常认为违反程序性条款会构成信赖利益的损害赔偿，即一方当事人应赔偿他方因信赖意向书效力而支出的成本和费用；[14]而对于违反实体性条款的情况，笔者认为可以根据当事人的主观意愿以及具体的事实，确定意向书的不同属性及其法律效力，进而给予相应的法律救济。
三、备忘录
与意向书类似，备忘录（MOU）也是基础设施项目投融资前期工作、建设和运营阶段常见的法律文件之一。目前，中国现有法律并没有对备忘录做出明确的规定，因而，实践中对于备忘录的法律性质和效力有着不同的理解。
（一）备忘录的类型
备忘录有很多类似的名称，比如谅解备忘录、合作备忘录等。在实际商业活动中所使用的备忘录，主要可以分为三类：
（1）记录性的备忘录（Minutes），是将谈判的题目、争议或合作的解决办法、共同点、分歧点、彼此提出的意见要点、实事求是地记录下来。
（2）确认性的备忘录（Confirmatory of Memorandum），是将谈判的题目，讨论的问题与解决办法，彼此同意照办的具体条款，记录下来并加以确认，实质上乃是一种单项协议或为补充性的附件协议。
（3）理解性的备忘录（Memorandum of Understanding），是将谈判的结果写成记录，说明彼此对某一问题已取得某种程度的理解与谅解并加以阐释，以备作为将来或许要进一步谈判的根据与参考。有时也可作为会谈友好地圆满结束的记录文件。
此外，在外交场合，备忘录作为外交文件，阐明一国政府对于某一事件或问题的立场或进行辩驳，或者在外交会谈后所制作的记录也经常被使用[15]。在一些大型的对外援助项目以及国家间合作项目，两国政府签署的备忘录也被广泛地使用。
（二）备忘录的性质和效力
从法律性质上来看，备忘录和意向书具有共性，通常理解为非正式的文件，不管是意向书，还是备忘录，其目的都是对双方将来的行为进行一定的限制，或者就解决某些事务达成了一致。但两者也有区别。实践中，意向书更倾向于就合作事宜达成的一致，其内容较宽泛；而备忘录的内容可能比意向书更为详细和具体，除了就双方的合作内容取得一致意见外，也会涉及合作过程中、合同履行发生的争议和分歧达成的解决方案等内容。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中把备忘录、意向书作为预约合同，并支持一方请求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同及损害赔偿的权利主张。但这些都是从买卖合同成立、生效的角度对备忘录所作的解读，而并非针对备忘录的普遍适用性的规定。而实务中使用的备忘录并不仅限于买卖法律关系，也正是因为法律法规、司法解释并没有对备忘录和意向书进行统一和规范，故实务中对于备忘录的法律效力也就有了不同的观点。
结合实践来看，目前关于备忘录的法律性质和效力，普遍的观点是以备忘录的具体内容和签署方的真实意思表示来确定其效力，而非简单地定性为具有法律约束力或者不具有法律约束力。如在中铁二十二局与安徽瑞讯公司、安徽高速公司建设工程施工合同纠纷案[16]中，瑞讯公司与中铁公司签署的《备忘录》载明，对中铁公司请求支付因工期延长和实际工程总价款减少引起的管理费增加费用问题，系双方有分歧的事项，瑞讯公司表示此费用按索赔事项处理。据此，最高院最终认定，从《备忘录》的约定来看，双方当事人均同意有关损失按照索赔程序处理，这说明双方当事人对该索赔事项尚存争议，瑞讯公司未同意支付此部分工程款，故中铁公司针对管理费的诉请，并无双方当事人之间的合意依据。
而在香港锦程投资公司与山西省心血管疾病医院投资合作纠纷案[17]中，最高院就认为，双方签署的《备忘录》虽然变更了《合资合同》约定的出资时间及额度，但三方签订《备忘录》的背景系因心血管医院以土地使用权作价入资需要办理规划、财政、土地等报批手续，其目的并非刻意规避或者改变审批机关的审批事项，而是更合理地调整各方出资时间、额度及先后顺序，《备忘录》约定的事项并非必须报经审批机关审批之事项，无须再行报批。因此，《备忘录》系合资三方在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，其对各方出资所做的调整是必要和合理的，其内容反映了合资各方的真实意思表示，依法应当认定其合法有效，对合资各方均具有约束力。
根据上述不同的司法审判案例可以看出，司法机关在审理备忘录时，也会结合其内容和相关争议背景来分析，对于符合条件的备忘录，则认可其具有相应的法律效力。
四、单方承诺
与合同成立中的“要约—承诺”不同的是，在商业活动，包括政府方、贷款方，以及在工程合同的履行过程中，经常会涉及单方承诺的情形，比如承诺函、投标函、有关工程价款让利、工期的承诺等，这些单方承诺的法律性质的界定以及如何理解，将可能直接关系合同主体的权利、义务以及相应的责任。
有观点认为，单方承诺具有保证的效力。但是，保证系由第三方对债务人所做的担保。如果债务人以单方承诺的方式为第三人债务提供保证，属于法律上的担保，等于是为自己设定给付义务，同时放弃对对方的给价请求，在债权人和第三人间产生了债的关系，债权人取得了对第三人的直接请求权[18]。但如果是以书面的形式承诺自己履行债务或者提供作保，则并不构成法律上的保证担保。同时，在一方做出单方承诺后，而对方予以接受，不论是以书面文件，或者以行为，则都可视为在双方之间达成了一致意见。从这一角度来看，实务中一般没有“纯粹”的单方承诺。如果对方既不接受，也不反对，那么单方承诺的效力就值得关注和探讨。
按照《民法通则》的相关规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为有单方行为和双方行为之分，因此，严格来说，单方承诺属于单方民事法律行为，是承诺人对自身债务的追加和认可。同时，根据民事行为应当遵守诚实信用的原则，对于承诺人具有法律约束力，应当遵守履行。
第四节 PPP项目的发起
在PPP项目的整个流程环节中，项目的发起环节起着承上启下的作用，是项目识别的前提，也是启动和具体落实PPP项目的第一步。在实务中，关于PPP项目的发起需要注意包括发起主体和发起程序以及实施主体等方面的内容。
一、PPP项目的发起主体
