行政协议纠纷案件司法审查若干问题探析
——基于审判实践的几点思考
王旭军 任晓莉
随着政府职能的转变，行政协议（通常又称为行政合同）作为一种新型行政管理方式在行政领域得到了广泛运用，并在行政法治中发挥着越来越重要的作用。修改后的《行政诉讼法》明确将行政协议纳入了行政诉讼受案范围，行政协议通过行政诉讼程序审理有了明确的法律依据。司法实践证明，修改后的《行政诉讼法》实施之初，即出现了一定数量诉行政机关行政协议的案件。而因行政协议具有相对性及平等性等合同性质，在诉讼中呈现出不同于单方行政行为的特征，修改后的《行政诉讼法》却并未对具体的审查规则作详尽规定，在现有行政诉讼法的框架下，如何发挥行政审判职能，有效审查行政协议案件，进而规范行政机关行政协议这一新型管理行为，成为行政审判亟须解决的问题。本文立足于审判实践，结合现有立法规定，具体分析了行政协议纠纷案件在审查中存在的主要问题，并提出了解决该类案件的些许不成熟建议。
一、行政协议纠纷案件司法实践状况
（一）受案数量占一定比重，所涉类型多样，成为一类新型案件
修改后的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围，使得行政协议以新类型案件通过行政诉讼方式进入人民法院。自修改的《行政诉讼法》实施后，包头中院即出现了诉行政协议的案件，2015年共受理各类行政协议案件16件，占全年所受理行政诉讼案件的16.5%；2016年至今共受理24件，占所受理行政诉讼案件的11.59%。在确立行政协议诉讼制度之初，即出现一定比重的行政协议案件，主要原因为：一方面，新法实施前行政协议类案件并非不存在，而是作为民事案件予以受理，新法实施后，这类案件进入行政诉讼，如政府与相对人签订的施工合同、房屋补偿协议等。另一方面，近年来地方政府进行城市规划项目建设，出现了大量土地房屋征收。实践中，因签订房屋征收补偿协议后反悔或认为政府补偿主体错误而提起诉讼的案件占了行政协议案件的大多数。
从审判实践看，行政协议案件所涉类型主要有招商引资协议、土地房屋征收补偿协议、公共工程施工合同、国有土地使用权出让合同、确认土地出让成交确认书等。所诉行政协议案件中当事人的诉求亦多样，包括确认协议无效、请求继续履行、赔偿等。
（二）通过行政诉讼相关规则审查行政协议，更能制约行政机关行政权的行使
由于我国尚处于依法治国的初级阶段，行政权力刻意采用行政协议手段，在追求执法目的实现的同时，损害相对人权利的情况并不罕见，例如：房屋征收补偿协议案件中，行政机关与相对人签订补偿安置协议后，逾期未交付房屋，相对人请求继续履行协议；招商引资协议中，政府允诺办理征地程序，因法律或政策调整，无法继续履行，相对人请求继续履行或请求解除并赔偿。从近两年来审理的行政协议案件的裁判结果看，因行政机关原因导致协议无法履行而判决赔偿的案件有8件，因相对人证据不足驳回诉讼请求的有14件，因相对人签订协议后反悔裁定或原告无诉讼主体资格驳回原告起诉的有10件，判决撤销行政协议的有7件，判决确认无效的有1件。通过行政诉讼对行政协议的审查，更为有效地监督了行政权的行使、保障了相对人的合法权利，在某种程度上亦有助于促进行政机关依法行政。
（三）行政协议案件的审理难度较大，给行政审判带来一定挑战
修改后的《行政诉讼法》[1]及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[2]（以下简称《适用解释》）以立法形式对行政协议的审理作出了规定，使得行政协议作为一种特殊行政行为受制于司法审查，对行政审判而言具有重大意义。但因现有立法仍缺乏具体的审查规则，也给人民法院带来一定挑战，如在审理中涉及的受案范围问题、具体审查规则问题、诉讼主体资格问题、适用法律依据问题等[3]，给当前行政审判造成一定困惑，亟须研究明确。
二、行政协议案件审查中存在的主要问题
（一）如何把握行政协议的受案范围
