三、形式逻辑在解释中的全面贯彻

如果说刑法解释方法主要是针对语词进行的，而三段论式的推理主要是为了促进事实与规范的对接，那么具体的三段论中前提的形成则要依靠基本的形式逻辑。逻辑学是刑法适用中必需的，它构成法律推理的基础。在实际案件办理中，忽视逻辑学作用，片面理解逻辑，是造成很多案件结论错误的根源。

存在论上的每句表述都构成了一个命题，从命题到结论的过程被称为论证。所有的命题都是对客观世界的反映，结论要为真，需要前提都为真，且论证结构是合理的。在实际论证中，需要明确基本的语句逻辑形式。

语句真实性的相互间的依存关系，被称为真值运算符号。它们在语句逻辑中只有五种形式，即连言、选言、择一、涵蕴以及反涵蕴。^[8]简单来说，这五种逻辑形式可以表示如下：

1.连言命题

A且B，这里指的是A与B皆为真。

2.选言命题

A或B，这里指的是A与B中，至少有一个为真。也就是说，A为真，或者B为真，或者A、B均为真。刑法中的选择性罪名，均为选言式，只要符合其中的表现形式之一、对象是其中之一等，即可构成。

3.择一命题

若非A则B，就是A与B不可能同时为真，二者是非此即彼的关系。如《刑法》第205条之一规定的“虚开发票罪”，构成该罪名要求“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重”。也就是说，本罪的对象必须是刑法第205条中增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的发票，才可能有之后规定的法定刑后果。A即为《刑法》第205条规定的特殊类型发票，B则为构成虚开发票罪及其法定刑。

4.涵蕴

若A则B，在这里A是B的充分条件。涵蕴关系表达的是从A为真的角度就可推出B也为真。同理，若非B则非A。刑法分则条文的表述就是典型的涵蕴模式，因为有了罪状，才有相应的法定刑，这是“由罪生刑”的应有之义。每个罪名的规定都是裁判规范，正由于此，案件的判断才能拿具体的事实与普遍性的法条相对应。

5.反涵蕴

仅有当A时，才B。在这里A是B的必要条件。由B能推出A。在构罪意义上，只有当每个罪的构成要件都符合时，才能构成本罪。比如只有当“为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”，才是行贿罪。缺少任何一个构成要件，都不构成本罪。

从以上介绍可以看出，对刑法规范的解释，要综合运用各种命题逻辑方式，而对“小前提”事实的概括也要符合基本的逻辑。从大前提到小前提再到得出结论，是演绎法的具体体现。“三段论推理的根据是，首先确定某一部分是属于整体的，然后得出某一部分的组成成员也是属于整体的”。^[9]因此，只要前提都为真，且前提间的关联正确，最后的结论就为真，是自然而然的。

三段论模式可以表现为：M—P

　　　　　　　　　　　S—M

　　　　　　　　　　则S—P

将刑法解释运用到各具体案件中就是采用三段论的论证方法。对于每个刑法案件，以犯罪构成为理论模型，每步骤中间结论的得出都采用并重复上面的方法，最终的结论才符合刑法规定，有说服力。

常见的错误逻辑有：“以偏概全”“先预设结论再找原因”“偷换概念”“中项不周延”等。“以偏概全”主要是将特称命题当成全称命题，未明确命题的范围；“先预设结论再找原因”主要是大小前提顺序导致，先入为主；“偷换概念”主要是刑法解释方法选择错误，未受解释原则的制约；“中项不周延”是将中项作为大小前提的同时谓项，导致结论无法得出。造成这些错误的原因主要是，认为看到的、想到的就是全部，以为经验就是常识，用过去的意识解释多变的社会生活。刑法适用是一项与时俱进、严谨又充满挑战的工作，打乱顺序、想当然的认定案件，一定会造成实际错误，影响刑法解释功能的发挥。

以下附一个完整的德国刑法案例的分析推演过程，由此可以了解详细的“三段论”案例分析方法是如何运用的。^[10]

附：

德国未成年男孩盗窃案

【基本案情】

一个不满14岁的男孩甲，欲实施盗窃，找到他的邻居18岁男子乙帮其望风，盗窃成功后甲给了乙几百元钱好处费。

【案情分析】

如果这个案例出现在德国国家司法考试中的话，在不考虑刑事诉讼法的前提下，案例分析的提纲大体如下：

Ⅰ.对甲的处罚：

A.根据德国刑法第242条，甲的盗窃罪成立吗？

1.构成要件符合性：

a）客观构成要件

（1）行为对象：成立，甲所窃取的财物属于动产，并且其原本并不在甲的独自占有之下，是他人占有的财物。

（2）窃取行为：成立，甲违背占有者的意志或者至少是在占有者没有认识的情况下破除了占有者对于财物的占有，并且建立起了自己新的占有关系。

（3）因果关系和客观归责：成立。（盗窃罪中原则上可以不考虑因果关系的问题，因为一般没有疑问）

b）主观构成要件

（1）故意：成立，甲认识到自己行为客观构成要件的各个方面，并且意欲结果发生。

（2）不法所有目的：成立，甲具有排除所有权人所有并且以类似所有权人的地位对财物加以利用的意思，并且也认识到自己对于所窃取的财物并没有民事上的权利，也即自己对于财物的所有目的不符合民事法律规范。

