第二篇 企业设立、治理、改制、解散业务手记
一、企业设立法律意见及风险提示
实例36 《公司法》修改背景下企业的应对
【业务背景】
我国《公司法》最早颁布于1993年12月29日，到现在一共修改过四次。前两次分别是1999年12月25日和2004年8月28日，这两次修改的内容都很少，对原有公司制度的影响也不大。第三次修改是2005年10月27日，这一次的修改可以说是颠覆性的，对原有公司制度的影响也比较大。为了便于所服务顾问单位正确理解、适用《公司法》，法律顾问当时为所服务单位出具了《现行〈公司法〉的特征》一文。
2013年12月28日，全国人大常委会再次对《公司法》进行了修改，《公司法》的这次修改，主要是改公司注册资本实缴制为认缴制，虽然影响较大，但涉及的内容和条款不多，法律意见中涉及的有关注册资本的内容已不适应现在的形势。考虑到现在的公司治理主要还是基于2005年修改后的《公司法》，且为了保持法律意见的原始状态，笔者没有对这些内容进行调整，读者可以参考法条链接“2005年《公司法》与2013年《公司法》修改条文对比”。
【法律意见】
致：北京某投资公司
时间：2006年12月7日
我国《公司法》自1993年12月29日颁布，1994年7月1日施行到现在，已经历过三次修改，前二次都是对原《公司法》的微调，但第三次是对原《公司法》的颠覆性修改。第三次修改后的《公司法》已经于2006年1月1日起施行。理论界对现行《公司法》也多予期待，大多认为这是一部比较能适应市场需要的法律。同时，现行《公司法》的实施也带来一些问题，主要是2005年修改前的《公司法》实施十多年，人们已普遍适应旧版《公司法》，旧版《公司法》的概念已经深入人心，对2005年《公司法》的观念还一时难以完全确立，很难在短时间内用2005年《公司法》规范自己的行为，很难用2005年《公司法》运作公司。为此，很多人从不同角度、不同侧重点对2005年修改前后《公司法》的异同进行了对比分析，北京市工商行政管理局也出台了新的《公司章程》示范文本。为了更好地确立2005年《公司法》意识，妥善解决已有公司存在的问题，规范新成立公司之行为，最近律师对2005年《公司法》的特点进行了总结，以期对贵公司的公司运作有所帮助。
一、体现了更加尊重股东意思自治的原则
1.对法定代表人人选。2004年《公司法》规定，法定代表人只能由董事长或执行董事（以下简称董事长）担任；现行《公司法》规定可以由股东通过《公司章程》（以下简称《章程》），选择由董事长或经理担任。
2.对董事会、股东会的职权。2004年《公司法》采取列举式规定了几项法定职权；2005年《公司法》除采纳2004年《公司法》规定外，特别增加了一条规定，公司可以由股东通过《章程》赋予董事会、股东会更多的职权。
3.经理设置及经理职权。2004年《公司法》规定公司应当设经理一职，并规定了经理享有七项法定职权。除此之外，经理还可以由《章程》或董事会授予其他职权；2005年《公司法》变为经理不是必设职位，由法律列举了其七项职权，基本与2004年《公司法》一致，也同样保留了董事会授予的其他职权，但增加一款，如《章程》另有规定的，从规定。这等于说，公司可以设经理，也可以不设经理，经理的职权可以由《章程》自由规定。这给了股东更大的选择空间。
4.对董事的解职。2005年《公司法》删除了关于董事在任期届满前不得解除其职务的规定，说明公司可以在任何时候解除董事职务。
5.股东表决权。2004年《公司法》规定按出资比例表决；2005年《公司法》增加一条，可以由股东通过《章程》，按其他方式进行表决，也就是股东可以不按出资比例表决。这有利于保护中小股东利益。
6.股东分红和认缴增资。2004年《公司法》规定按出资比例进行；2005年《公司法》规定，全体股东一致同意，可以不按比例。新规定有利于吸引具有特殊能力的股东投资。
7.股东转让出资。对股东之间转让出资，修订前后的《公司法》没有区别。其差异处体现在：2004年《公司法》规定股东向其他人转让出资，应当召开股东会（在实践中，有的股东为了阻止其他股东转让出资，往往采取阻止股东会召开的方式进行）。2005年《公司法》规定，股东向外转让出资，无须召开股东会，只需提前三十日书面通知其他股东，其他股东在这三十日内要么同意转让，要么购买，因转让出资需要修改《章程》的，无须召开股东会。新规定有利于股东转让出资，但也容易使公司“投资结构”处于易变状态。当然，2005年《公司法》也赋予股东可以通过《章程》限制股东向外转让出资。
8.对自然人股东资格的继承。2004年《公司法》对此问题没有规定，造成很多纠纷难以解决；2005年《公司法》规定可以继承，但是如果股东通过《章程》有另行规定的，从其规定。
9.对外投资问题。2004年《公司法》规定，公司只能向公司制企业投资，不得向非公司制企业投资，且累计投资额一般不得超过本公司净资产的50%；2005年《公司法》修改为公司可以向任何企业投资，且无比例限制，但不得成为所投资企业债务承担连带责任的出资人。
10.对外投资的审批权限。2004年《公司法》没有明确规定；2005年《公司法》规定，按照《章程》，由股东会或董事会在《章程》确定的权限范围内审批。