关于行政协议的受案范围，主要体现于修改后的《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项[4]及《适用解释》第十一条[5]的规定。从以上规定看，行政协议的受案范围仅明确列举了政府特许经营协议、土地及房屋征收补偿协议，对于其他行政协议只是以兜底条款的形式予以规定，并未加以明确，而且其所规定的行政协议概念中的“为实现公共利益或者行政管理目标”在实践中难以把握，虽然给司法实践留有一定探索空间，但由于行政协议与民事协议的法律属性难以区别，一些协议是行政协议还是民事协议本身就存有争议，在行政协议纳入行政诉讼受案范围之初，给行政审判带来一定挑战。
而实践中，当事人因其他行政协议提起行政诉讼的案件较为常见，应否作为行政协议纳入行政诉讼受理范围，如果不受理，又有何法律依据，是直接面临的问题。例如，A公司诉B政府招商引资协议案中，B政府认为所签订的协议仅明确了B政府负有协助办理相关手续的义务，并未涉及合同主要权利义务，对协议的履行并不占主导地位，不属于行政协议，A公司提起行政诉讼因不符合行政诉讼受案范围而应当予以驳回。而A公司则认为所签订的协议即为行政协议，是政府基于实现公共利益的管理目标，引进A公司进行大量投资，现协议无法履行，提起行政诉讼符合行政诉讼法的规定。又如较为常见的国有土地使用权出让合同，在新《行政诉讼法》实施后是作为行政案件受理，还是仍然根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》作为民事案件受理，因缺乏法律的明确规定，仍存在争议，实践中各地的做法也不尽相同，在一定程度上影响了对该类案件的正确审理。
（二）现有的审查标准及举证责任规则不能有效审查行政协议
行政协议是一种兼具行政性与合同性双重属性的行为，修改后的《行政诉讼法》采取的仍然是以合法性为主导的审查标准以及由被告负主要举证责任的证明责任分配规则，无法兼顾行政协议的合约性，不能完全适应行政协议纠纷的解决，具体而言：
1.从修改后的《行政诉讼法》第十二条第一款的表述看，行政协议案件中不仅有行政机关变更、解除等行政行为，也有不依法履行、未按照约定履行等违约行为。行政机关单方变更、解除协议涉及行政机关的行政优益权，更侧重对行政机关单方行为的审查，而且修改后的《行政诉讼法》所规制的审查对象为行政行为，行政协议纳入行政诉讼受案范围，当然应受制于对行政行为的合法性审查标准。但对于协议双方不履行或未按照约定履行协议的情形，则掺杂着合同性因素，采取合法性审查标准，则不能实现有效审查行政协议这一特殊行政行为的目的。
2.同理，基于行政协议的双重属性，在行政协议纠纷案件的审查中，不仅要对行政机关的行为进行审查，而且须对相对人的行为进行审查，若简单适用由被告负举证责任的分配规则显然不公平。
（三）行政协议原告诉讼主体资格问题
修改后的《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的可以提起行政诉讼。对于该条文的规定，在实践中有以下几个问题需要明确：
1.行政主体的原告主体资格
根据该条规定，行政协议只能是相对人诉行政机关，现行行政诉讼法并未赋予行政机关作为原告提起诉讼的权利。那么，如果相对人不履行行政协议所约定的义务，行政机关如何实现行政协议中的权益？一种观点认为，可以通过向法院申请非诉行政执行的方式，由人民法院作为行政非诉执行案件进行审查，以最终实现被征收人履行约定的目的。[6]另一种观点认为，行政机关具有其行使职权所需要的特权，完全不需要通过法院寻求救济，自身即可实现。[7]还有的观点认为，仅仅赋予相对人的原告主体资格而排除行政机关，违背了合同的相对原则和平等原则，不利于法院对行政协议的全面审查，建议通过对行政诉讼的单向性诉讼结构进行修正，赋予行政机关起诉权，将行政协议统一于行政诉讼途径解决，并对审理规则进行设计。[8]那么，对于相对人不履行行政协议约定的义务，在现行《行政诉讼法》未对行政机关如何实现行政协议约定内容的情况下，是向法院申请强制执行行政协议，或是自行实现行政协议约定的内容，还是赋予行政机关原告主体资格，这是亟须明确的问题。
2.协议相对人之外的第三人是否具备原告主体资格
