【规则理解】

法人与政府之间所进行的法律行为是否属于人民法院民事案件的受理范围之判断，可由两部分组成，一是双方是否构成民法上的主体，二是双方之间在进行有关法律行为时是否具有主体上的平等性，而是否具有主体上的平等性是进而决定双方之间的纠纷是否属于人民法院民事案件受理范围的核心。

一、合同法上的主体

（一）实体法上确定的民事主体

主体问题是民法的基本问题，也是民法的核心问题，它关系到民事法律所规定权益的享有者与责任义务承担者的确定，是民事权利义务实现的前提。合同法上的主体与民法上的主体一致，其特别法的地位并未在主体问题上为合同另辟蹊径。

民法将形形色色的社会活动主体抽象为一般人格，即平等普遍、独立自由且终身享有的不可变更、不可转让的民事权利能力。相对于具体人格，它具有以下特性：其一，抽象人格具有抽象性、平等性和独立性；其二，抽象人格具有终身性、不可变更性、不可转让性。这种抽象，这是法哲学“人生而平等”的精神在面对社会学“人生而不平等”的现实时所采取的法律技术处理，从各种不平等的多样性的主体——具体人格中抽象出最一般的法律人格民事主体，这种一般的法律人格就是享有权利、承担义务的资格。这种权利能力纯粹是一种理念，是机会平等、资格平等的理念，将人与人的差别性和结果不平等性以这一抽象理念面纱遮掩，实现法律面前人人平等之理论预设。我国现行的民事主体制度亦建立在抽象人格的基础上。《民法通则》第10条规定，“公民的民事权利能力一律平等”。而《民法总则》第14条规定，“自然人的民事权利能力一律平等”。可见，《民法总则》仅将《民法通则》中的公民改为了自然人，表明了法律对民事主体给予的机会与资格平等。

就我国民法上的主体，《民法通则》第2条规定，“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，而《民法总则》第2条规定，“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”可见，《民法总则》延续了《民法通则》关于民事民法调整范围的做法，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。《民法总则》对这种关系进行排列组合，包括自然人之间、法人之间、非法人组织之间、自然人和法人之间、自然人或非法人之间，法人或非人之间的人身关系和财产关系。明确了民法上的主体包括自然人、法人和非法人组织，即将社会现实生活中的各种主体，包括个人、家庭、企业、机关等抽象归纳为自然人、法人和非法人组织。由于《民法通则》以公民抽象为普通意义上的个人并不准确。公民通常为政治上的概念，指具有一国国籍，并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人，就民法而言，民法上的主体是民事权利义务的享有者与承担者，并不刻意关注其所对应的国籍，因此，《民法总则》从民法上将一般意义上的个人抽象为自然人，即自然状态下出生的人，包括了本国人、外国人及无国籍人。与自然人相对的概念是社会人，在社会学中指脱离母体后，还没有经历社会化过程的人，只具有人的自然属性，而不具有人的社会属性。

对现实生活中所存在的各种组织，民法将其拟制为人以使其享有权利承受义务，抽象成为法人和非法人组织。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，是社会组织在法律上的人格化。为了赋予个人独资企业、合伙企业等不具有法人资格的组织民事主体地位，以利于其开展民事活动，促进经济社会发展，《民法总则》创设了第三类民事主体即非法人组织。现代民法，之所以果断而明确地承认法人概念，正是因为立法者对经济共同体非常重视的缘故。这种观念认为，人类于一定情结结成组织体生活，可以克服个人力量的薄弱，尤其从事复杂的或大规模的经济事业，凭个人之人力、财力、信誉无法办到，只有联合多数人且稳固维系这种联合方能达到。所以，将某些组织体当作权利主体来对待，是有意义的，它们有独立承担社会作用的意义，有适合于具有权利能力、独立集散或承受法律关系的社会价值。之所以这样，归根到底是为了扩大自然人从事民事活动的广度。

（二）程序法上确定的民事主体

《民事诉讼法解释》第52条确定了其他组织的民法主体地位。其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，一般包括：（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（2）依法登记领取营业执照的合伙企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（5）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（6）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（7）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（8）其他符合本条规定条件的组织。但在理论界，对“其他组织”的民事主体资格主要有三种学说：肯定说、否定说与折衷说。肯定说承认“其他组织”的民事主体地位，具有一定的民事权利能力和行为能力，认为在立法上应适应社会发展的需要，承认其为第三类民事主体；否定说认为“其他组织”不具备民事权利能力，在组织形态上仅承认有限责任法人组织的民事主体地位；折衷说认为“其他组织”为不具有团体人格但具有形式上的民事主体资格的组织。争议的焦点，主要是组织体形式享有民事主体地位的标准问题，即是否只有“法人”才是民法上惟一享有法律人格的组织体形式，而“其他组织”由于不具备法人形式、要件，便不能成为民事主体，不具有权利能力、行为能力及责任能力。就我国的情况而言，其他组织在我国普遍存在且在社会生活中发挥着重要作用，将其作为民事主体予以承认，有利于简化法律关系且不影响其责任的承担。