11.提供担保。2004年《公司法》规定，董事、经理不得为股东和个人债权提供担保，但没有规定通过董事会或股东会还能否提供担保，也没有规定提供担保的审批权限；2005年《公司法》规定，股东可以通过《章程》，确定由股东会、董事会按照《章程》规定的权限，向任何人提供担保。但如为股东或实际控制人提供担保，应召开股东会，且由其他股东所持表决权的过半数通过才可以。
二、明晰了公司治理的程序
1.股东的表决方式。2004年《公司法》只规定了会议表决的方式；2005年《公司法》规定，除了会议表决方式外，如全体股东一致同意，也可以不召开股东会，直接做出决定。新规定有利于节约工作成本。
2.召开股东会的通知期限。2004年《公司法》规定应当提前十五天通知全体股东；2005年《公司法》规定应当提前十五天通知，但是《章程》另有规定或全体股东另有约定的除外。
3.提议召开临时股东会。2004年《公司法》规定代表四分之一以上表决权的股东可以提议召开股东会；2005年《公司法》规定代表十分之一以上表决权的股东即可提议召开。新规定有利于保护中小投资者利益。
4.股东会的召集。2004年《公司法》只规定了股东会由董事会召集，没有规定董事会不召集怎么办。2005年《公司法》规定，股东会由董事会召集；董事会不召集，由监事会召集和主持；监事会不召集，由代表十分之一以上股东召集和主持。新规定有利于保护中小投资者利益，有利于打破公司僵局。
5.股东会的主持。2004年《公司法》规定由董事长主持，也可由董事长委托的其他董事主持，没有规定董事长自己不主持，也不委托其他人主持的怎么办。2005年《公司法》规定，由董事长主持；董事长不履行职责的，由副董事长主持；副董事长不履行职责的，由半数以上董事推举的董事主持。
6.召开董事会的通知期。2004年《公司法》规定应当提前十天通知全体董事；2005年《公司法》将此权限赋予《章程》规定。
7.董事会的表决方式。2005年《公司法》明确了董事会表决实行一人一票制。否定了现实中有的公司实行董事长双票表决制。
8.董事会的召集与主持。2004年《公司法》规定由董事长召集与主持，也可由董事长委托的其他董事召集与主持，没有规定董事长自己不召集主持，也不委托其他董事召集主持的应当如何处理。2005年《公司法》规定，由董事长召集与主持；董事长不履行职责的，由副董事长召集与主持；副董事长不履行职责的，由半数以上董事推举的董事召集与主持。
9.监事会。2004年《公司法》规定，监事会设召集人一名，监事会中应有适当比例的职工代表，监事应当列席董事会，没有限制副经理担任监事，没有明确监事会的议事规则。2005年《公司法》规定，监事会设主席一名，监事会中应有不少于三分之一的职工代表，监事可以列席董事会，也可以不列席董事会，副经理作为高管，不得担任监事。监事会的议事规则是：监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。监事会每年至少举行一次，监事提议的，应当召开临时监事会，监事会决议由全体监事的过半数通过。
10.扩大了监事会的职权。2005年《公司法》除对2004年《公司法》的五大项职权保留外，还增加了以下职权：增加了对董事、高管的罢免建议权；在董事会不召集主持股东会时，自行召集和主持股东会；向股东会提出提案；对董事、高级管理人员提起诉讼；对董事会决议事项提出质询和建议；对公司经营异常，可以调查，必要时可以聘请会计师事务所进行协助等。
三、明确公司的可诉性，有利于打破公司僵局
1.增加股东会、董事会决议无效的规定和股东要求撤销股东会、董事会决议的规定。2005年《公司法》规定，两会内容违反法律、行政法规的无效；内容违反《章程》或召开程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以在六十日内请求法院撤销。
2.增加股东通过法院要求公司提供有关资料的规定。2005年《公司法》规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。公司拒绝提供的，股东可以请求法院要求公司提供。
3.增加股东请求法院责令公司按照合理价格收购股权的规定。2005年《公司法》规定，在三种情况下，对股东会决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权，在六十日内，与公司达不成收购协议的，可以在决议通过之日起九十日内向法院起诉。这三种情况是：（1）公司连续五年盈利，且符合本法规定的分配条件，但连续五年不向股东分配利润的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续的。
4.增加股东代表公司对董事、监事、高级管理人员行使诉讼请求权和诉讼权的规定。2005年《公司法》规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规、章程，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前述情形的，可以书面请求董事会向人民法院起诉；监事会或董事会拒绝起诉或收到通知后三十日内未起诉的，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东也可以依照前述规定向人民法院提起诉讼。