按照现行的相关规定，PPP项目的发起人是指经政府授权的直接组织实施特许经营权转让，并与项目投资人和/或运营维护人订立特许经营协议的行政主管部门。其中，县级以上人民政府行业主管部门或政府授权部门可以根据经济社会发展需求，以及有关法人和其他组织提出的特许经营项目建议等，提出特许经营项目实施方案。由此可知，政府和社会资本合作项目可以由政府发起，也可以由社会资本发起，但就当前基础设施项目的实践来看，大多数PPP项目还是以政府发起为主。
（一）政府发起项目
目前，中国的PPP项目主要由政府财政部门和发改委授权机构作为发起人分工负责。发起人向交通、住建、环保、能源、教育、医疗、体育健身和文化设施等行业主管部门征集潜在政府和社会资本合作项目，或者各行业主管部门从国民经济和社会发展规划及行业专项规划中的新建、改建项目或存量公共资产中遴选潜在项目，按照发改委、财政部门各自的职能分工提出立项申请，经过论证和审核后列入PPP项目库。从政府级别来看，目前法律法规并没有限制性的规定，结合财政预算的管理体制，县级以上政府均可发起PPP项目。
由政府发起PPP项目的好处在于，只要是符合国家产业政策、有利于改善地方政府债务、提供政府公共服务水平的目标，即可提出启动程序。而且，政府发起项目在审核、批复以及土地、税收方面的优惠相对容易落实，对社会投资人而言，各个政府部门之间的协调工作也可以交由政府主管部门统一处理。
（二）社会资本发起项目
除了政府部门发起PPP项目之外，如果是由社会资本主动发起的PPP项目，则应当以项目建议书的方式向财政部门（政府和社会资本合作中心）推荐潜在的PPP项目，再由政府主管部门确定后实施。社会投资人如果有合适的PPP项目，只能是经过推荐程序、提交项目建议书，最终能否以PPP模式发起项目，最终的决策权仍然在政府方面。笔者理解，这是因为目前中国的大多数PPP项目仍然以政府财政预算作为付款的保障，因而，政府主管部门对项目是否启动、是否实施占据了很大的主导权。根据上述规定可以看出，严格来讲，目前中国并没有完全意义的由社会资本独立发起的PPP项目。
根据实践，除了一般性的概述外，项目建议书的内容主要包括以下几项：
（1）项目提出的目的、必要性和依据；
（2）项目的产品方案、市场需求、拟建生产规模、建设地点的初步设想；
（3）资源情况、建设条件、协作关系和引进技术的可能性及引进方式；
（4）投资估算和资金筹措方案及偿还能力预测；
（5）项目建设进度的初步安排计划；
（6）项目投资的经济效益和社会效益的初步估计。
鉴于实践中评审多以书面审查方式进行，因而社会投资人如欲发起PPP项目，则应当在项目建设书中对拟投资建设的项目进行充分和详细的阐述。
（三）PPP项目的实施机构
项目的实施机构，也可称为项目采购人、项目发起人，是指政府授权的直接组织实施PPP项目，负责特许经营权转让，并与项目投资人和/或运营维护人订立PPP合同、特许经营协议的行政主管部门。按照规定，县级及县级以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的。具体因项目不同而有一定的差异：对于财政部主管的PPP项目，政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作；而对于发改委主管的PPP项目，则由相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构。
在实务中，项目所在地的管委会、地方融资平台公司等也都有可能成为PPP项目的实施机构，承担吸引外资、招商引资和签署相关PPP合同的职能。对此，投资人在参与PPP项目过程中，尤其需要关注项目实施机构的主体资格和相关授权手续。
二、PPP项目的发起程序
在以政府发起的PPP项目中，财政部和发改委等行政主管机关内部有着相对较为封闭的启动、筛选的过程。即使是在社会投资人发起的PPP项目中，政府也占有主导的地位和作用，社会投资人的介入通常只是起到启动PPP项目前期论证的作用。
在项目立项阶段，主要是针对项目建议书的审核，这是PPP项目能否获准的关键环节。目前，除财政部对于预算等监管外，针对建设项目的审批、核准主要是由国务院、国家发改委以及省、市、县级政府发展和改革部门负责。按照规定由国务院核准的项目，由国家发展改革委审核后报国务院核准；由地方政府核准的项目，各省级政府可以根据本地实际情况具体划分地方各级政府管理权限，制定本行政区域内统一的政府核准投资项目目录；对于涉及本地区重大规划布局、重要资源开发配置的项目，由省级政府核准，原则上不下放到地市级政府、一律不得下放到县级及以下政府。
但是，特别需要注意的是，随着近几年中国政府行政监管体制的改革，相关的政府审批权限也出现了较大的变化。除了核准制向备案制的转变外，国务院各级主管部门，以及地方政府主管部门的审批核准权限也在变化之中。比如，目前交通领域的项目审批已经全部下放，除涉及国务院、中央军委事权外，对能用规划实行有效管理的项目最大限度下放审批，仅保留少部分重大项目和中央投资为主项目的审批权限。对此，投资人有必要在发起PPP项目时加以关注，根据项目特征和类型提前做好相应的准备工作。
第五节 安慰函和政府担保
在PPP项目和特许权项目融资中，安慰函（Letters of Comfort）、承诺函和政府担保等文件是经常使用的文件，同时也是投资人重点关注的文件。尤其是在项目前期，社会投资人需要借助这些文件进行投资决策分析，而这些文件的内容、效力、发生的争议以及由此产生的各方权益的保障则是实践当中经常遇到和需要解决的问题。
目前，在司法实践中，就政府出具的安慰函、承诺函是否具有保证担保的法律效力、政府提供担保的效力等方面都有着不同的观点和审判实践，有待法律的进一步明确，同时也需要PPP项目的各方参与主体引起重视。
一、政府安慰函及其法律效力
在项目融资和PPP模式中，特别是特许权项目中，由于项目本身的特许权和后续涉及的政府对项目的资金、税务、土地等方面的优惠，因而投资人往往需要借助于政府出具的安慰函、承诺函等文件来寻求投资的安全和保障。安慰函被认为是“介于道德的和法律之间的约束性承诺”[19]。
在英国法下，大多数情况下，其是否构成具有法律意义上的约束性承诺及其效力取决于其是否具有合同的属性，包括要约、承诺、对价等合同基本要素，但也有一些虽然不具有合同属性的安慰函，在特定情况下也具有法定的约束力[20]。同时，也需要结合双方在安慰函中的表述、用语，协议的属性和条款，双方的合作关系、过往的协议等因素综合考虑，并应当按照一个客观的第三方的理解来确定。[21]