2.违法性：成立，案件事实中不存在违法阻却事由。

3.责任：不成立，甲未满14周岁，根据德国刑法第19条，属于无刑事责任能力。

4.结论：甲虽然实施了符合构成要件的违法的盗窃行为，但是由于其行为欠缺有责性，因而不成立盗窃罪。

Ⅱ.对乙的处罚：

A.根据德国刑法第242条结合第25条第1款第2种情形，乙是盗窃罪的间接正犯吗？

1.构成要件符合性

a）客观构成要件

（1）窃取行为：不成立，乙并没有亲自实施窃取行为。但是，乙可能根据德国刑法第242条结合第25条第1款第2种情形作为盗窃罪的间接正犯而承担刑事责任。

（2）那么乙是盗窃罪的间接正犯吗？

（a）间接正犯的成立前提：

（aa）学界的部分观点：主观说认为，出于自己的意思或者为了自己的利益而实施犯罪行为的，是正犯；客观说认为，自己亲自实施了全部或者部分符合构成要件行为的，才是正犯。

（bb）判例的观点（规范的综合判断理论）：行为人是否能成立正犯，必须综合行为人自身对于犯罪的利益关系程度、参与犯罪的程度、对犯罪事实进行支配的程度或者至少是对犯罪事实进行支配的意愿综合判断。

（cc）学界的通说：犯罪事实支配理论（Tatherrschaftslehre）——故意地掌控了符合构成要件的犯罪事实的发展过程的，就是正犯。（在身份犯和自手犯的场合下，又存在不同观点。但是这些分歧鉴于与本案无关，不再讨论。）在间接正犯的场合下，具有了意思支配的行为人，就可以成立间接正犯。

（dd）观点选择：对几种观点进行辨析后，犯罪事实支配理论比较妥当。

（b）乙对甲的犯罪事实进行支配吗？

根据犯罪事实支配理论，当幕后者通过强制、错误或者权力组织对行为人达成了意志支配的时候，就成立间接正犯。但是，在涉及无刑事责任能力的未成年人的场合下，则存在着不同的见解分歧：一种观点认为，凡是利用无刑事责任能力的未成年人实施犯罪行为的幕后者一律成立间接正犯，这属于利用强制和错误达成意思支配的混合情形；另一种观点则认为应当根据具体案件中未成年人心智成熟的程度进行判断，如果具体案件中的未成年人心智成熟的程度足以使其认识到所实施行为的社会和法律意义，并且能够依据自己的认识自主做出是否实施行为的决定时，则幕后者不能成为间接正犯。

［分歧1：如果采用第二种观点，则在此处否定乙成立间接正犯，进入Ⅱ.B.对于共同正犯的讨论，如果采用第一种观点，则继续；两种观点任选其一］

然而，即便从第一种观点出发，本案仍然有疑问。因为本案中难以肯定乙具有利用甲单纯作为工具实施犯罪行为的意思，然后开始论证为什么乙具有犯罪事实支配的意思。

［分歧2：如果否认乙对于甲的利用意思，则在此处否定乙成立间接正犯，进入Ⅱ.B.对于共同正犯的讨论，如果主张相反的见解，则继续；两种立场可以任选其一。一般讨论间接正犯的例子中，都是成年人支使未成年人，而这个案件中却貌似倒过来了，于是犯罪事实支配的意思也成了问题。］

（c）中期结论：乙成立对甲所实施的盗窃行为的间接正犯，符合盗窃罪的客观构成要件。

b）主观构成要件

（1）故意：成立，乙认识到自己行为客观构成要件的各个方面，并且意欲结果发生。

（2）不法所有目的：虽然乙并没有将所窃取财物据为己有的目的，但是，不法所有目的也包括使他人不法所有财物的情形在内，所以此处仍然应该肯定乙具有不法所有目的。

2.违法性：成立。

3.责任：成立。

4.结论：乙根据德国刑法第242条结合第25条第1款第2种情形，构成盗窃罪。

B.根据德国刑法第242条结合第25条第2款，甲和乙是盗窃罪的共同正犯吗？

［注意：只有在上述分歧1和分歧2中否认了间接正犯的时候，才需要讨论Ⅱ.B.及以下的问题。如果在上面已经肯定了间接正犯，就不必要再讨论共同正犯及其以下的问题］

1.构成要件符合性

a）客观构成要件

（1）窃取行为：不成立，乙并没有亲自实施窃取行为。虽然乙也不成立间接正犯，但是，乙却仍然可能根据德国刑法第242条结合第25条第2款被作为盗窃罪的共同正犯而承担刑事责任。

