第三节 建议

建议，是基于对合同操作性的考虑或者倾向性的考虑而提出的但非律师所能决定（通常需要委托人决策或合同当事人之间协商谈判）的参考性或替代性意见或方案。能否提出合理化的建议，取决于律师的责任心和执业经验。合理的建议，能够获得双方当事人的认可，更能获得委托人的信任和肯定。反之，则可能不被采纳，甚至对合同双方交易的达成形成阻碍。

一、建议的作用

在合同审查中合理使用“建议”的审查方法，一是有助于提升合同的周延性和可操作性，尤其是对于存在“缺项”的合同而言，建议增加必要的合同条款能够完善合同内容，增加合同的周延性和可操作性；二是有利于委托人争取更多的有利条款。实践中，委托人不是法律专业人士，更专注于合同的商务条款和技术性条款，而对于法律条款往往重视程度不够，于此情形，律师的建议可以提示并促使当事人通过谈判获得更多的有利条款或者是降低法律风险或经营风险；三是有利于防范律师自身的执业风险。对于律师提出的建议，若委托人未采纳而产生风险的，不能归责于律师。

二、建议的适用范围

建议方法一般适用于合同中需要进一步明确的商务事项、委托人可以选择和争取的有利事项、合同需要整体调整或重拟以及出具否定意见并建议委托人暂缓签署的情形。

三、建议方法的实践运用

1.需要进一步明确的商务事项，建议予以明确

实践当中，很多合同条款的约定过于简单、甚至没有，而缺少的条款又非律师所能决定。出现这种瑕疵的原因各种各样，有的是因为合同当事人不了解，有的是因为没有经验，有的是为了图“省事”，有的是由于“重口头而轻书面”，认为书面合同只是个形式，过分依赖与对方当事人之间的“关系”。于此情形，律师应当提出相应的完善建议。比如，设计合同中未对委托人提供基础材料的时间进行约定，为了增加合同的可操作性，应当建议增加该约定；有的合同在“违约责任”条款中仅约定“一方违反本合同规定的，应当依法承担违约责任”，这样的条款属于装饰性条款，没有任何可操作性和实践价值，于此情形，可以有两种处理方式，一种是针对对方的合同义务补增相应的违约条款，具体的违约责任形式和责任大小由委托人自行约定，另一种是对于合同权利义务不够清晰的合同，建议委托人明确双方的权利义务后约定相应的违约责任条款，并再次发送给律师审查。比如，在买卖合同中，“货物质量”条款约定“货物质量按照国家有关标准执行”，该约定就属于约定不明的情形，应当建议当事人约定明确的质量标准，以免产生争议。还有的合同条款中引用的标准或规范是已经被修改或者被废止的，于此情形应当建议委托人引用现行有效的标准或规范。又如，在一份商业广场的店铺租赁合同中，约定“若承租人未按照本合同的约定申报销售数据的，按照出租方制定的《店铺管理制度》予以处罚”，但该合同中并未列明处罚的种类及处罚幅度，于此情形，应当建议将出租方制定的《店铺管理制度》作为合同的附件由双方进行确认。再如，在买卖合同中，关于售后服务条款，往往只约定“卖方在一年内提供培训及售后服务”，于此情形，应当建议进一步约定培训的次数、方式、售后服务的具体内容、响应时间等事项，以增加合同的可操作性，避免产生争议。

2.委托人可以选择和争取的有利事项，建议委托人采纳和争取

实践当中，有的委托人由于经验不足或者意识不到位，对于一些合同条款潜在的风险未能及时发现或者对其法律意义不清楚，在这种情况下，律师应当建议当事人采取必要防范措施或者争取更为有利的条款。比如，在股权转让合同中，约定的股权转让价款是合同签订后一次性支付，若作为受让方的律师，则应当建议委托人采取分期付款的方式，即合同签订后支付一部分，股权变更登记完成后再支付一部分，如此可以达到督促转让方及时办理股权变更登记的目的，同时也能够减少因股权变更登记无法完成而可能造成的资金损失；再如，对于管辖问题，若合同约定的是由对方所在地人民法院管辖，则可建议委托人将管辖争取到己方所在地人民法院。

3.合同需要整体调整或重拟的情形

在实践中，有些待审合同由于存在大量的瑕疵，以至于律师根本无法进行修改，需要重新拟定合同条款或整体调整，于此情形，应当建议委托人重新起草或调整后再发送给律师审查。笔者曾经审查过的合同中，需要建议委托人重新起草或调整的合同主要包括三类：第一类是建设工程施工合同沿用已经废止的合同版本，如援用GF-1999-0201示范文本（该文本已经废止，现行有效的为版本为GF-2013-0201），于此情形，应当建议委托人援用现行有效的示范文本重新拟定合同条款；第二类是合同文本与交易事项不相符，比如某顾问单位发给笔者审查的是采购合同文本，但实际交易事项是委托人委托一家单位进行软件的开发（委托人认为属于采购软件和服务），于此情形，笔者建议委托人按照实际情况重新拟定软件委托开发合同文本并提供给律师以便审查；第三类是委托人提供的合同文本看不出双方的权利义务，甚至不符合合同的基本要求，于此情形，建议当事人完善相关信息后再提供给律师审查。比如笔者曾收到这样一份待审合同：