而在中国法律环境下，针对安慰函、承诺函的使用场合和内容等情况，则有必要结合《合同法》《担保法》等法律法规的相关内容进行分析和辨别。比如，在中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷二审案件[22]中，最高院判决认为，在政府仅承诺“协助解决”，并没有对债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《担保法》第6条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。《承诺函》所涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。故有关《承诺函》不构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示，依据《承诺函》要求政府承担保证责任于法无据，不予支持。
在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案[23]中，佛山政府《承诺函》，载明“愿意督促债务人履行还款责任，如出现拖欠情况，政府将负责解决，不让债权人在经济上蒙受损失”。最高法院认为，首先，从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。再次，在香港交行向中亚公司和景山公司出具的授信函中，在“抵押品及法律文件”项下，除了佛山市政府的《承诺函》外，还有不动产的抵押、保证及存单的质押等，且《承诺函》均在这些授信函中被列入区别于“保证”的“其他”文件项下，这说明香港交行明知《承诺函》并非保证函。最后，为解决拖欠香港交行贷款事宜，佛山市政府与香港交行之间的会议纪要中，香港交行从未要求佛山市政府承担保证责任或代中亚公司、景山公司还款，佛山市政府也未作出过承担保证责任或代企业还款的意思表示。据此，佛山市政府从向香港交行出具的书面文件上，到实际的行动上，从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示，其向香港交行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。
此外，对于人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，应根据人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定；在对外担保的案件中，我国境内公民个人向境外债权人提供的担保，若存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条规定之情况，应依法认定为无效[24]。
从上述最高院的司法裁判可以看出，投资人对于地方政府出具的支持PPP项目推进的文件应当从严把握，如果单纯以政府部门出具的《承诺函》《安慰函》作为项目的担保，则会有较大的法律风险。
二、政府担保及其法律效力
除了安慰函、承诺函等文件外，在PPP项目中还会经常涉及有政府及政府机构直接提供担保的情形。关于政府担保，中国现行的法律法规有着明确的禁止性规定。根据《担保法》以及国务院、财政部的相关规定，属于无效的政府担保包括下列几种情形：
（1）政府担保承诺无效。
（2）未经国务院批准，各级政府不得自行制定税收优惠或财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者（或管理者）缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，应坚决予以取消。
（3）土地出让收入和支出实行严格的收支两条线，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”等各种名义减免土地出让收入，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。
（4）政府不得承诺固定投资回报，严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。
特别需要注意的例外情况是经国务院批准，地方政府为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的担保，则属于法律规定的有效情形。
综上所述，社会资本方在进行投资决策前，就应注意核查政府就PPP项目所给出的相关支持政策是否存在以上合法、合规风险。
三、PPP项目政府承诺的保障措施
虽然，一方面，完善政府守信践诺机制，大力推进法治政府和政务诚信建设是中国政府为推进政治改革和PPP项目所做的努力，中央政府也一再强调地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任[25]。另一方面，也提出金融机构为融资平台公司等企业提供融资时，不得要求或接受地方政府及其所属部门以担保函、《承诺函》《安慰函》等任何形式提供担保。[26]
但是，在中国的法律环境下，仅有政策性指导文件并不足以完全保障投资人的权益，如何确保政府承诺的合法性和可行性是需要投资人关注的重点议题之一。一般来说，按照《预算法》等规定，项目资金应当列入财政预算，并获得人大的审议通过；税收优惠、土地获得等也都应当符合现行税法、土地法的相关规定。投资人需要将政府《承诺函》《安慰函》的具体内容落到实处，才能有效地避免这些法律风险。
除此之外，虽然政府《安慰函》和《承诺函》不构成法律上的担保，但是基于PPP项目双方合作的诚信原则，笔者认为应当赋予《安慰函》《承诺函》等一定的法律约束力，建立类似于普通法系国家的“禁止反言”制度，这样能够“防止未经深思熟虑做出承诺的一方寻求从承诺中解脱，而另一方则因为按照该承诺行事而遭受损害”[27]。
第六节 特许权和PPP项目的融资担保
在PPP项目、项目融资中，担保作为风险防范，尤其是承包人履行合同、业主支付价款的一种有效保障措施，被运用到大部分的工程项目中。担保的主要特点和基本原则是担保合同附属于主合同，其目的和功能在于保障主合同债务的实现。
一、融资担保的方式
在设立担保法律关系的交易架构中，主要涉及两种基本的合同法律关系。一种即债权人和债务人的主合同法律关系，另一种则是基于主合同建立的担保合同，通常情况下在担保人与被担保人之间设立。此外，按照《物权法》的规定，第三人向债权人提供担保的，也可以同时要求债务人提供反担保。由此，在主担保法律关系之外，还形成了担保人和债务人之间的反担保法律关系。