王某等人诉某市人民政府房屋补偿协议无效案：某市人民政府与李某签订了房屋征收补偿协议，王某认为房屋归其所有，故诉某市人民政府与李某签订的房屋补偿协议无效。实践中，有的观点认为，根据《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，行政协议案件中，仅限于相对人认为行政机关“不依法履行”、“未按照约定履行”或者“违法变更、解除”协议的才具有原告主体资格，在行政协议纳入行政诉讼受案范围之初，原告主体资格的范围不宜太过宽泛，而本案原告不属于该种情形，因此，不具有原告诉讼主体资格。第三人对签订补偿协议的主体有异议而诉协议无效是否有权提起诉讼，也是实践中遇到的问题。
（四）行政协议案件的法律适用问题
修改后的《行政诉讼法》并未对行政协议的法律适用作出专门规定，实践中有以下几个问题需要明确：
1.如何理解《适用解释》第十四条的规定
行政协议的法律适用主要体现于《适用解释》第十四条的规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”该条中规定的在审判中可以对民事法律规范直接适用，为审查行政协议纠纷提供了明确的法律指引，但亦存在规定模糊、概括的问题，行政协议案件中既有单方变更、解除等行政行为，也有不依法履行、未按约定履行等违约行为，对此，是否须区别适用，以及如何具体适用民事法律规范，也是审判中面临的问题。
2.行政协议的法律适用存在缺失
行政机关单方变更或解除协议，必须以行政法律规范为依据。但由于行政协议制度正在发展和完善过程中，相关法律规范对单方解除或变更协议的规定较少，对行政机关单方变更或解除协议如何适用法律进行审查则成为空缺。另外，根据现有立法规定，人民法院审查行政行为的法律依据主要是法律法规，可以参照规章。但实践中，行政机关签订协议除了依据法律法规、规章外，还依据了大量的非规范性文件，也即内部红头文件。[9]对此，在审查协议时能否作为依据，也需要探讨明确。
3.行政协议的判决方式上存有困惑
根据《适用解释》，行政协议的判决方式主要有确认协议有效、继续履行协议、赔偿、解除协议或者确认协议无效。而一般行政行为的判决方式有判决撤销、确认违法、确认无效。那么，行政协议能否判决撤销、确认违法，目前相关法律、司法解释没有规定。实践中，行政协议之诉多是原告诉请撤销被告与第三人签订的行政协议，对此，人民法院如何处理也是存在的一个问题。
三、对行政协议司法审查的几点建议
（一）正确界定行政协议的概念，逐步探索行政协议的受理范围
第一，要正确理解行政协议的概念，区分行政协议与民事协议，进而把握行政协议的受理范围。
正确界定行政协议的概念是厘清行政协议受理范围的前提。在行政协议纳入行政诉讼之初，在其发展还不是很成熟的情况下，应当根据现有立法对行政协议概念的规定，理解把握行政协议的受案范围。《适用解释》第十一条对行政协议的概念作了明确规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”因此，要正确理解该规定。从该条对行政协议概念的界定看，行政协议需要具备三个要素：一是协议签订的一方主体须是履行法定职责的行政机关；二是签订协议的目的是实现公共利益或者是行政管理目标；三是协议的内容须具有行政法上的权利义务关系。[10]在司法实践中，可以依据这三点并结合协议的内容进行判断。一般而言，对协议提起行政诉讼的情形，协议签订主体一方为政府不存在异议，但这仅能说明协议涉及行政权力，是否为行政协议，还须判断协议的目的是否为实现公共利益或者是行政管理目标，以及内容是否为行政法上的权利义务。对此，不能一概而论，因为在实现公共利益的同时，往往会伴有满足行政主体自身需要的情形，但公共利益须占主导地位。对于协议的内容是否涉及行政法上的权利义务，需要结合具体案件进行判断。如上文提到的A公司诉B政府招商引资协议案中，被诉协议约定政府一方的主要义务仅是“协助”办理相关手续，在既有政策范围内按照法律规定给予适当优惠，其权利、义务内容并不构成所谓的行政法上的主要权利、义务，因此，不宜认定为行政协议。[11]而上文提到的国有土地使用权出让合同是否为行政协议，笔者认为其符合行政协议的三要素，协议的目的是“为了实现合理开发利用土地资源”的行政目标，而且协议内容涉及行政权的行使，合同双方是管理与被管理的关系，具有行政法律关系，应为行政协议，宜纳入行政诉讼受案范围审理，以监督行政机关的行政权的行使。
