【拓展适用】

一、效力性强制性规定的认定

（一）国外和相关地区关于强制性规定的立法例

司法实践中，民事行为的效力是当事人争议焦点和人民法院审查的重点之一，其中民事行为是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，是司法审查的难点之一，因此，人民法院妥善区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，正确认定民事行为的法律效力，是作出正确裁判的前提和关键。

从国外的立法和司法实践看，将强制性规定加以区分，慎重认定合同无效是各国通例。《德国民法典》第134条的规定，法律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除外。从文义上理解，除非法律另有规定，违反禁止性法律规定的法律行为均无效，但德国司法实践中和法学理论界并不这样认为。在理论上，将强行法分成四个部分，一是以违反行为为无效且处以刑罚者，为超完全法规；二是仅以违反行为为无效，为完全法规；三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规；四是不以该违反行为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。^[23]即只有违反超完全法规和完全法规的行为才是无效的民事作为，违反次完全法规和不完全法规不会产生法律行为无效的后果。

在日本，有关违反取缔法规的法律行为之效力的理论被称为“违反法律行为效力论”。在学说史上它经历了四个发展阶段：学说史前的阶段、强调公法与私法二分论的通说阶段、战后60年代至80年代修正通说的阶段以及90年代强调公法与私法相互支援、相互补充关系的新阶段。^[24]在日本民法典颁布之初，日本的判例均坚持违反取缔法规的行为原则上无效。可是战后60年代，学说和判例都发生了很大变化。在相当长的时期，学说和判例皆认为违反取缔法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。到了90年代，在福利国家和自由主义复权思潮的交织影响下，违反行为效力论迎来了一个崭新的时期。根据大村的经济公序论，其将取缔法规区分为警察法令和经济法令。违反警察法令的行为原则上有效。而经济法令又进一步区分为“交易利益保护法令”和“经济秩序维持法令”。违反前者的行为原则上无效；违反后者的行为在一定程度上也不得不牺牲当事人的私益。^[25]

我国台湾地区“民法典”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”法学理论上一般主张把强行法规范进行区分，史尚宽先生认为：“强行法得区分为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。^[26]我国台湾地区“最高法院”亦认为，违反禁止规定的效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，判断的依据为有无其他法律责任的规定，违反取缔性规定的法律行为不适用该条规定。^[27]

（二）效力性强制性规定的把握

我国参照各国通例，将强制性规定区分为效力性强制性规定和禁止性强制性规定，民事行为违反这两类强制性规定的后果并不相同。《合同法司法解释二》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”即只有违反效力性强制性规定的合同才无效，违反管理性强制性规定的，当事人可能会承担相应的行政或刑事处罚，但不影响合同效力。但如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，是司法实践中的一个难点。笔者就该问题在本书中相关规则中已有论述，但在区分效力性强制性规定和管理性强制性规定时，应当考虑以下因素。

1.从强制性规定的内容进行分析判断。如果强制性规定直接规定了民事行为效力问题，则属于效力性强制性规定；如果强制性规定仅规定某一民事行为的后果是受到行政或刑事处罚，但不涉及民事行为效力问题，通常属于管理性强制性规定；如果强制性规定只规定了行为模式，没有规定行为后果，则应根据具体情况判定。如果对某一违反强制性规定的行为，已经有相应的救济途径，或者当事人可以通过一定的方式补救，通常为管理性强制性规定。因为，如果强制性规定已经规定了行为后果，但不涉及行为效力问题，说明立法者的目的是管理或取缔某一民事行为，通过行政处罚等途径即可达到该目的，不宜因此认定民事行为无效。如果对某一违反强制性规定的行为，已经有相应的救济途径，或者当事人可以通过一定的方式补救，说明该强制性规定规范的是行为主体资格、行为时间和条件等问题，不是一般性地否认该类行为的效力，也不宜认定民事行为无效。

2.在区分效力性强制性规定和管理性强制性规定时，既要考虑民事行为所损害的公共利益、公序良俗，也要尊重当事人意思自治，考虑诚实信用、交易安全和效率，在不直接损害重大公共利益的前提下，应尽量维持民事行为效力，尊重当事人意思自治，实现当事人利益和社会利益最大化。当前当事人以违反管理性强制性规定为由，否认民事行为效力的情况比较突出，实际上是为其恶意违约寻找借口。《合同法司法解释二》在《合同法》的基础上，明确规定只有违反效力性强制性规定的合同才无效，进一步限缩无效合同的范围，具有积极意义。但是，实践中强制性规定较多，而且不同法律、行政法规用语不同，立法目的不同，从形式上难以确立区分管理性强制性规定和效力性强制性规定的统一标准，人民法院只能在充分考虑立法目的，利益平衡等因素上作出判断。

二、格式合同中免除合同条款提供一方责任的条款的效力问题

《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”从文义上看，该两款规定似乎存在矛盾。既然格式条款中免除提供条款一方当事人责任的内容无效，为何还需提请对方当事人注意，并按照对方当事人的要求予以说明。从法律整体解释的角度看，应当将这两条规定结合起来认定格式合同的效力问题，立法者的本意应当是对于免除提供格式条款一方当事人责任的条款，该当事人应当提请对方当事人注意，并按对方要求进行解释，在对方当事人充分了解合同内容，且愿意免除格式条款提供方责任的情况下，属于当事人意思自治范畴，应予准许。如果对于免除提供格式条款一方当事人责任的条款，该当事人未提请对方当事人注意，或并未按对方要求进行合理解释，对方当事人在不了解该条款内容的基础上签订的合同，不是当事人真实意思，不能作为确定当事人权利义务的依据，应当认定为无效。对此，《合同法司法解释二》第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”即只有在格式条款免除了格式条款提供者的责任，且提供者未提请对方注意且作出正确解释的情况下，该条款才无效。笔者认为，该规定增加格式条款无效法定情形，符合《合同法》的立法本意，亦较为合理。