就担保关系的设立形式来看，也并没有特殊的限定。根据《担保法》的规定，担保可以是当事人之间的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，同时也可以是主合同中的担保条款。
二、融资担保的财产范围
在处理涉及融资担保问题时，最先需要确定可担保的财产范围。根据法律规定，可用于融资担保的财产范围包括生产设备和交通工具等动产、建筑物等不动产、无形资产以及股权和收益权等权利。就大型基建项目投融资实践来看，除了动产质押、不动产的抵押外，股权、收益权质押，以及法律规定的特殊担保或类担保也是常见的融资手段和保障措施。
（一）股权质押
根据《担保法》的规定，票据、债券、存单、股权、知识产权等权利可以进行质押。在大型基础设施项目的实践中，股权质押是融资贷款和合同债务的重要保障手段，尤其是在目前的PPP项目中，以母公司或者项目公司的股权作为融资担保的方式较为常见。
在以股权作为担保时，合作双方有必要事先了解抵押人所涉及的股权质押的合法性，比如对于已经通过股东会决议的股权质押，应当及时记载于股东名册，避免出现股权出质但未记载于股东名册，导致质押协议未生效，质权未设立的不利后果。
当然，在实务中还应注意，由于各地股权质押行政主管部门对于股权质押审查时掌握的尺度宽严不一，因此，也需要办理质押手续的双方提前了解和知悉当地的具体操作规则。
（二）收益权担保
基础设施资产权益转让是指向外商和国内经济组织转让国有公路、桥梁、隧道、港口码头、城市市政等公用基础设施的经营权、使用权、收益权以及股权等。
在一些采用BOT、BOOT等形式融资建设的基础设施项目中，不论是投资人还是承包人，都有可能涉及以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的情形。国务院认为公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款，质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得公路收费权，并实现质押权。但是，值得注意的是，此处的质权人仅限于国内银行。因此，如果是非银行的投资人和承包人，则需要注意合规性的问题。而在司法实践中，最高人民法院也肯定此类不动产收益权可以作为《担保法》规定的其他可以质押的权利，对质权人也并没有特殊的限制。
此外，按照《物权法》的规定，作为与收益权相关的特殊权利质，对于债务人或者第三人有权处分的应收账款的权利也可以出质。应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，这其中包括公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权，以及其他现有的和未来的金钱债权及其产生的收益。
（三）不得用作融资担保的财产
在涉及融资担保的问题，还需要特别注意法律禁止抵押的财产。比如，《物权法》第184条明确规定“土地所有权”“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。因此，在具有社会公益性质的PPP项目中，对于上述禁止抵押的财产则需要从融资担保的财产范围中剔除。
而在土地问题上，土地所有权，以及耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权都不允许用于抵押担保，而仅由抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权才可用于抵押。这在需要占用大量土地的项目中，比如分布式光伏电站项目中尤其需要注意。
三、工程价款优先受偿权
工程价款优先受偿权是工程合同纠纷中的焦点和难点之一，也是工程承包人维护自身权益的重要措施，其涉及的法律问题也较多。优先受偿权也是承包人在工程最后阶段能够用来维护自身权益的有效手段。但是，由于理论界和实务界对优先受偿权的法律性质本身亦未达成一致的意见，因此，其在实践中的理解和运用更显得复杂多变。
（一）优先受偿权的法律性质
根据《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定被认为是工程优先受偿权的依据。尽管《合同法》规定了优先受偿权，但是对其法律性质等问题仍有很多不明确的地方，因而在实践中引起了诸多不同的理解，造成了实践操作的难度。
特别是对优先受偿权的法律属性存在不同的理解。我国学者对工程价款优先受偿权的法律性质主要有三种观点：第一种观点认为工程价款优先受偿权属于留置权，发包人不按约定支付工程价款，承包人可以留置该工程，并以此折价款优先受偿；第二种观点认为工程价款优先受偿权属于法定抵押权，因为它不以转移标的物的占有为必要，并具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，符合抵押权的一般特点；第三种观点则认为建设工程优先受偿权属于优先权，具有法定担保物权的性质。但具体来看，对优先受偿权的定性并未统一，而法律属性的不同，势必造成相关的权利救济方式和途径、法律后果的差异。
最高人民法院也规定法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该司法解释为优先受偿权在实践中的行使提供了司法指引，但也并没有从本质上解决工程价款优先受偿权的法律属性这一难题。
（二）优先受偿权的范围
关于工程价款优先受偿权，最先需要解决的是承包人是否享有权利的争议。在认定承包人有权行使优先受偿权的前提下，则需要进一步探讨该项权利的范围和外延。《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均没有对此加以界定。为了解决实践中存在的不一致的做法，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
笔者认为，关于优先受偿权的行使范围，还应当结合受偿权的权利性质以及具体个案的差异进行分析，进而针对不同的案情做出不同的解决方案，而不宜一刀切。
