第一节 大陆法系和我国的犯罪论体系
一、犯罪论体系的发展概述
在世界范围内，不同国家采用不同的犯罪论体系，这说明，对犯罪的认定，并没有完全相同的归纳标准。一国的刑事立法、司法传统都制约着其犯罪论体系的构造，但这中间也隐含着共通的价值观。
（一）犯罪论体系的作用与评价标准
犯罪构造是犯罪判断的基石，是归责的基础。生活中变化多端的犯罪被“类型化”，一个个零散的要素通过有逻辑、有层次的组合，形成了人类对犯罪共通的本质认识。德国学者考夫曼曾说，类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种事物中的普遍性。类型虽然有一个确定的核心，但却没有确定的界限，以至于对于一个类型存在的特征轮廓或多或少有所缺失。而这却不会造成对于一定事实类型化的困难。[1]也就是说，类型是对事物核心特征的高度概括，是一种思维方式，是没有定义明确却具有适用性的“理论模型”。犯罪构成体系就是将侵犯人身权利罪、侵犯财产罪等形形色色的犯罪类型化，抽取每类犯罪必备的共有的内容而组成的。因而，犯罪构成理论被看作是刑法理论“皇冠上的明珠”，是刑法思维不可或缺的组成部分。
无论中国还是外国，犯罪构成问题总是与法治问题紧密联系在一起。凡是强调法治的时候，犯罪构成的理论就受到重视、得到发展；否则，就遭到批判和反思。[2]犯罪构成通过将每种犯罪的主客观部分“固定”，抑制了法外添加或减少犯罪要素的可能，增强了刑法的可预期性，契合了罪刑法定的精神。刑法学的学习以犯罪构成为理论模型，以此为基础，才能构建起整个刑法学体系的大厦，促进形成刑法的思维与方法。
德国和日本作为大陆法系国家刑法学理论的典型代表，对我国刑法学发展影响很大。民国时代，部分学者直接继受日本法，以日本刑法学说解读当时判例。民国时期的中国刑法学，在引进和吸收日本刑法理论的基础上，开始关注犯罪成立的一般性要素。但是，对于这些要素之间的关系研究仍然付之阙如，整体上也没有形成有内在逻辑关系的理论。[3]也就是说，那个时代的刑法学已开始重视刑法总则与分则间的关系，对分则使用的原理进行抽象，但完善的犯罪论体系尚未提炼，更不用说形成系统化的刑法思维方法了。新中国成立后，随着以“六法全书”为代表的旧法统被废除，我国进入了“以苏联为师”的新时代。近些年来，作为对理论与实践的反思，“刑法知识的去苏俄化”命题被提出，以德日为代表的三阶层体系重新流行，各种借鉴世界优秀成果又结合我国刑法发展的新体系层出不穷，对犯罪构成的研究可谓进入欣欣向荣的“战国”时代。
关于中国刑法学究竟该采用哪种犯罪论体系，在学术界已进行过数论争论，这种争论还曾延伸到2009年的司法考试中。2009年的司法考试大纲采用三阶层的犯罪论体系，由于该体系在理论和实务界还未形成通说，也对考生复习产生了一定影响，因而2010年之后，国家司法考试大纲又重新回归传统的“四要件”体系。这一看似波澜不惊的“回归”却在刑法学界内部造成很大争议，至今没有定论。
评析认定犯罪的体系，要明确各要素之间的逻辑关系以及其对归责的影响。如果认为犯罪构成体系的确能成为刑法适用的工具，那么一个体系的实用性和可推广性也应成为重要的判断标准。
中外犯罪要件理论无论存在何种差异，构成犯罪的基本要件经过千百年的检验，在不同的刑法体系中是相通的，是必不可少的，也是无法取代的。[4]这种说法比较符合实际。在学术界反复进行的犯罪论体系的争论中，实务界普遍兴趣不大，参与的也不多。实务思考建立的分析思路是站在如何更好地办理案件上。因此，我们在分析时，更应关注各种体系的共通层面，对各体系运用的方法做出领悟，而不是简单批判彼此、挑选其一。研习犯罪构成体系，要避免“唯我独尊”的自大意识，自觉接受不同知识体系的训练；要从现象追本溯源，寻求犯罪构造形成的背后机理。针对不同个案，把握最核心的要素，准确选用判断。