5.增加股东为维护自身合法利益对董事、高级管理人员提起诉讼的规定。2005年《公司法》规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
6.增加了股东有权起诉解散公司的规定。2005年《公司法》规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
四、鼓励投资
2005年《公司法》在降低公司设立门槛、鼓励投资方面主要做出如下规定：
1.增设一人公司。2005年《公司法》规定，一个自然人或一个法人单位可以投资设立一人有限责任公司。
2.公司注册资本的变化。2004年《公司法》规定，公司注册资本为实缴资本，即不能分期缴付；2005年《公司法》规定为认缴资本，一般公司可以在两年内补足认缴的资本，但第一期出资不得少于3万元，且不得少于认缴资本的20%。
3.降低了资本数额。2004年《公司法》规定，公司最低出资为10万元，且不同经营项目的公司，有不同的最低出资限额；2005年《公司法》取消了不同经营项目公司，需要有不同的最低出资限额的规定（法律另有规定的除外），且规定首期最低出资为3万元。
4.扩大了出资范围。2004年《公司法》规定，股东出资只能是货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权；2005年《公司法》规定，股东出资除上述几项外，还包括可以用货币估价并可以依法转让的一切非货币财产出资。
5.货币出资最低额。2004年《公司法》规定，工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20%，高新技术成果可以达到35%；2005年《公司法》规定，货币出资不低于注册资本的30%即可。
6.对隐名股东。2004年《公司法》没有规定；2005年《公司法》明确认可了隐名股东的存在。
7.发行债券。2004年《公司法》规定，只有股份有限公司和国有单位或国有投资主体设立的有限公司才可以发行债券；2005年《公司法》取消此限制。2004年《公司法》规定，发行债券实行批准制；2005年《公司法》规定实行核准制。
8.通过改制为股份有限公司方式融资。有限公司改制为股份公司可以为企业扩大融资渠道。2004年《公司法》规定，设立股份公司必须经批准；2005年《公司法》取消此规定。
五、其他
1.财务方面。2005年《公司法》规定，公司每年年终的财务报告要经会计师事务所审计（2004年《公司法》为审查验证）；税后利润不再提5%至10%的法定公益金；当年税后利润在提取公积金前，可以弥补以前年度亏损。2004年《公司法》仅规定可以弥补上一年度亏损。
2.公司合并、分立、减少注册资本。公司合并、分立、减少注册资本的，2004年《公司法》规定应在三十日内公告三次，未接到通知的债权人可以在九十天内要求清偿债务或提供担保；2005年《公司法》规定应公告一次，除分立的外，未接到通知的债权人可以在四十五天内清偿债务或提供担保，分立的，债权人可以要求分立后企业承担连带责任，或按协议清偿。
3.公司解散对职工法定补偿金的处理。2004年《公司法》规定，公司解散，其财产的清偿顺序是支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务；2005年《公司法》规定在清税前增加支付职工法定补偿金。
4.公司聘用解聘承办公司审计业务的会计师事务所。2004年《公司法》没有规定；2005年《公司法》规定，聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、董事会决定。股东会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。
总之，本次《公司法》修改内容很多，以上仅是律师对贵公司所属公司运作时可能会遇到的问题作了一个初步的对比。至于2005年《公司法》对股份有限公司、上市公司等内容的规定，由于律师认为这与贵公司目前状况关联不大，故没有做过多的对比。如果工作有需要，律师将进行进一步的研究。
【手记】
作为现代企业制度的公司制企业，在20世纪50年代中期我国社会主义改造完成后消失。1979年7月8日的《中华人民共和国中外合资经营企业法》颁布实施，标志着我国现代企业制度的重新建立。之后的20世纪80年代，随着我国社会主义经济体制改革的深入，社会上出现了很多公司制企业，但大都不规范，公司制立法也在探索中进行。直到1992年5月15日原国家体改委印发了《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》，我国的现代公司制立法才相对完善起来。
1993年12月29日，新中国的第一部《公司法》颁布。如果说该部《公司法》是在我国由计划经济向市场经济转变的环境下制定，体现了比较浓厚的计划经济色彩，那么2005年修改后的《公司法》则更加适应了市场经济的需要，更加尊重了股东的意思自治。
法律顾问将该文发给所服务的顾问单位后，引起了极大的震动。大部分顾问单位或通过股东会对自己的《章程》进行了修改，或协调其他股东对所出资公司的原有章程进行了修改，删除了一些违反修改后《公司法》的规定，增加了一些修改后《公司法》允许设立的规则，如股东会议事规则、董事会议事规则；有的原设公司因形成僵局无法运转、解散，有关股东也很快按照修改后《公司法》向法院提起诉讼，进行了解散；新设立公司普遍按照修改后《公司法》规则进行了制度设计，有的还设立了一人有限公司等。