首先，众所周知，在工程项目建设中，不论是业主还是承包人，对资金的需求量都极大，而现金流对承包人而言尤为重要，如果因为业主延误或拒绝支付工程款，将直接涉及下游的工程分包商和劳务分包商、材料设备供应商等款项的支付。因此，承包人不论是使用内部自有资金还是外部的融资资金，就所欠付的工程款而言，都会产生一笔不菲的费用，由此产生的利息属于法定的孳息，守约方不能依法获得对应的保护，难免有违公平之嫌。
其次，虽然关于优先受偿权的法律属性实务和理论界并没有达成一致的意见，但是，就主流的观点来看，优先受偿权具有担保的特性。参考《担保法》的相关规定，抵押、质押、留置等权利的担保范围都包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金以及实现担保权的费用。因此，作为一种与抵押权、质押权、留置权等类似的担保权属，至少，将优先受偿权的行使范围仅限于工作人员报酬、材料款等实际支出的费用与现有的担保权的规定存在不一致的地方。
最后，从工程价款的构成上来看，建筑安装工程费用项目包括了人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等。在这些费用中，包括措施项目费用、企业管理费、规费、税金等相关的费用都是工程价款不可缺少的组成部分，如果优先权不包括此类费用或者单独剔除利润，则有必要探讨法律做出此类规定的法理基础及其合理性的问题。
另外，在实务中，也有地方法院对优先受偿权的行使范围做扩大适用的情形，比如，安徽省高院就认为，在工程建设过程中，由于发包人的原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应当予以支持。上述这些不一致之处也都有必要在未来的立法和司法中予以统一。
（三）工程未竣工时的优先受偿权
按照《合同法》和最高人民法院的规定，并没有严格区分已完工程和未完工程，因此，从法律的立法精神和原则出发，如果工程未竣工，在发生工程价款支付时，承包人仍然有权利主张工程价款优先受偿权。但是，毕竟法律的推理具有一定的限制性，在法律没有明确规定的情况下，对于未竣工的工程项目能否行使优先受偿权仍会有不同的理解和观点，实践中也容易造成不同的处理方法。
为此，最高人民法院强调，《合同法》第286条是法律赋予承包人工程款优先受偿权的权利。从条文表述分析，没有要求承包人优先受偿权以工程完成并且竣工验收为先决条件，合同解除情况下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利；非因承包人的原意，建设工程未能在约定的期间内竣工，承包人享有的工程价款优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自工程合同约定的竣工之日起计算。工程合同未约定竣工日期的，或者由于发包人的原因，合同解除或者终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。根据上述意见，工程项目虽未竣工，承包人仍然依法享有工程价款优先受偿权。
四、保证与融资担保
融资担保的方式，从基本属性上来讲，可以分为人保和物保两大类。按照《担保法》的规定，实践中常用的担保方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金。除了前述一些较为特殊的担保方式外，保证也是融资担保中普遍采用的方式之一。
（一）保证的形式
保证即是由保证人向债权人承诺的，在被保证人，即债务人未履行义务或者履行义务不符合要求的情况，代为履行相关义务的担保方式。与其他几种担保方式不同，保证是较为典型的人保，是以被保证人的信用为基础的担保。
在法律上，保证可以分为一般保证、连带保证和最高额保证三种：
（1）一般保证是指当事人在保证合同中约定保证人仅对债务人不能履行债务时，承担补充责任的保证。其特点在于，主合同债务未经法院或者仲裁机构确定前，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。但是，需要注意的是，一般保证必须在保证合同中明示，如果合同中没有约定或约定不明确的，则只能推定为承担连带责任保证。
（2）连带保证则是指在主合同中约定的债务债务人没有履行债务或者履行义务不符合要求时，债权人有权要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任的担保方式。其主要特点在于对于主债务的履行，债务人和保证人没有履行先后之分，债权人对主债务的履行人享有选择权。
（3）最高额保证是保证人按照约定的最高限额，对债务人在一定期限内发生的债务提供的保证。其特点在于保证人承担履行的债务具有连续性，并且是否能够最终达到承诺担保的最高额却是不一定的。比如，在风神轮胎公司与中信银行天津分行、河北宝硕公司借款担保合同纠纷案中，风神公司与宝硕公司于2004年6月18日签订《互保合同》，约定互相为对方的银行贷款提供信用担保，担保数额为单笔本金不超过人民币7000万元整，担保总额不得高于人民币2亿元整。2005年5月至10月间，中信银行与宝硕公司之间发生4笔融资业务。2005年5月中信银行与风神公司签署了《最高额保证合同》，风神公司向中信银行承诺，为宝硕公司自2005年5月16日至2006年5月16日期间发生的最高额度为人民币7000万元的授信提供担保，保证方式为连带责任担保。后因宝硕公司和风神公司未能履行还款及担保责任，中信银行要求风神公司对上述债务承担连带保证责任未果，中信银行遂起诉至法院。
最高人民法院经审理后认定，《中华人民共和国担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”上述规定中的最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。
实践中，保证的基本要素是由作为保证人的第三方主体为债务人提供担保，如果债务人以自己的行为作为履行和偿还债务的担保，只能是对自身义务的承诺，而不构成法律意义上的保证担保。
从保证的具体形式上来看，一般多采用保函。从最高人民法院颁布实施《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》之后，参与融资担保项目的各方主体尤其需要注意其提供的保函是附属担保还是独立保函，以便确定不同的义务和责任。
（二）连带保证的使用