（二）大陆法系犯罪论体系的发展
以德国为代表的大陆法系国家，即便一直坚持阶层式犯罪论体系，该体系的内容也几经变化，各构成要件要素的位置、地位及判断方法在不同哲学观的影响下同样发生着变化。
1.古典犯罪论体系。古典的三阶层体系由贝林首创，他提出犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为。[5]这标志着古典犯罪论体系的诞生。在贝林的体系中，构成要件是纯粹客观的、无价值的、记叙性的内容，构成要件该当性的判断是中性、无价值的判断，因此主观的故意、过失要素，规范的构成要件要素都没有包含在这一阶层，它们都属于责任阶层，责任是主观心理的内容。
该体系的典型思维方式是“主观与客观严格分离”。这背后所反映的是自然主义的逻辑。自然主义带来了欧洲与世界的进步，科技大发展，人类的文明得以空前提升，这使得当时的人们认为自然主义可以解决任何问题，包括法学问题。自然主义思维的最大特点是，人类社会的一切现象都是可以观察、可以测量的，理论是对已有的现象的归纳。牛顿万有引力定律、达尔文的进化论，这些自然现象都是观察、发现的结果，于是，学者们认为，对犯罪的认定也是如此。在当时，专门的社会科学并未兴起，法学的规范属性也未被单独归纳，这些都共同导致上述典型思维方式的形成。
2.新古典犯罪论体系。新古典犯罪论体系建立在价值哲学基础上，基于事实——价值重新解释犯罪论的各构成要素。他们不再认为行为是纯粹外在的身体运动，而是认为自然行为概念不能解释很多现象，行为的概念不能单纯凭经验去看，而应从社会评价上去思考。换言之，“行为意义的理解，必须作价值上的思索”。[6]在构成要件阶层，新古典体系“发现”了主观的违法要素。既然构成要件要素是犯罪行为的“定型”，彰显着行为违法性的差别，那么主观意思属于主观的构成要件要素。此后，规范的构成要件要素也出现了，不含价值内容的构成要件开始不复存在。
新古典犯罪论在责任论部分采用规范责任论。责任的本质不在于对心理事实的判断，而是以具有责任能力为前提的心理事实与规范要素之期待可能性的结合，是依法律规范对行为人和行为之间关系的规范评价。[7]结合德意志帝国法院对“癖马案”的判决，期待可能性理论成为责任论的核心内容，打破了责任论纯主观的认定。
不过该体系并不是彻底的主客观构成要件融合体系，主观构成要件要素、规范的构成要件要素仅被“发现”，还未成为普遍性的单独要件，三阶层中的构成要件阶层，仍然指客观的构成要件，故意、过失作为心理要素被置于责任阶层。刑法思维方式的根基并未产生变化。
3.目的论犯罪论体系。目的论的犯罪论体系以德国哲学家胡塞尔和海德格尔师徒提出的存在论为其哲学基础，认为存在事实和价值是一元的。根据威尔泽尔的理解，构成要件是指对于禁止的举止的具体的描述。在该体系中，人始终作为支配主体存在。由于他认为行为都是有目的的，他把故意犯罪的构成要件分为“客观的构成要件”和“主观的构成要件”，主观的违法要素被首次明确定位为主观的构成要件，故意被置于主观不法构成要件之中；在违法性方面，变化主要表现为违法性进一步被主观化，开启了主观不法理论的先河，同时出现了“人的不法理论”。既然人的行为是以目的为导向的，那么故意、过失都存在双重地位，作为责任的故意、过失同样存在。