实例37 内资公司设立程序的法律策略
【业务背景】
两位自然人欲在北京设立一咨询类有限公司，法律顾问受托对内资公司设立程序出具意见。
【法律意见】
致：某先生、某女士
时间：2010年9月30日
通常情况下，设立内资公司的程序如下：
1.签订组建公司协议。如需要代持股的，需另行签订代持股协议。这些协议是内部协议，无需向工商局提供。
2.办理公司名称预先登记。公司名称一般由四部分依次组成：行政区划+字号+行业特点+组织形式。根据设立人的意思，公司名称可以是：北京某咨询顾问有限公司。办理名称预先核准登记不收取登记费用。
办理名称预先核准登记，一般要经以下步骤：
第一步：向工商局咨询后领取并填写《名称（变更）预先核准申请书》《投资人授权委托意见》，并按要求填写；
第二步：递交《名称（变更）预先核准申请书》《投资人授权委托意见》及相关材料，等待名称核准结果；
第三步：领取《企业名称预先核准通知书》。
股东为自然人的，出具该自然人的身份证复印件。
至于经营范围，按照规定，名称中的行业特点应与主营行业相一致，不应当明示或者暗示有超越其经营范围的业务。根据《经营范围核定规范》，公司的经营范围可以预定为：经济贸易咨询；投资咨询；企业管理咨询；企业策划、设计；公共关系服务；提供点子、创意服务；娱乐咨询；企业策划；市场调查；设计、制作、代理、发布广告；经济调查；统计咨询与调查等。也可以增加或减少一些范围，届时律师可协助查一下是否符合规范用语。但最终的经营范围要以工商局核定的为准。
3.起草公司章程。
4.到工商局指定的银行开立临时账户，将货币资金存入其中，凭银行出具的入资单据到正规会计师事务所办理验资手续，并取得《验资报告》。验资费用需要与会计师事务所协商[1]。
5.递交设立公司申请材料，材料齐全，符合法定形式的，等候领取《准予设立登记通知书》。材料包括：
（1）《企业设立登记申请书》（内含《企业设立登记申请表》《单位投资者（单位股东、发起人）名录》《自然人股东（发起人）、个人独资企业投资人、合伙企业合伙人名录》《投资者注册资本（注册资金、出资额）缴付情况》《法定代表人登记表》《董事会成员、经理、监事任职证明》《企业住所证明》等表格）；
（2）公司章程（提交打印件一份，请全体股东亲笔签字；有法人股东的，要加盖该法人单位公章）；
（3）法定验资机构出具的验资报告；
（4）《企业名称预先核准通知书》；
（5）股东资格证明；
（6）《指定（委托）书》；
（7）《企业秘书（联系人）登记表》；
（8）经营范围涉及前置许可项目的，应提交有关审批部门的批准文件。
需要注意的是，有些自然人和单位是不能做股东的，有些房产也不能做公司经营场所。具体哪些不能做，排除项及变通项很多，在此不再一一列举。届时，看情况再研究。
6.登记申请材料被受理后，会取得受理人员发给的《受理通知书》或《准予登记通知书》，开具缴费票证，到银行缴费。
公司设立登记收取登记费的标准：按注册资本的0.8‰收取；注册资本超过1000万元的，超过部分按0.4‰收取；注册资本超过1亿元的，超过部分不再收取。开业登记收费最低额为50元。
7.领取营业执照。
8.凭营业执照办理刻章、代码证书、税务登记、社保登记等后续手续。
9.取得营业执照后，办理划转资金手续，拿到转资单后到入资银行办理转资手续，将注册资本（金）划转入企业的基本账户。其手续主要有：（1）营业执照正本或副本原件；（2）银行开户许可证原件；（3）交存入资资金报告单或交存入资资金凭证的企业留存联原件（即企业办理营业执照时的入资单）；（4）经办人身份证原件（即企业前来办理转资通知单人员的身份证）。
以上是设立公司的正常程序。
【手记】
本意见出具后，委托人首先委托律师起草了合作组建公司协议，并按照本意见取得公司名称预核准。考虑到某女士是小股东，出资仅占公司注册资本的20%，但有一定的社会资源对公司将来的发展有利，因此需要给予一定的激励。且某女士担心大股东利用绝对控股地位操纵公司等问题，因此律师征得某先生的同意，在制定的《公司章程》中规定，对许多比较重要的事项采取一致同意的表决方式，利润分配也不按出资比例分配，而是按出资双方6∶4的比例进行分配，平衡了各方的权益。
当年11月，公司成功设立。
值得注意的是，2013年10月14日，北京市工商行政管理局出台了《北京市工商行政管理局关于简化工商登记程序优化准入服务的意见》（自2013年11月11日起实施）；2013年12月28日，全国人大常委会再次对《公司法》进行了修改；2014年2月7日，国务院印发了《注册资本登记制度改革方案》，2013年2月19日国务院修改了《公司登记管理条例》，公司设立的门槛进一步降低，设立的程序更加简化。有限责任公司的设立条件将不再限定最低注册资本，在设立程序中也取消了验资环节。
实例38 外商投资企业的法律适用程序设计
【业务背景】
2011年春节过后，某市某特种行业集团公司规划在各区县设立子公司，其中B、C等地区子公司已经设立成功。A区子公司的设立也已提上日程。为此，该集团公司董事长向法律顾问咨询设立子公司的程序及需要做的主要工作，需要防范的法律风险。法律顾问出具了本意见。