《店铺租赁经营合同》补充协议

甲方：

乙方：

就甲乙双方　　年　月　日所签订的标号为　　　　　　的《店铺租赁经营合同》（下称“原合同”），经双方协商一致，达成如下补充条款：

一、经甲乙双方协商后对于原合同条款部分进行如下修订：

在2017年6月30日之前开业经营的商户，2017年4月1日至6月30日给予在此经营的商户如下优惠政策。

1.物业管理费、广告费不按合约内规定数额收取，以当月销售额的2%收取。

2.固定租金与抽成两者取其高不收取固定租金按抽成记租。

3.在5月31日之前缴清租赁保证金、施工保证金、施工管理费、开幕庆典费等各项费用（详见合同内双方约定及甲方到账明细）

4.在6月15日之前缴清4月30日之前发生的各项欠缴费用（详见甲方财务清单）。

5.自签订本协议之日起每日规范报账、投递财务袋、投递银包、配合财务稽核，提供各项资料；关于清机条，除使用环球收银系统同时又使用自备收银系统的，应同时提供自备系统的清机条和甲方收银系统的清机条；有使用自备收银系统的请提供4月收银系统月报表，后续需提供5月和6月的自备收银系统月报表；并提供开业至今向税务申报的纳税报表，以月为单位，后续需提供5月和6月的纳税申报表。

6.签回记租日确认函、交回各项资质、收银机签收单、概括转让协议。

7.此协议等同回复贵司在5月21日之前给甲方发的关于销售不好的最终方案。

甲方：　　　　　　乙方：

该补充协议看不出甲乙双方的权利义务，条款含义不清楚，不具备合同的基本要素，笔者实在无法进行修改，于是作如下回复：“××经理您好，贵司所发文件不具备协议的基本要素（看不出来双方的权利义务），更像是贵司发给不特定商户的一份答复或告知函。建议贵司核实后告知律师相关背景及目的，以便进行修改。”之后，该公司向笔者介绍了协议的背景及目的并完善了相关信息，笔者才得以进行审查和修改。

4.否定意见情形

否定意见，是指律师对于该合同的签署提出否定意见，认为合同风险巨大，不建议委托人签署。此种形式并不多见，一般而言律师应当是尽可能协助委托人完善合同条款，达到签署之目的。但对于个别存在重大合作风险的合同，律师也应当坚持原则，敢于说“不”，这是对委托人合法权益的一种保护，因为该合同一旦签署，极有可能给委托人带来重大法律风险。

比如在笔者审查过的一份《天津××创业投资管理中心（有限合伙）合伙协议》中，笔者是政府下属企业C一方的法律顾问，合同文本由合作方提供，该合同的主要内容是：合作方A、B与C共同设立一个有限合伙企业，注册资金5000万元，A作为执行事务合伙人出资50万占1%，B作为有限合伙人出资2500万占50%（出资时间为协议签署后6个月以内），C作为有限合伙人出资2450万占49%（出资时间为协议签署后3个月以内）。在该协议中一般事项均授权A独立决策，重大事项由二分之一以上出资比例的合伙人决定。经笔者查询后发现，E科技公司由孙某和吴某两名自然人成立，注册资本25万元，法定代表人孙某。A与另外两名自然人在天津成立了D（有限合伙），注册资金1万元，执行合伙人A。A与D成立了B（有限合伙），注册资金100万元，实缴0万元，执行代表孙某。经笔者分析，认为该合伙协议对于C而言极为不利，风险较大，故而提出了暂不宜签署的律师意见：

关于《天津××创业投资管理中心（有限合伙）合伙协议》的律师审查意见

×××公司：

贵司××××年××月××日所发《天津××创业投资管理中心（有限合伙）合伙协议》（以下简称协议）已收悉。经审查，律师认为该协议对贵方而言法律风险较大，暂不宜签署。主要理由如下：

1.该协议主体之间的高度关联性问题

该协议执行合伙人为A，另一有限合伙人为B。根据2016年04月03日全国企业信用信息公示系统的查询结果，其投资关系如下：

由上图可见，A和D的实际控制人均是孙某，存在高度的关联性。根据《合伙协议》第二十六条的规定，一般事项授权A决定，重大事项由二分之一以上出资比例的合伙人决定。上述关联性导致的后果是所有重大事项均需经A和B形成一致后才可做出决议，而A和B均受孙某的实际控制，因此贵公司在新设的有限合伙企业中权利将被严重限制和排除。

2.其他合伙人的出资问题

从协议文本来看，贵公司需要在3个月内出资2450万元，而A仅出资50万元。B的出资时间为6个月内。此外，从查询到的资料来看（见上述关联关系图），A及B是否具备2550万元的出资能力尚不能确定。若其不具备出资能力，则贵公司的出资将处于高度风险之中。

3.协议内容问题

3.1 协议第二十二条第（四）项规定执行合伙人对全体合伙人的分配拥有独立决定权，与第十五条规定的分配比例相冲突。

3.2 福源公司作为有限合伙人依法仅以出资为限承担责任，但协议第十六条规定合伙人按照出资比例承担合伙企业的亏损，存在矛盾。

该协议文本中存在诸多矛盾和难以执行条款以及限制福源公司权利之内容，仅举上述两例，其余不再一一列举。

鉴于上述问题，律师认为该协议对贵公司而言法律风险较大，建议暂勿签署。

说明事项：

1.本审查意见为律师根据现行有关法律及实务经验及查询到的相关信息而提出，不代表任何官方或权威机构的意见或判断，仅供贵司决策参考。

2.本审查意见书涉及秘密，仅供贵司决策部门及领导阅读，请勿外传。

法律顾问：张海燕 合伙人律师

××××年××月××日

注：在笔者提供该意见后，引起了委托人的重视，经过后续几轮的谈判，合作各方就相关事项无法达成一致，委托人也决定放弃该项合作，另行选择了其他合作方进行合作。