（2）乙是盗窃罪的共同正犯吗？

（a）共同正犯的成立前提与观点选择，同上Ⅱ.A.1.a）（2）（a）。

（b）乙有犯罪事实支配吗？

根据犯罪事实支配理论，行为人达成对犯罪的功能性支配，从而成立共同正犯的前提有三点：犯罪行为人之间具有共同的犯罪计划，犯罪行为人在犯罪实行阶段参与了共同实施（对此有争议，但与本案无关，遂不论），犯罪行为人在实行阶段为犯罪实施做出了巨大贡献。对于前两点，本案中并无疑问。在甲实施盗窃行为时，乙和甲明显具有共同的犯罪计划和故意，并且二者之间具有分工合作关系。有疑问的是，乙的放风行为是否对盗窃罪的进行做出了巨大贡献。对于放风行为的性质，存在着很大的争议。一种观点认为，放风行为原则上只能被认定为帮助行为；一种观点认为，放风行为原则上应该被认定为共同正犯；还有一种见解则认为，应该区分不同犯罪对放风行为进行不同的判断。从功能性支配的角度考察，如果放风行为对于犯罪计划的实现是必不可少的时候，就可以认为放风者实现了合目的的角色分担，从而应当被认定为对犯罪行为的实施做出了巨大贡献，并进而成立共同正犯。在盗窃场合下，放风对于窃取行为的实施往往非常重要，而且，本案中甲特别地找乙实施放风行为，可以认为放风行为在本案中对于盗窃行为的实施具有重要意义，因而应当将乙认定为盗窃罪的共同正犯。需要注意的是，所谓“重大贡献”的判断只能根据行为人共同的犯罪计划认定，即便在犯罪实施的过程中由于行为没有被发现的危险，从而使得放风行为实际上没有发挥所预计的作用，也不妨碍认定放风行为对于犯罪实施的重大贡献。

［分歧3：如果得出此处结论，则继续，如果得出相反结论，则在此处否定乙成立共同正犯，进入Ⅱ.C.及其以下的讨论；两种结论可以任选其一］

（c）中期结论：由于乙此外对于奠定共同正犯的相关事实也没有产生认识错误，故而可以肯定乙成立盗窃行为的共同正犯，符合盗窃罪的客观构成要件。

b）主观构成要件

（1）故意：成立，乙认识到盗窃行为客观构成要件的各个方面，并且意欲结果发生。

（2）不法所有目的：成立，同上Ⅱ.A.1.b）（2）。

2.违法性：成立。

3.责任：成立。

4.结论：乙根据德国刑法第242条结合第25条第2款，构成盗窃罪。

［注意：如果在分歧3中肯定了共同正犯，则无须继续讨论；如果否定了共同正犯，则必须再考虑乙成立狭义共犯的可能性］

C.德国刑法第德国刑法第242条结合第26条，乙够成盗窃罪的教唆犯吗？

1.构成要件符合性

客观构成要件

（1）存在符合构成要件的违法的主行为：成立，在Ⅰ.中已经表明，甲的窃取行为符合构成要件并且具有违法性。根据德国刑法第29条确立的限制从属性理论，虽然甲的行为欠缺有责性，但是这并不妨碍其他犯罪参与者就其符合构成要件并且违法的行为成立狭义的共犯。

（2）引起正犯的犯罪决意：不成立。甲的犯罪故意并非由乙引发。

2.结论：乙不成立盗窃罪的教唆犯

D.德国刑法第德国刑法第242条结合第27条，乙是盗窃罪的帮助犯吗？

1.构成要件符合性

a）客观构成要件

（1）存在符合构成要件的违法的主行为：成立，同上Ⅱ.C.1.a）（1）。

（2）促进主行为的实施：成立，乙通过自己的放风行为对甲的盗窃行为至少提供了心理上的帮助。

（3）和实施主行为之间的因果关系：帮助行为和主行为之间是否需要具有因果关系以及需要具有何种程度的因果关系，存在争议。但是，这一点上的分歧不会影响本案的认定。

b）主观构成要件

（1）使主行为既遂的故意：成立。

（2）促进主行为实施的故意：成立。

2.违法性：成立。

3.责任：成立。

4.结论：乙成立盗窃罪的帮助犯。

当然，严格说起来这个案例分析还没完，因为还要接下去分析乙收几百元钱好处费是否能成立窝赃之类的问题。（原作者说明）

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[1] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上）（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第51～108页。

[2] 李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第132～133页。

[3] 参见［德］卡尔·劳伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图出书版公司1997年版，第245～247页。

[4] 李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，北京大学出版社2002年版，第201～203页。

[5] 赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第423页。

[6] 陈兴良主编：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第142页。

[7] ［德］Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂——法学方法论密集班》，蔡圣伟译，元照出版公司2010年版，第115～116页。

[8] ［德］Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂——法学方法论密集班》，蔡圣伟译，元照出版公司2010年版，第163～164页。

[9] ［美］D.Q.麦克伦尼：《简单的逻辑学》，赵明燕译，浙江人民出版社2013年版，第82页。

[10] 以下案例与分析参见弗大·小钢：《一个德国刑法案例分析提纲》，载法律出版社微信公众号，2017年1月10日。