【法律意见】
致：某集团公司董事长
时间：2011年3月30日
据律师的理解，贵公司拟设立的A区子公司由集团公司独资或由集团公司与当地一家单位合作组建，且该单位为内资单位；比照B、C等地子公司的模式，要先设立公司，后办理某产品经营许可证或通过整合当地同类公司的做法办理许可证。
基于以上理解，设立A区子公司需要做的主要工作及程序如下：
1.股东签订组建公司合同。如果是一家股东出资，则无需此项工作。
2.确定未来公司住所。如果是承租的住所，由投资人或筹备组与出租人签订一份租赁合同。但租赁合同中要明确约定，万一公司组建失败，承租人在一定条件下可以解除租赁合同。
3.办理名称预先核准。
（1）到工商局领取《名称（变更）预先核准申请书》《投资人授权委托意见》。
（2）填写上述文件。填写这些文件，除了一些程序性的问题外，还需要考虑以下事项：
①拟定名称。名称一般由四部分组成，即：行政区划+字号+行业特点+组织形式。比照其他区县的子公司名称，我们成立的公司要取名为“某市某行业A区有限公司”，这个名称是没有字号的，需要提前与工商局沟通，取得特殊批准。
②《投资人授权委托意见》由全体投资人签名盖章，明确代理人、授权权限及授权期限，授权代理人到工商局办理名称预先核准，代理人应当是股东授权的工作人员。
（3）递交《名称（变更）预先核准申请书》《投资人授权委托意见》，等待名称核准结果。
（4）领取《企业名称预先核准通知书》。
4.制订公司章程。
5.办理入资手续。持《企业名称预先核准通知书》到工商局确认的入资银行开立入资专用账户，将认缴的出资存入经办行专用账户。
6.由会计师事务所验资。如果是实物出资，需要评估后验资。
7.召开股东会，确认董事、监事成员；召开董事会，确认董事长、经理人选；召开监事会，确认监事会主席人选。
8.向工商局提交设立文件。
（1）《企业设立登记申请书》（内含《企业设立登记申请表》《单位投资者（单位股东、发起人）名录》《自然人股东（发起人）、个人独资企业投资人、合伙企业合伙人名录》《投资者注册资本（注册资金、出资额）缴付情况》《法定代表人登记表》《董事会成员、经理、监事任职证明》《企业住所证明》等表格）。
（2）公司章程。
（3）法定验资机构出具的验资报告。
（4）《企业名称预先核准通知书》。
（5）股东资格证明。
（6）《指定（委托）书》。
（7）《企业秘书（联系人）登记表》。
（8）经营范围涉及前置许可项目的，应提交有关审批部门的批准文件。经营特种行业业务，需要前置审批，但可以比照其他区县公司的设立情况，在营业执照上注明：“未取得许可证前不得经营”，这与常规不一致，需要提前做沟通工作，取得批准。
9.领取营业执照后，开立银行基本账户，到工商局办理划资手续，领取《划转入资资金通知书》，到入资银行将入资专用账户上的资金划转到企业基本账户的手续。需要提供以下手续：
（1）《营业执照》正本或副本原件；
（2）企业章程；
（3）《开户登记证》原件或《开户核准通知书》原件；
（4）《交存入资资金凭证》的企业留存联。
10.办理刻章、代码证书、税务登记证、社会保险登记证等手续。
办妥上述工作，公司成立工作基本完成。
【手记】
常规公司设立的程序并不复杂，但现实中当事人往往会有非常规的需求，这就需要法律顾问针对该非常规需求，了解现实中的非常规做法，依据相关法律提出法律意见。
本案的非常规做法主要有两个方面：一是没有字号的企业名称如何获得核准；二是对特许业务在获得审批前如何进行工商登记。
我国法律规定，企业名称要有字号，但符合一定条件并经批准后，也可以没有字号；企业经营特许业务在办理工商登记前，需要取得前置审批。但随着工商登记制度的简化改革趋势，鉴于现实中已经有类似的案例，本法律意见提出了提前向有关部门咨询、沟通的意见。
当事人参考此意见，与当地工商行政管理部门积极沟通，于当年6月，联合当地一家单位成功设立了“某市某行业A区有限公司”，经营范围列上了特种产品经营，但注明了“未取得许可前，不得经营”。当事人的非常规设立公司目的得以实现。
不过，如果按照2013年10月14日北京市工商行政管理局出台的《北京市工商行政管理局关于简化工商登记程序优化准入服务的意见》、2013年12月28日修改的《公司法》、2014年2月7日出台的《注册资本登记制度改革方案》和2014年2月19日修改的《公司登记管理条例》，设立公司更加简便。
实例39 PPP项目投资管理操作流程
【业务背景】
A投资管理有限公司（简称A投资公司）对于PPP政府项目同社会资本合同项目很感兴趣，故希望法律顾问能够从法律的角度分析PPP中项目管理过程，法律顾问经过对PPP相关规定了解后，出具以下法律意见。
【法律意见】
致：A投资公司
时间：2016年4月27日
PPP为英文公私合作伙伴关系的缩写（Public-Private Partnership），是政府和社会资本，为发挥各方优势、增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，采用特许经营、购买服务、股权合作等形式，以利益共享和风险合理分担为特征，通过引入市场竞争和激励约束机制而建立的长期合作关系。推广运用PPP模式，是国家确定的重大经济改革任务，对转变政府职能、促进经济转型升级、创新投资体制机制，具有重要意义。