第二，积累审判经验，逐步探索行政协议的受案范围。
实践中，当事人所诉协议情况多样，而一些协议是行政协议还是民事协议，争论很大，对其法律属性亦很难界定，在立法未对其他行政协议明确列举，行政协议审查依据及审判经验不足的情况下，应逐步探索行政协议的受理范围，不宜将所有涉及行政主体签订的协议均视为行政协议而纳入行政诉讼受理范围。建议在审判实践中关注行政协议案件，可以由最高院以指导案例、批复等形式逐步明确行政协议的受理范围，以逐步拓展行政协议的受理范围。
（二）根据行政协议的自身特征，确立合理的审查标准及举证责任分配规则
1.确立合法性及合约性双重审查标准
行政协议案件审查标准的确定应考虑行政协议的自身特性，以有效解决行政协议纠纷为落脚点。基于此，行政协议案件的审查标准一方面应符合一般行政行为的特征，采取合法性审查标准；另一方面，也应遵循协议的合同性特征，在审查时采用合法性兼合约性双重审查标准。具体而言，对于行政机关在协议中行使的监督权、变更和解除行政协议、行政制裁权的行使、行政协议的程序等方面，采取合法性审查标准。[12]对于协议本身的问题，如违约金数额、协议是否按照约定履行以及协议的解除等，应以合约性审查标准进行审查。[13]
2.结合行政诉讼及民事诉讼中的证据规定，合理分配举证责任
行政诉讼确立的由行政机关承担举证责任主要是为了制约行政权，仅采用民事诉讼规则，很可能使诉讼程序陷于偏失，不利于维护行政相对人的合法权益。[14]而单单采取行政诉讼中由被告负主要举证责任的证明责任分配原则，亦不能实现对行政协议中合同性方面的审查。因此，应结合行政诉讼及民事诉讼中的证据规定，根据行政协议自身的特点，合理分配原被告之间的举证责任。具体而言，行政机关应就自身缔约权限、是否违反法律强制性规定、是否违反法定程序及行使行政优益权是否合法等问题承担举证责任；在协议涉及的违约责任及赔偿或补偿方面，双方当事人负同等证明责任，遵循民事诉讼法的“谁主张，谁举证”的举证规则。[15]
（三）行政协议原告诉讼主体资格的确立
1.行政主体的原告主体资格
我国现行《行政诉讼法》仍然采取的是单向性诉讼结构，行政诉讼的被告恒为行政机关，因此，即使相对人在行政协议签订后，不依法履行或未按照约定履行，行政机关也无法向人民法院提起行政诉讼，要求相对人履行行政协议。也即现有的行政诉讼制度与行政协议这种诉求不相契合，这种正当诉求在现有单向性诉讼结构中得不到有效回应。对此，在现有行政诉讼结构下，相对人不依法履行、未按照约定履行行政协议的，行政协议的行为即发生法律效力，修改后的《行政诉讼法》取消了“维持”判决，保留了“驳回诉讼请求”判决，更进一步表明，行政机关作出的行政行为一经送达即对行政相对人产生法律效力，无须人民法院通过判决再一次确认其合法及有效性。因此，行政机关可以申请人民法院强制执行行政协议，由人民法院作为非诉执行案件进行受理并进行审查，以此解决相对人不履行行政协议的问题。
2.行政协议相对人之外第三人的原告主体资格
“协议”一般而言是双方合意的结果，如果发生争议，则由一方提起诉讼，但实践中确实存在如上文提到的征收补偿协议中，征收机关根据被征收人的陈述，即与其签订补偿协议，而可能造成真正的权利人权利受到侵害，如果仅对《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项作文字解释，片面局限地理解其规定，而不赋予该类第三人诉讼权利，则将会导致真正的权利人得不到救济，进而无法实现法律的公平正义。因此，协议相对人之外的第三人是否具有原告主体资格，应当根据《行政诉讼法》中关于原告主体资格的相关规定确定，而不能仅仅依据该法第十二条第一款第（十一）项的规定断章取义。
（四）完善行政协议的法律适用规则
1.对《适用解释》第十四条的理解认识
