【规则理解】

一、监护的内涵及法律特征

（一）监护的内涵

监护，是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。^[2]履行监督、保护义务的人为监护人，被保护的人为被监护人。

（二）监护的法律特征

监护具有以下法律特征：1.被监护人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。2.监护人必须具备能力，即监护人具备完全民事行为能力。否则，监护人无法履行监护职责。3.监护人与被监护人之间通常具备特定的亲属关系。对于监护人的范围，《民法通则》第16条和第17条^[3]进行了具体规定，《民法总则》第27条和第28条^[4]对此略有变更，但两者皆规定，监护人首先在被监护人的近亲属中产生，且根据亲属关系的远近设定了一定的顺序。在没有近亲属担任监护人，或者近亲属不具备监护能力时，才由其他个人或者有关组织担任监护人。4.监护人与被监护人之间的权利义务关系，以及监护人应当承担的法律责任依照法律规定而产生，不能由监护人与被监护人自行改变。

二、监护的目的和性质

（一）监护的目的

监护主要存有以下三方面的目的：

1.弥补被监护人民事行为能力的不足。《民法通则》第12条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适用的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。《民法总则》对限制民事行为能力和无民事行为能力的未成年人的年龄进行了变更，将10周岁以上调整为8周岁以上。其中《民法总则》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”但无论是《民法通则》，还是《民法总则》均规定^[5]，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，因此，监护人设置的目的之一即为弥补被监护人民事行为能力的不足。该条体现了被监护人的两种情形。

2.保护被监护人的人身和财产。《民法通则》第18条第1款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”；《民法通则意见》第10条规定，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，监护人代理被监护人进行诉讼。《民法总则》第34条第1款规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”。

3.约束被监护人的行为。通过对被监护人进行管理和教育，防止和避免其实施不法行为。《民法通则意见》第10条规定，监护人有对被监护人进行管理和教育的职责，《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”。《侵权责任法》第32条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”。

（二）监护的性质

关于监护的性质，有权利说、义务说和职责说。现在通说认为，监护是一种职责。^[6]主要理由如下：1.监护制度的着眼点在于保护被监护人的合法权益，而不是监护人自身的利益，即使监护人享有一定的权利，如代理权，也是为了监护人履行监护义务的需要，而不是为了增进监护人的利益。2.监护关系的设方不得附带任何条件，若因其他法律的规定而产生，监护人不履行该项职责，将承担相应的法律责任。3.无论是《民法通则》，还是《民法总则》均是规定监护人的“职责”。可见，我国立法实践采取的是“职责”说。

三、监护的分类

（一）未成年人的监护与成年精神病人监护

根据监护对象的不同，监护可以分为未成年人的监护和无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护。

1.未成年人的监护。未成年人是指十八周岁以下的自然人，我国《民法总则》规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。《民法总则》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”。与《民法通则》比较，《民法总则》去掉了对其他人担任监护资格的限制，以及相关其他人担任监护人经过未成年人的父母所在单位同意的规定，但增加了其他愿意担任监护人的个人或者组织，可以通过民政部门同意后，担任未成年人的监护人的规定。

2.成年精神病人的监护。无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人。《民法总则》第28条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属：（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”。该条规定，去掉了《民法通则》中关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的“精神病人”的限定，父母、子女成为同顺序的监护人，同时去掉了关系密切的其他亲属、朋友担任监护人经过被监护人所在单位同意的规定，增加了经过民政部门同意的内容。

（二）法定监护、指定监护、约定监护、遗嘱监护与成年人意定监护

根据监护设定的方式不同，监护可以分为法定监护、指定监护、约定监护和遗嘱监护。

1.法定监护。法定监护是指直接依照法律规定而设定的监护。以未成年人监护为例，我国《民法总则》第27条和第28条即是对法定监护的规定。

2.指定监护。指定监护是指对法定监护人有争议时，由有关单位或者人民法院指定的监护。《民法通则》和《民法总则》均对指定监护进行了明确规定。

3.协议监护。协议监护是由有监护资格的人之间协议约定产生的监护。我国《民法通则》没有对协议监护进行规定，但《民法通则意见》第15条规定，有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。上述规定表明我国民法一直认可协议监护。《民法总则》对协议监护进行了明确的规定，第30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿”。

4.遗嘱监护。《民法通则》并未规定遗嘱监护，但德国民法和法国民法均作出了父母可以遗嘱指定监护人的规定。我国学者也认为，父母与子女具有最亲密的血缘关系，允许父母选择自己最信任的、对其子女成长最有利的人担任监护人，并通过遗嘱进行指定，这样指定的监护人对未成年人进行监督保护，应当是最合适的。^[7]《民法总则》对此进行了回应，第29条规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