民法以抽象人格为基础，各异的社会主体皆能借高度抽象的一般人格，塑造符合民法主体之特征，成为民法上的主体，且依抽象之人格，社会主体间所内在的不平等性为之所掩盖。但民法以抽象人格为基础，建立起民法主体制度体系的核心与基石是平等，故判断社会主体是否成为民法上的主体，应在具体社会活动之中就双方主体间的平等性加以考量。由于《民法通则》仅规定了自然人和法人两类民事主体，在《民法总则》的制定过程中，是否可以在自然人、法人之外设立第三类民事主体，在立法过程中存在不同的意见，有的意见认为，应当认可自然人、法人之外的第三类民事主体；有的意见认为，民事主体只有自然人和法律拟制的人即法人两类，不存在其他第三类主体。但基于社会实践活动，赋予个人独资企业，合伙企业等不具有法人资格的组织民事主体地位，有利于开展民事活动，促进经济社会发展，也与其他的法律规定相衔接，立法机关在总结各方意见和社会实践的基础上，在制定的《民法总则》中创设了第三类民事主体即非法人组织。

二、平等主体的判断

（一）一般民事主体的平等性

对于“平等主体”之所谓“平等”，不能简单地作字面理解，毕竟若以抽象人格之基础解剖各色社会主体，则“四大皆空，众生平等”，无不成立为民事主体，故加以平等这一限定在于强调自然人、法人以民事主体身份而不是以其他身份在社会活动中的存在状态。具体地说，自然人或法人和非法人在以民事主体活动时，必具有平等性，主要表现在以下四个方面：（1）主体条件平等。自然人、法人或非法人在取得民事主体资格的条件上平等。（2）主体地位平等。自然人、法人或非法人具体享有的法律权利和能力平等，任何人不享有特权。（3）自治的平等。也称意志平等。自然人、法人或非法人在民事活动中，享有平等的自治资格，任何一方不得以自己的意思左右他人。在民法上，自治资格非常重要，这是其他法律所没有的主体资格。（4）法律保护平等，这些平等都不是事实或结果均等，而是法律上的条件和资格均等。平等主体关系说，与传统民法学理的性质说一样，也有很明显的不足，即在确定是否依平等身份活动问题上，由于标准过于抽象，不易操作。而且，平等主体关系说也没有解决私法身份与公法身份重合时如何确定其调整的问题。^[2]

（二）特别法人从事民事活动主体平等性的把握

《民法总则》第96条规定：“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。”第97条规定：“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”机关法人，是指依照法律法规和行政决定组建，享有公权力的，以从事国家公共管理活动为主的组织。具有行政管理职能的机关法人在从事民事活动时是具有主体身份双重性的，一方面其行使行政管理职能，在社会民事活动中处于监督、管理者的地位，另一方面其为满足自身运转、发展需要，以法人的主体身份参与民事活动，成为民事活动主体。司法实践中对具有行政管理职能的机关法人从事民事活动时是否与相对方具有主体上的平等性进行判断存在困难，对此我国学界存在不同观点。第一种观点是主体说，认为在私法上，法主体的双方都是私人或者私性质的团体；在公法上，法主体的双方或最少一方是国家或者公权性质的团体，并对此加以一定的限制，如国家作为公益的保护者等；^[3]第二种观点是利益说，根据合同的目的来区别行政合同和民事合同，认为以公共利益为目的的就是行政合同，以私人利益为目的的就是民事合同；^[4]第三种观点是意思说，区别行政合同和民事合同，要以当事人所欲形成的法律关系为标准。^[5]以上观点，均从一定角度给出了判断民事主体间是否具有平等性的识别标准，但仍不能摆脱标准模糊、欠缺操作性的桎梏，对此，在行政法较为发达的西方国家进行两方面的规制，一是直接规定属于行政合同的类型，二是强调合同目的的判断。在我国，由于行政合同是行政管理手段的新方式，与之相配套的法律法规尚未健全与规范，导致实践中常常引发与民事合同混同的疑惑。“如何分辨当事人所定之契约究属行政契约抑或为私法契约，极为不易。”^[6]，综合以上观点，在法律未给出明确界分民事行为与行政行为的情况下，笔者对判断双方在进行有关经济活动时的主体平等性提出一些可供参考因素：

第一，在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。可以通过分析双方达成合同一致的过程判断双方是否平等。就民事合同而言，合同双方基于身份的对等，寻求对价的均等，实现相互利益的最大化，达成合意的过程往往呈现为一种反复磋商、寸土必争的相互博弈形态。就行政合同订立过程而言，由于是行政主体运用行政职权，对公共资源进行分配或为公共利益进行谋划，行政主体在其中享有优益权，对相对方的选择具有较大自主权。行政相对方在合同磋商与竞争中，往往是向行政主体寻求支持、争取优惠，合意的达成又往往以行政相对方先履行部分义务为前提，这些都是判断主体间是否具有实质性平等地位的重要表象。

第二，在合同成立的原则方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政管理的相对人如果自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监督，履行某些先合同义务。签订合同后，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。实践中可着重考察所进行的经济活动是否符合其行使职权的行政管理目标。行政主体为实现其行政管理目标，亦以合同的形式与社会经济主体就目标实现的方式、方法等有关事项作出约定，其形成的过程往往亦以反复磋商的形态出现。在该种情形下，双方虽以合同之名义进行相互间的约束，但因欠缺主体间的平等性，亦不能依合同法进行调整。在具体判断时，可就合同中行政主体方的行政管理职能结合合同约定事项综合判断，若二者存在一致性，则考虑为行政合同为宜，需要注意的，符合行政主体的职权范围应与行政主体为满足其职能行使需要而进行的事项相区别。例如《合同法》第38条规定，“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，代表国家的行政主体与市场主体所签订的合同不属于合同法调整范围。

第三，在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，基于其单方意志，依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同，但它们体现出来的基本原则仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同区别于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的重要标志。