在实践中，保证涉及的主体有时候并不是单一的。债务人可以是多个的，债权人可以是多个，甚至是保证人也可以是多个，由此构建的法律关系更为错综复杂。这其中就形成了连带保证的法律关系。
连带保证有法定和约定之分。《担保法》规定同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。《民法通则》也规定企业之间或者企事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任；依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。如果保证人之间没有就保证份额进行约定的，则视为连带共同保证。
在工程实务中，常见的多主体保证包括承包人联合体对业主的连带保证、工程总分包对业主承担的连带保证等形式。这两种类型的连带保证，属于法定的连带保证，工程合同的主体并不能通过合同免除，但是，就连带保证中的各方责任，则可以通过合同约定各自应当承担的比例和份额。并且，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。而约定的连带保证情形，则大多由合同各方根据不同的情形自行确定。
在大型基建项目的实践中，由社会投资人为融资方、项目公司提供保证的情形并不鲜见。但是，不得不承认，实践中对于连带保证也有滥用的嫌疑。如果一味地要求社会投资人对融资方和项目公司的融资、建设、运营等行为提供连带保证，则势必影响到融资方、项目公司的独立承担义务和责任的效果，加重社会投资人的负担。事实上，目前实践中的部分明股实债的做法正是利用连带保证的方式规避相关的禁止性和限制性规定。因此，在项目实践操作中，各方主体有必要区分一般保证和连带保证，针对不同的情形，正确、合理地使用保证担保方式。
（三）保证人的限制
虽然《担保法》规定具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，司法实践中能够担当保证人的主体仍然受到限制，其中主要表现在：
（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
在当前大力推行的政府和社会资本合作模式中，由于政府机关的特殊地位和作用，实践中社会资本合作方会希望政府对项目合同的履行或者对政府付费项目提供一定的承诺和保证，在这种情况，投资人则尤其需要关注政府提供的保证的方式，避免出现违反《担保法》关于政府不得作为保证人的禁止性规定从而导致保证无效。
对此，《预算法》中也明确规定了，除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。
（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但是在司法实践中，还需要区别保证人的身份，进而再判断保证的法律效力。如果没有其他导致保证合同无效的情形，从事经营活动的事业单位、社会团体签署的保证合同应当认定为有效。比如，在长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案[28]中，2003年8月29日，和顺公司与工行五四支行签订一份《流动资金借款合同》。同日，自来水公司与工行五四支行签订一份《最高额保证合同》，由自来水公司为和顺公司的贷款提供连带保证担保。9月5日，工行五四支行向和顺公司发放2800万元贷款，自2003年9月20日起和顺公司至起诉之日未支付利息。自来水公司辩称是公益性质的国有单位，不具备保证人的资格，担保系受政府强迫所为，担保无效。
法院经审理后认为，保证人领取企业法人执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位；保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。
（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；但是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。如果企业的分支机构、智能部门未经授权而提供保证，该企业本身则可能承担保证责任。最高人民法院也指出，企业法人的智能部门提供保证的，保证合同无效。
综上可见，在基础设施的融资建设项目中，不论是政府方还是社会资本方，包括工程承包方、融资方都应当关注到此类无效担保的规定，避免出现政府担保或者由不合格的主体提供担保的情形，否则，其保证的合法性和可执行性都将得不到法律的保护。
第七节 PPP项目外资准入和获得
从中国PPP的发展历史可以看出，外资参与特许经营权项目较国内企业更早，走在了政策和实践的前沿。早在1984年，深圳沙角B电厂系火电BOT项目就属外商投资，而中国第一份关于PPP项目的政策文件也是针对外商参与特许经营项目，即1995年的《国家计委等关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。但是，在2014年开启的PPP热潮中，外资的参与程度较低。
不过，可以看出，新一轮的PPP项目并没有对外资关闭。为解决外资参与PPP项目的担忧，国务院进一步提出要“支持外资以特许经营方式参与基础设施建设，包括能源、交通、水利、环保、市政公用工程等”。这些为外资进入基础设施PPP项目、特许经营项目提供政策上的指引。在具体项目落实上，根据中国现行的法律法规来看，外资参与PPP和特许经营项目仍然应当遵循准入机制。
一、鼓励外商投资的项目
目前在基础设施建设领域，鼓励外商投资类的项目主要包括建设、运营和相关的设备采购以及工业、建筑设计等内容，其涉及的产业和行业则较为广泛，涵盖了能源、交通、环保、矿业、城市设施、建筑等诸多领域。当然，对于特殊的鼓励类项目，还会有特别的要求。当然，外资在前期投资准备和论证时，也需要注意禁止性和限制性的投资行业和项目。
（一）能源项目建设和运营
中国鼓励外资参与能源类项目的内容包括项目的建设和运营，这里的能源类项目主要是电力、电网项目，涉及核电、水电、热电、太阳能以及其他新能源项目，包括：
（1）一定规模的超临界机组电站、热电联产机组电站、空冷机组电站、煤电发电项目的建设、经营；
（2）煤气化发电、洁净煤发电项目、水电站的建设、经营；