5.成年人意定监护。《民法总则》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责”。该条规定是《民法总则》的新规定，是当事人意思自治原则在监护制度中的体现，一般而言，最有利于维护被监护人的合法利益。

四、监护人的职责和监护责任

（一）监护人的职责

监护人的职责是监护人所享有的权利和义务。《民法通则》第18条第1、2款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护”。《民法通则意见》第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”《民法总则》第34条规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”

根据上述规定，监护人的职责主要包括对未成年人的人身保护和财产保护两个方面，并应根据监护对象的不同特点而有所不同。我国法律对于监护职责主要是概括性规定，亲属法方面的有关学者对此进行了细化，主要如下^[8]：

1.关于人身上的监护职责。（1）对于未成年人：照顾养护未成年人的身体，照料其生活，使其安全、健康地成长；教育未成年人，监督其学习、生活，使其成为德、智、体全面发展的人才；指定未成年人监护人；担任法定代理人。（2）对于限制民事行为能力或者无民事行为能力的成年人：担任法定代理人；照顾被监护人的身体健康和人身权不受侵害；为被监护人医治疾病。

2.关于财产上的监护职责。主要有：开具被监护人的财产清章；管理、使用、处分被监护人的财产，代表被监护人进行民事活动；负责监护终止前的财产报告、清算及财产返还等。

（二）监护责任

《民法总则》第34条第3款对监护责任进行了概括性规定：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。《民法通则》第18条第3款则规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”根据法律规定，监护责任至少包括以下三方面：

1.丧失监护人资格的民事责任。监护人不履行监护职责的，其他有监护资格的人或者单位有权向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任，也可以要求变更监护关系。

2.监护人致被监护人损害的赔偿责任。监护人侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

3.被监护人致人损害时监护人的责任。该种情形在司法实践中最为常见。《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”《民法通则意见》第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任”；第159条规定：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。”《侵权责任法》第32条也作了类似规定。

五、监护人的指定

（一）监护能力

担任监护人，必须具备监护能力。《民法通则意见》第11条规定：“认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”该规定是对监护人监护能力的原则性规定。在司法实践中，除了根据上述规定判决监护人的监护能力，还应注意一个前提，即监护人必须具备完全民事行为能力和诉讼行为能力。监护制度设置的目的之一即弥补被监护人民事行为能力的不足，且根据法律规定，监护人是无民事行为能力人、限制行为能力人的法定代理人，代理被监护人进行民事活动，且在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争执时，代理被监护人进行诉讼，因此，监护人具备完全民事行为能力和诉讼行为能力是其具备监护能力的题中之义。

（二）监护人的指定

我国《民法通则》第16条第3款、第4款和第17条第2款、第3款对指定监护进行了规定，但该规定不够具体、明确，《民法总则》予以了完善。其中第31条规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。”指定监护应注意如下问题：

1.指定监护在有资格担任监护的人中对究竟何人担任监护人产生争议时适用，只有具有监护资格的人才能成为指定监护人。

2.有权指定监护的人为被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。

3.《民法通则意见》第16条规定：“对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”根据该规定，有关单位指定监护是当事人向人民法院起诉的前置程序。《民法总则》第31条第1款对此进行了变更。根据上位法优于下位法的原则，应当优先适用《民法总则》的规定，对监护人的确定有争议的，有关当事人可以直接向人民法院申请指定监护人。《民法总则》的规定有利于简化程序，避免被监护人的合法权益在冗长的监护人指定过程中受到损害。

4.指定监护应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

5.在指定监护人前，为保护被监护人的人身权利、财产权利和其他合法权利，应由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任监护人。

六、特殊情形下有关组织担任监护人

根据《民法通则》第16条第3款和第17条第3款的规定，没有近亲属或者愿意承担监护责任的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，未成年人的监护人由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任，精神病人的监护人由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。随着社会经济的发展，灵活就业人员日益增多，无论是未成年人的父、母所在的单位或者精神病人所在的单位，均与未成年人或者精神病人的人身依附关系日益减弱，况且现在经济组织的形式也日益多样化，又均是独立自主参与经济活动，由未成年人父、母或者精神病人的所在单位担任监护人，已很难适用被监护人的需要。而民政部门作为国家行政机关，承担着接受孤儿、弃婴和城市生活无着的流浪乞讨人员的救助等社会职能，由民政局担任监护人更有利于保护监护人的合法权益，司法实践中亦出现了由民政局担任监护人的案例。《民法总则》对此亦予以回应，第32条规定：“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”即没有具有监护资格的人时，民政部门为当然的监护人。