一、PPP项目投资模式的适用范围
PPP模式主要适用于投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目。如：公路、铁路、机场、港口码头、城市轨道、水利、燃气、供电、供水、供热、污水与垃圾处理、健康养老、资源环境、生态保护、医疗、旅游、教育培训等项目。PPP模式不局限于新建项目，已建成或已运营项目也可引入PPP模式进行升级改造或合作运营。
二、PPP项目投资模式的大概运作流程
PPP模式典型的运作流程是政府通过招标/采购确定社会资本投资主体，共同组建特殊目的项目公司（其股东一般由政府、社会投资主体、运营服务公司和基金、保险、银行等项目第三方投资人等组成），政府与项目公司签订项目合同，由项目公司负责筹资、建设及运营、维护，合同期满后，将项目移交给政府部门。发挥股份公司投融资综合实力强大、产业链条完善等优势，为政府提供一站式服务。通过PPP项目的投资，发挥协同效应，既获得长期稳定收益，又推动相关产业的协同发展。建议A投资公司应适应市场变化，围绕结构调整和转型升级战略目标，做好PPP项目的跟踪、筛选、运作、实施等管理工作，促进企业持续健康发展。
三、PPP项目投资模式下的交易管理
PPP模式下的交易管理任务是以较为适合的条件争取成为社会资本投资主体。其主要内容包括前期的初步沟通协商、参与项目的政府招标采购、在中标遴选通过后同政府部门进行合同谈判、达成一致协议并签署项目合同等。项目招标采购方式包括公开招投标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。
（1）投资人需提交资格预审并参加招标
投资主体应组织对项目资格预审公告、招标采购文件进行全面、深入、细致分析，结合企业竞争优劣势和潜在竞争对手情况，突出高度响应资格预审公告、招标/采购文件的规定和要求，及时递交资格预审、投标/遴选文件。
（2）投资人的前期运作模式及协商工作
投资主体应根据招标/采购要求，认真组织前期的沟通协商、营销策划、现场踏勘，招标采购文件澄清或修改、投标采购策略、投标采购答辩、合同谈判等工作。
（3）投资人需签署的合同种类及内容
合同体系主要包括项目合同、股东合作合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。其中，项目合同是合同体系的核心。项目合同主要内容包括：总则、定义和解释、合同主体、合作关系、投融资计划及融资方案、前期工作、工程建设、政府移交资产、运营与服务、社会资本主体移交、收入与回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决等。
（4）投资人在PPP模式中谈判种类和谈判方式
合同谈判可分为前期谈判、确认谈判。前期谈判为根据项目筹划和可行性研究，与政府部门进行的前期沟通协商，初步确定项目合同的内容框架和主要交易条件等；确认谈判为招标遴选通过后，与政府部门进行的合同签署前的确认谈判。合同谈判的重点为项目交易条件及其参数，包括产出标准、服务要求、定价机制、付费方式、合同期限、风险分担、融资和技术方案、协议变更、履约保障等。
（5）投资人采用竞争性谈判或磋商采购方式项目下的谈判方式
采用竞争性谈判或竞争性磋商招标采购方式的，投资主体应组织对招标采购文件中可实质性变动内容，包括招标采购需求中的技术、产出标准、服务要求以及合同草案条款等，进行详细分析测算，提出内容变动预案，并根据变动预案确定相应的谈判策略和方法，为谈判做好充分准备。在通过招标采购遴选后，应组织成立专门的招标采购确认谈判工作组，与政府部门就合同细节问题进行合同签署前的确认谈判，并采取适合的谈判策略和方法，争取率先达成一致意见，成为中选者。
确认谈判完成后，投资主体应与政府部门签署确认谈判备忘录，并根据招标采购文件、投标响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定合同文本。
（5）合同生效条件的设定非常重要
在合同文本中应设置合同生效需满足的前提条件。若前提条件未能满足，则合同无效。常见的合同生效的前提条件可包括政府保证与支持、完成土地征用、达成融资协议、投资主体的决策审批等。合同文本在经履行企业内部的合同评审、政府部门的合同审核后，按程序由投资主体与政府部门签署。
需为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与政府部门重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。
四、投资人在PPP模式项目下的实施准备
1.投资人需要对项目统一组织协调，实行目标管理。
投资主体应协调政府部门及项目各参与方及时按照投标/遴选文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司，监督项目公司通过制定相应规章制度发挥项目管理的主导作用，对项目进行统一的组织协调，实行目标管理。
2.项目公司的主要职责
项目公司作为项目法人单位，是项目建设的直接承办者，是项目实施和管理中心，承担的主要职责有：资金筹措、税务筹划、建设管理、运营管理、养护保修、债务偿还、项目移交等。
