6 被查获待售枪支的定性

——万汉锋等非法买卖、邮寄枪支案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省常州市新北区人民法院（2016）苏0411刑初字第812号刑事判决书

2.案由：非法买卖、邮寄枪支罪

【基本案情】

2016年6月初，被告人高奇某通过QQ聊天软件与被告人尹乐联系购买气枪配件及钢笔枪，后被告人尹乐通过QQ聊天软件联系被告人万汉锋让其直接将钢笔枪1支发货给被告人高奇某，被告人万汉锋直接向被告人高奇某邮寄钢笔枪1支。被告人高奇某通过支付宝转账支付给被告人尹乐购枪款人民币800元，被告人尹乐通过支付宝转账支付人民币300元给被告人万汉锋。

因被告人高奇某多收到一套枪支配件，按照被告人尹乐要求回寄多发的枪支配件，被告人尹乐按照和被告人高奇某的约定，联系被告人万汉锋让其邮寄钢笔枪1支给被告人高奇某，后被告人万汉锋直接向被告人高奇某邮寄钢笔枪1支。

案发后，公安机关在被告人高奇某处查获上述钢笔枪2支，在被告人万汉锋处查获待售的钢笔枪38支，在被告人尹乐处查获钢笔枪1支和手枪1把。经鉴定，上述钢笔枪及手枪均系火药为动力的非军用枪支。

归案后，三名被告人均如实供述了上述事实。

案发后，公安机关查获被告人尹乐的非法所得人民币800元。

【案件焦点】

本案中被告人万汉锋处查获的38支钢笔枪的定性。

【法院裁判要旨】

江苏省常州市新北区人民法院经审理认为：被告人万汉锋、尹乐、高奇某违反国家对枪支的管理规定，被告人万汉锋非法向他人出售、邮寄枪支，情节严重，被告人尹乐非法向他人出售枪支和非法持有枪支，被告人高奇某非法向他人购买枪支，被告人万汉锋的行为已经构成非法买卖、邮寄枪支罪，被告人尹乐的行为已经构成非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪，被告人高奇某的行为已经构成非法买卖枪支罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名表述有误，本院予以纠正；所提量刑建议，本院予以采纳。

关于被告人万汉锋的辩护人所提被告人万汉锋被查获的38支枪属犯罪预备的辩护意见，经查，不符合犯罪预备的法律规定，故此点辩护意见，本院不予采纳；所提38支枪未流入社会，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

关于被告人尹乐的辩护人所提被告人尹乐系未成年人犯罪、请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人尹乐的辩护人所提被告人尹乐适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人尹乐的犯罪情节不宜适用缓刑，故此点辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人高奇某的辩护人所提被告人高奇某适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。

被告人尹乐在判决宣告以前一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人尹乐犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，系未成年人犯罪，依法应当予以从轻处罚。被告人万汉锋、尹乐、高奇某如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。

根据被告人高奇某的具体犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。

江苏省常州市新北区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第十七条第一款和第三款、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：

一、被告人万汉锋犯非法买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年。

二、被告人尹乐犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年六个月。

三、被告人高奇某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

四、查获的被告人尹乐的违法所得人民币800元予以没收，上缴国库。

【法官后语】

据被告人万汉锋供述其被查获的38支钢笔枪是委托他人制造的，但无其他证据佐证。关于被告人被查出38支枪支的行为的定性有以下四种观点：

1.被告人的行为构成非法持有枪支罪。有人认为根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，被告人万汉锋属于不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药，应定非法持有枪支罪。笔者认为，被告人万汉锋被查获的枪支处于待售的状态，不是基于爱好、收藏等动机或目的，其最终目的不在于维持对枪支的持有，而是用于出售营利，定非法持有枪支罪不妥。

2.被告人的行为构成非法储存枪支罪。有人认为持有枪支应该限于数量较少的枪支，38支钢笔枪数量较大，应定非法储存枪支罪。笔者以为，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，非法储存是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者存放爆炸物的行为，本案中的枪支是自己所有并待售的，定非法储存枪支罪不妥。

3.被告人的行为构成非法买卖枪支罪（未遂）。有人认为38支枪支是用于出售的，被告人万汉锋的行为构成非法买卖枪支罪，并未出售完毕，是未遂状态。笔者对此不能认同，理由将在下文详述。

4.被告人的行为构成非法买卖枪支罪（既遂）。笔者同意此种观点。理由如下：首先，从被告人的主观意图来看。被告人已经出售了2支枪支，并且供述其被查获的38支枪支就是用来出售的，根据主客观相一致的观点，定非法储存枪支罪或者非法持有枪支罪不妥。其次，根据刑法原则“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”。根据关于毒品的会议纪要，查获的毒品数量计入贩卖的数量，枪支和毒品一样都是违禁物品，都受到国家的严控管制，被查获的枪支数量应当认定为买卖的数量。毒品犯罪也是刑法严厉打击的一类重罪。两者都是选择性罪名。比起毒品来，枪支受到了更严格的管制：（1）从购买行为的定性来看。购买毒品并不构成犯罪，但是购买枪支却构成犯罪。（2）从法定刑来看，《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最低法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，而《刑法》第一百二十五条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的最低法定刑是三年以上十年以下有期徒刑。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》更进一步严格规定对吸毒毒品数量的认定，“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”由于毒品案件较枪支案件更为常见多发，毒品案件的疑难复杂问题更为突出，同时，对此的研究和司法实践指南也更多。但是毒品案件处理的路径应当和枪支案件处理的路径相通。最后，从《刑法》关于本罪的规制目的上看。涉枪犯罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。只要出售1支钢笔枪（本案的钢笔枪是以火药为动力）即可构罪，未出售的钢笔枪虽然还未到达下一个买家，但已经形成对公共安全的危险。一般来说，枪支的来源有购买、制造、受赠、继承、拾得，无论来源怎样，对枪支的持有状态和流转都会构成犯罪。从立法目的上考虑，应将被告人万汉锋的出售的枪支作为一个整体，不能简单地割裂评价。

综上所述，被告人万汉锋被查获的待售的38支钢笔枪应构成非法买卖枪支罪，考虑到未流向社会，可以酌情从轻处罚。被告人万汉锋不以营利为目的免费向他人邮寄枪支的行为构成非法邮寄枪支罪，本罪是选择性罪名，最终认定被告人万汉锋构成非法买卖、邮寄枪支罪。

编写人：江苏省常州市新北区人民法院 谭韫争 邹玥