《适用解释》第十四条虽然规定可以直接适用民事法律规范，但又明确是在适用行政法律规范的同时，适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。因此，在审理行政协议案件时，在实体法方面，应当优先适用有关法律、法规或者规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法等民事法律规范的规定。[16]而且，该条也反映出，对民事法律规范的适用并非毫无限制，如实践中有些行政机关以合同双方合意为由规避自身行政权的合法行使，在这种情况下，则应有别于民事合同，不能简单地适用相关民事法律规范的规定。
另外，针对《适用解释》第十四条难以把握确定的问题，建议可以通过司法解释明确指明适用民事法律规范的具体条款，以便于审判实践操作。当然，在现有立法情况下，根据该条规定，应结合具体情况选择行政协议纠纷的法律适用，例如，因行使行政优益权而引发的纠纷，应主要适用行政法律规范；因协议履行不能而引起的纠纷，则可以适用民事合同法律规范。[17]
2.建议完善行政协议的相关程序性规定
当然，行政协议在我国行政诉讼中的发展才刚刚开始，规制行政协议的程序性规定更是少有，但行政机关在行政协议中享有诸如对合同的监督权、指挥权、单方面变更合同标的权、单方面解除合同权、单方面强制履行权等一系列特权。[18]这些特权的行使往往会对相对人造成侵害，特别需要规制。因此建议制定行政协议的订立及履行程序的相关法律规定，尤其是针对行政机关单方变更、解除行政协议的情形，以更好地监督行政机关签订、履行行政协议。
（作者单位：内蒙古自治区高级人民法院 包头市中级人民法院）
[1] 该法第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”
[2] 该解释对行政协议的受理范围作了进一步明确，并对起诉期限、适用法律等作出了规定。详见该解释第十一条、第十二条、第十四条、第十五条、第十六条的规定。
[3] 该部分只将审理中遇到的一些问题指出来，在文章第二部分将具体分析。
[4] 同注释①。
[5] 第十一条第二款规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”
[6] 参见薛刚凌：《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉理解与运用》，中国法制出版社2011年版，第185页。
[7] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第197-198页。
[8] 李红霞：《关于行政合同司法救济制度的思考》，载《中共四川省委党校学报》2005年第3期。
[9] 余向阳、杜少俊、尹淑艳：《寻求权力规则与契约自由行为的平衡——重构我国行政合同司法审查制度之思考》，载《法制与社会》2013年第31期。
[10] 李卫华：《论行政合同的涵义》，载《山东师范大学学报》2005年第50卷第4期。
[11] 李福忠：《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》，载《山东审判》2015年第4期。
[12] 尤春媛、郭润生：《试论行政合同的司法审查》，载《山西大学学报》1997年第4期。
[13] 余向阳、杜少俊、尹淑艳：《寻求权力规制与契约自由行为的平衡——重构我国行政合同司法审查制度之思考》，载《法制与社会》2013年第31期。
[14] 陈昭新：《试论行政合同的诉讼救济》，载《山东审判》2000年第5期。
[15] 陈茂春：《行政合同司法审查现状审视与现实路径分析》，载《行政与法》2015年第2期。
[16] 袁杰：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第44页。
[17] 王春业：《论行政诉讼对民事诉讼法相关条款之适用——兼评新行政诉讼法第101条的规定》，载《上海交通大学学报》2015年第6期。
[18] 王瑞珠：《对行政合同认定标准的再认识》，载《公民与法》2013年第5期。