威尔泽尔在刑法教义学方面所取得的最大成就，就是实现了对已单一法益侵害思想为支柱的古典不法理论的大刀阔斧的再造。[8]不可否认，古典的阶层论体系严守结果不法理论，以出现的法益损害结果作为犯罪判断的起始点。该理论的初衷是弘扬自由主义思想，坚持没有法益损害即不罚的理念。但是，单一的法益侵害作为违法性判断的基础，仍然忽视了不法内涵的综合性。从客观不法论到主观不法论、从物的不法论到人的不法论，这是刑法理论体系的大变革。这背后反映的是事实与价值究竟是二元还是一元的争论。
4.现代新古典犯罪论体系。现代新古典的犯罪论体系结合了上述新古典犯罪论体系和目的论犯罪论体系，它的主要特点是对不法和责任作实质理解，但在行为论部分不采纳目的行为论。[9]在构成要件部分，该体系认可构成要件的故意；在违法性部分，该体系支持行为无价值论；而在责任部分，故意的一部分内容仍被留在了该阶层，而违法性认识的可能性也属于该阶层，与故意并列。
现代新古典犯罪论体系借鉴了上述两种犯罪论体系，它与新古典犯罪论体系的相同点是大多学者坚持社会行为论，而且坚持对违法性进行实质判断；它与目的论体系的相同点是认可故意在构成要件阶层的地位，而在违法性部分均认可人的不法理论，违法性认识内容成为责任阶层的重要组成部分。这种体系的融合观点使其在很多国家受到青睐。
可以发现，作为融合体系代表的现代新古典犯罪论体系，将事实与价值再度分离，体现了犯罪论体系的目的在于评价的特色。
5.功能论犯罪论体系。功能论犯罪论体系又称目的理性的犯罪论体系，它的主要特点是将刑事政策纳入犯罪论体系中，考虑应罚性和刑罚必要性。在该体系中，各阶层的内容不断被充实：客观归责理论属于对构成要件该当性的实质判断，“风险”概念被引入；以不法阶层取代违法性阶层；违法性不是刑法的体系阶层，而是整体法秩序的体系阶层，其功能在于解决刑法与其他法域的冲突。[10]由于该体系建立的方法论基础仍然是新康德主义二元论，目的性仍然是行为的重要特质，因此答责性这一阶层主要包含责任能力、不法意识和预防必要性的内容。和以往的体系相比，罗克辛教授的犯罪论的最大的不同点在于，并没有按照存在论的标准（因果关系和目的性），而是按照刑事政策的目标设定（刑法的任务和具体的刑罚科处）来进行体系化构建的，从而发展出了答责性理论。[11]该体系中，罪责内容被扩充为责任，预防必要性被引入，从而促进了刑罚论与犯罪论的“沟通”，传统的故意已无法在责任阶层存在。
功能论犯罪论体系在刑法分析思维上的最大变革是考虑法的目的和任务，单纯的事实因果被司法者的“目的”引领，刑法的规范属性得以更好彰显。
以上的学说史梳理基本以德国为代表的欧陆国家为代表，日本继受了该体系以后，也以三阶层为通说，只不过，之后其发展内容逐渐与德国相分离。
日本的刑法学发展在经历了客观主义与主观主义之争后，进入了相对“独立”的新时期。日本刑法在基本坚持三阶层犯罪论体系的基础上，在违法性阶层内部展开了结果无价值论与行为无价值论的争论。结果无价值论认为，违法性评价的对象在于法益侵害的结果，正因为结果所呈现的“恶”才值得非难。而行为无价值论认为，违法性评价的对象在于行为所体现的“恶”，正是这种行为自带的不法才值得非难。结果无价值论承认因果行为论，而行为无价值论坚持目的行为论。在这两论影响下，违法性的争论扩展到整个犯罪论领域，在未遂犯与不能犯的界分、偶然防卫等领域，都产生不同结果的争论。可以说，结果无价值论与行为无价值论是日本刑法中最重要的一对范畴，本书之后会予以专门讨论。