（1）项目公司应综合运用动态、静态指标和价值工程理论，权衡财务风险和资金成本的高低，对项目的资金使用价值（即投资方案，包括项目各主要技术方案、经济参数等）、资金筹措方案、资金结构与融资方案进行再分析和评估；对项目建设、运营等管理方案进行再审视和优化，力求项目全生命周期成本最低，效益最佳。
（2）在项目方案分析和优化的基础上，项目公司应运用动态的可分解的计划系统来调控项目，编制项目管理总体计划，包括项目需要执行的过程、项目生命周期、里程碑和阶段划分等全局性内容，并以此确定项目执行、管控和结束的方式方法，使项目实施能够得以整体有序协调推进。
（3）项目公司应根据资本结构、融资方案，与资金提供方进行接洽沟通，签署投融资协议，制定资金投放计划，并明确各方违约行为的认定、违约责任及其处置办法，确保项目全生命周期内所需资金及时足额到位。
（4）项目公司应综合运用税收减免、税率差异、分离抵扣、延迟纳税等税收策划的技术方法，对项目投资行为和经营活动的涉税事项做出事先安排，合理避税，努力降低项目实施各环节的税负水平。
（5）根据项目管理总体计划，项目公司应就各项外包业务与分包商、供应商签署有关合同，明确各自的责、权、利并合理分担风险。各分包合同应尽量减少敞口的数量和金额，以有效控制投资。
（6）项目公司应做好与投资主体、政府部门和项目关联方之间的联系协调，为顺利履约创造条件，尤其注意应积极与政府部门协商沟通，推动政府的支持与保证事项尽早落地，争取政府的政策优惠与扶持。
五、PPP模式下的建设管理
1.建设管理的种类
建设管理是采用系统工程的理论、观点和方法，对项目建设进行有效的规划、决策、组织、协调、控制等一系列管理活动。建设管理可分为项目公司自行管理模式（传统的设计—招标—建造模式）和委托管理模式（代建制、工程总承包、管理服务承包）两大类。
2.建设管理的方式
遵循以合同管理为主线的管理宗旨，通过合同条款合理地进行风险预控和分配，规避项目风险，尽可能地降低风险损失。当社会环境各因素变化对项目影响达到或超过项目合同交易条件临界点后，应积极与政府部门沟通协商，及时启动调整交易条件程序，并签署相关补充协议。
（1）坚持以投资控制为核心的管理原则，建设过程中应从设计的技术经济优化入手，以全寿命周期成本效益最大化为目标，控制大概预算指标和建设总投资，并在设备材料采购、工程分包、进度拨款、现场签证、合同变更、工程索赔等各环节严格管理。
（2）贯彻统筹兼顾、配套推进、效率优先的管理方针，选择优秀的设计、监理和施工单位，争取政府协调机构的支持，统筹建设工期和工程进度，节约各项费用支出。
（3）明确项目质量目标和项目参与方的质量管理职责，健全安全生产保证体系和安全生产管理制度，制定环境保护管理办法，落实环保工作具体要求，衔接保险期限与项目运营期相关保险在时间上的安排。
（4）建立健全政策法规、技术标准、价格变动、工期进度、安全质量环保和不可抗力等方面的风险预警机制、应急预案和处置措施，有效应对可能出现的风险和不确定性。
（5）完工后项目公司应及时组织设计、施工、设备供应、工程质量监督等部门，进行全面检验和交工验收，取得竣工合格资料、数据和凭证，做好工程档案的整理归档工作，并会同有关部门做好交付运营前的各项准备。
通过PPP项目的投资，发挥协同效应，既获得长期稳定收益，又推动相关产业的协同发展。建议A投资公司应适应市场变化，围绕结构调整和转型升级战略目标，做好PPP项目的跟踪、筛选、运作、实施等管理工作，促进企业持续健康发展。
【手记】
PPP模式的运营管理是指对项目运营过程中的计划、组织、实施和控制，是与产品生产和服务创造密切相关的各项管理工作的总称，主要包括运营组织构建、人力资源管理、运营成本管理以及具体业务管理等。
一、运营管理的方式种类
运营可采取自行运营、联合运营或委托运营等方式。对即将进入运营管理的项目，项目公司应根据现场实际，在交工验收前做好运营方案编制和技术经济论证工作，运营方案在报政府有关部门、投资主体批准后实施。项目公司应根据运营管理需要，合理设置组织结构、管理幅度和管理层次，建立完善的运营管理制度体系，并密切与投资主体、政府部门、银行以及当地群众之间的沟通合作关系，为运营创造良好的外部环境；项目公司应做好运营过程中的成本核算、分析、控制和考核工作，合理配置资源，提高成本管理水平，在满足产出标准或服务要求的基础上，最大限度地挖掘降低成本的潜力，提升运营效益；项目公司应高度关注经济、社会和法律环境等的变化。当变化达到调价机制条件时，应根据项目合同约定，及时启动调价机制，对产品或服务价格进行调整，确保项目预期收益。
二、加强风险预警、防范和规避，制定突发事件应急预案和风险发生后的处置方案
项目公司应关注合同修订、违约责任和争议解决工作，并按合同条款将各种可能预见的风险，在参与者之间进行合理分配，或利用保险进行转移等措施，减少项目公司及参与方的损失。在突出优质服务和产品质量的前提下，应充分利用项目产权及自身资源，拓宽业务领域，通过合资、合作或承包等多种形式，推进产业协同和综合服务开发（包括项目周边土地开发、投资、仓储、联运、广告、观光旅游、信息咨询等），增加项目收益。
三、项目公司的披露的义务
项目公司应依法披露项目产出数量和质量、项目经营状况等信息，保障公众知情权，并主动接受项目利益相关方、政府和社会公众的监督。