（3）新能源电站（包括太阳能、风能、地热能、潮汐能、潮流能、波浪能、生物质能等）建设、经营。
需要注意的是，上述项目的建设、运营，对外资没有特别的规定，但是在核电站的建设、经营以及电网的建设、经营中，尽管同样是属于鼓励类的投资项目，但是其前提是必须由中方控股，即中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%及以上。
（二）交通项目的建设和运营
中国政府对于交通类项目也同样鼓励外商投资进入，包括铁路、民用航空、公路和城市交通设施项目，具体来看，主要有下列几类：
（1）铁路项目、铁路干线路网、轨道交通项目的建设、经营；
（2）公路、独立桥梁和隧道的建设、经营；
（3）港口公用码头设施的建设、经营；
（4）城市封闭型道路的建设、经营。
此外，对于某些项目的建设、经营，中国政府要求是必须由中方控股。而在民用机场的建设、经营领域，则要求由中方相对控股，即中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。而铁路干线路网的建设、经营则在2018年的外商投资负面清单中取消了必须由中方控股的要求。
（三）公共设施和其他项目的建设和运营
除了上述能源类和交通类项目的建设和运营外，中国政府还鼓励外商投资公共服务类设施和其他资源利用类的项目建设和运营，主要有：
（1）垃圾处理、环境污染治理设施的建设、经营；
（2）机动车充电站、电池更换站、加氢站的建设、经营；
（3）输油（气）管道、油（气）库、煤炭管道运输的建设、经营；
（4）供水厂、再生水、污水处理厂、海水利用项目的建设、经营；
（5）城市停车设施、自动化高架立体仓储设施、仓储一体化设施建设、经营；
（6）加油站的建设、运营。
同样的，对于综合水利枢纽的建设、经营，中国政府一方面鼓励外商投资，另一方面也要求必须由中方控股。
二、外资参与PPP和特许经营的准入机制
外商投资特许经营项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目，即由政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护，特许权期限届满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。
如本章第一部分所述，在2015年的《外商投资产业指导目录》中，大部分的能源项目、交通运输项目、公共设施项目的建设和运营都已经被纳入鼓励，或者至少是允许外商投融资、建设和运营的范围。此外，从政策引导方面，中国国务院积极提倡和鼓励外资等民间资本以独资、控股、参股等方式投资建设交通基础设施、新能源等PPP项目，鼓励外资发起设立以投资城市基础设施为主的产业投资基金等。同样，财政部、发改委、交通运输部等国家部委也提出要积极引入外资企业，灵活运用基金投资、银行贷款、发行债券等各类金融工具，推进建立多元化、可持续的PPP项目资金保障机制。而从市场准入的角度来看，除了极少数禁止外商投资的领域外，外资与内资在参与基础设施PPP和特许经营项目中并没有太大的差异。
当然，对于准许外资进入的PPP和特许经营项目，采购人在选择资本合作方和特许经营者时，都应当符合内外资准入等有关法律、行政法规规定。比如，项目审批制度，早在1995年，原中国对外经贸部（现商务部）就规定，除国务院另有明确规定外，沿海地区投资总额超过3000万美元的项目与内陆地区投资总额1000万美元以上的项目仍应由中央政府审批，其中项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，合同、章程报外经贸部审批[29]。根据国家发改委的规定，实行核准制的外商投资项目的范围为[30]：
（1）《外商投资产业指导目录》中总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目，由国家发改委核准，其中总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案；
（2）《外商投资产业指导目录》中总投资（含增资）3亿美元以下限制类项目，由省级政府核准；
（3）前两项规定之外的外商投资项目，根据《政府核准的投资项目目录（2016年本）》的相关规定核准；
（4）上述核准范围之外且不属于《外商投资产业指导目录》中禁止类的外商投资项目，则由地方发展改革部门备案。
至于落实到某个具体的PPP项目或特许经营项目，不论是进行特许经营项目的招标，还是参加特许经营项目的投标，或是参加工程建设项目的招投标，是否需要采用招标方式或者选择竞争性谈判等方式，外国投资者和内资企业都应当遵循同样的标准和条件，包括由政府部门组成评标委员会，负责标书的审查、投资者资格审查、评标、定标及授标等工作，遵守招标投标的各种程序。对于通过评审采用PPP模式的项目也应当遵守《招标投标法》《政府采购法》等法律法规的相关规定。
三、外资参与PPP和特许经营项目的方式
对于准许外商投资的PPP和特许经营项目，实践中最为普遍的就是设立项目公司，并以BOT、TOT、BOOT等模式进行投融资、建设和运营。
就目前来看，外资参与PPP项目的具体运营模式多种多样，除了传统的BOT、TOT、BOOT外，还可以采用包括诸如建设—拥有—运营（BOO）委托运营（O&M）、管理合同（MC）、租赁—运营—移交（LOT）、改建—运营—移交（ROT）在内的多种实施模式。
同时，对于外商投资的PPP项目和特许经营项目，投资者应当本着自主经营、风险共担、利益共享的原则投资、建设和运营项目，但是因为法律的不健全，对于外商投资PPP和特许经营权项目在实施中也存在诸多问题。比如，一方面，政府部门禁止在PPP和特许经营项目中向社会资本约定固定回报。从1995年国家计委、电力部、交通部联合发布《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》开始，我国政府各部委连续多次发文，明确规定政府不得对外商投资项目提供固定投资回报率的保证。另一方面，由于已约定固定回报的内容并不属于《合同法》规定的合同无效的情形，因此固定回报的约定依然有效。在实践中，政府部门又经常依据政府部门发布的规范性文件执行，这些由于法律规定和实践做法的不一致也导致了项目履行的困难。可以预见，这些问题在一段时间内仍将继续存在。
四、外资参与PPP和特许经营项目的优惠
根据《指导外商投资方向规定》的规定，对于鼓励类的外商投资PPP和特许经营项目，还可以获得以下一些优惠政策：
（1）依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇；
（2）经批准，对于投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施项目的建设、运营可以扩大与其相关的经营范围。
由此可见，外国投资者在参与中国的PPP和特许经营项目时，提前了解中央政府和地方政府的相关优惠政策可以更好地为投资决策提供有利的依据。
注释
[1] 根据国家发改委统计，2017年全年，发改委共审核批准固定资产投资项目184个，其中审批122个，核准62个。总投资额为9914亿元人民币，其中新开工西部大开发重点工程17项，投资规模4941亿元人民币，重点投向铁路、公路、大型水利、能源和生态环保等领域。
[2] 根据财政部PPP中心统计，结合财预〔2017〕92号和《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）的规定，截至2018年4月23日，各地累计共有1695个项目被清理出库，涉及投资金额1.8万亿元；上报整改项目2005个，涉及投资额3.1万亿元。
[3] 徐德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期，总第311期。
[4] 徐德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期，总第311期。
[5] 王颖洁：《论意向书的法律效力及其法律责任》，载《法制与社会》2013年7月。
[6] 陈进：《意向书的法律效力探析》，载《法学论坛》2013年第1期。
[7] 香港维达科技有限公司诉青岛前湾集团公司中外合资经营合同财产返还纠纷案，山东省青岛市中级人民法院（2003）青民四初字第117号民事判决书。
[8] 澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会其他房地产开发经营合同纠纷申请再审案，最高人民法院（2014）民申字第263号民事裁定书。
[9] British Steel Corporation v.Cleveland Bridge & Engineering Co.Ltd（1981）24 BLR 94.
[10] Turriff Construction &Turriff Ltd v.Regalin Kniting Mills（1971）9 BLR 20.
[11] ERDC Group Ltd v.Brunel University ［2006］ EWHC 687（TCC）.
[12] 郭魏：《透析“意向书”的法律性质和效力》，载《人民司法》2015年第22期。
[13] 澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会其他房地产开发经营合同纠纷申请再审案，最高人民法院（2014）民申字第263号民事裁定书。
[14] 徐德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期，总第311期。
[15] 隋淑静：《备忘录的法律性质与效力刍议》，载中国律师网：http：//www.acla.org.cn/lilunyanjiu/2421.jhtml，2012年8月20日。
[16] 中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民一终字第56号民事判决书。
[17] 香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案，最高人民法院（2010）民四终字第3号民事判决书。
[18] 武钢集团昆明钢铁股份有限公司与陈霖再审案，最高人民法院（2014）民申字第393号民事裁定书。
[19] I Thain，Almost Contract：Letters of Comfort 2005（April）New Zealand Law Journal，at 122.
[20] Walton Stores（Interstate）Ltd.，v.Maher（1988）164 CLR 387.
[21] Merritt v.Merritt ［1970］ 1 WLR 1211 at 1213.
[22] 中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷二审案，最高人民法院（2014）民四终字第37号民事判决书。
[23] 佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案，最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书。
[24] 最高人民法院《关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案〈承诺函〉是否构成担保问题的请示的复函》（〔2006〕民四他字第27号）。
[25] 2016年11月4日发布的《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第7条。
[26] 《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号），由财政部、发展改革委、司法部、人民银行、银监会、证监会联合发布。
[27] The Commonwealth of Australia v.Verwayen［1990］170 CLR 394 at 428-42.
[28] 长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案，最高人民法院（2004）民二终字第262号民事判决书。
[29] 《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（外经贸法函〔1994〕第89号）。
[30] 《国家发展改革委关于做好贯彻落实〈政府核准的投资项目目录（2016年本）〉有关外资工作的通知》。