实例40 外商投资企业的法律适用及分支机构设立、撤销程序
【业务背景】
某外商投资企业拟增设分公司或子公司、增加经营项目，同时拟将已设立的某子公司解散、注销。为此委托法律顾问出具了本法律意见。
【法律意见】
致：某中外合资有限公司
时间：2006年10月23日
一、外资企业适用法律问题
《公司法》规定，外商投资企业适用《公司法》的相关规定，但外商投资法律另有规定的，适用其规定。因此，处理外商投资企业事宜应当适用《公司法》，当《公司法》与外商投资法律规定不一致的或《公司法》没有规定的，应当适用外商投资法律。也就是说，处理外商投资企业事宜，有关外商投资法律效力优于《公司法》。这些涉及外商投资企业的法律主要有：《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等。
二、拟设立分公司、增加经营项目需要做的主要工作
1.董事会就增加经营项目、设立分公司作出决议。
2.股东签署合同、章程修改协议，增加经营项目。
3.报审批机关（商务部门）批准。
4.新增经营项目涉及前置许可的，报有关审批机关审批。律师认为，现拟增加的经营项目是不涉及前置许可的，但具体情况最好咨询工商管理局。
5.办理工商登记。
工商登记涉及两部分内容：
第一部分是贵公司变更登记，需要提供的文件是：
（1）《外商投资企业变更登记申请书》（内含《企业变更登记申请表》《投资者名录》《企业法定代表人登记表》《董事会成员、经理任职证明》《企业住所证明》等表格，根据不同变更事项填妥相应内容）；
（2）《指定（委托）书》；
（3）董事会决议；
（4）《企业法人营业执照》正、副本；
（5）合同、章程修改协议；
（6）审批机关的批复及《外商投资企业批准证书》副本；
（7）新增经营项目涉及前置许可的，应提交有关审批部门的批准文件；
（8）按期缴付注册资本证明。
第二部分是分公司的设立登记，需要提供如下材料：
（1）《外商投资企业设立登记申请书》（内含《企业设立登记申请表》《企业负责人登记表》《企业营业场所证明》）；
（2）加盖外商投资企业公章的外商投资企业营业执照复印件；
（3）《指定（委托）书》；
（4）《企业秘书（联系人）登记表》；
（5）经营范围涉及前置许可项目，应提交有关审批部门的批准文件。
6.办理分公司税务登记、机构代码登记等。
总之，设立分公司比较简单，也容易获得批准。鉴于设立子公司即独立法人公司程序复杂，将来注销也很复杂（见后述），现仅就贵公司目前提供的情况，律师认为还是优先考虑设立分公司为宜。应该特别注意的是，分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围，子公司是可以超出母公司的经营范围的。
三、注销外商投资企业某子公司需做的主要工作
1.子公司股东会解散并成立清算组的决议。
2.子公司成立时或成立后曾报商务部门批准的，决定解散后，也需要报经批准（并不是所有外资企业在境内再投资，都需要报批）。
3.由子公司股东组成清算组，进行清算。法律规定，在股东会作出解散决议之日起十五日内成立清算组。
4.清算组备案。清算组成立之日起十日内，将清算组成员、清算组长名单向工商局备案。备案需提供如下材料：
（1）公司清算组负责人签署的《公司备案申请表》（加盖公章）。
（2）公司签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》（公司加盖公章）及指定代表或委托代理人的身份证复印件（本人签字），应标明具体委托事项、被委托人的权限、委托期限。
（3）提交股东会关于成立清算组的决议。
（4）加盖公章的公司《企业法人营业执照》副本复印件。
5.清算组的工作。
（1）通知、公告债权人。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。
债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。
在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。
（2）清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定清算方案，报股东确认。
（3）公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，按照股东的出资比例分配。
（4）清算组的其他工作：A.处理与清算有关的公司未了结的业务；B.清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；C.清理债权、债务。
6.办理工商注销登记。公司清算组应当自公司清算结束之日起三十日内向原公司登记机关申请注销登记。
申请注销应提供的材料：
（1）公司清算组负责人签署的《公司注销登记申请书》（公司加盖公章）。
（2）公司签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》（公司加盖公章）及指定代表或委托代理人的身份证复印件（本人签字）。
（3）清算组成员《备案确认通知书》。
（4）提交股东会决议。
（5）经股东会决议确认的清算报告。清算报告中应载明下列事项：①债权债务已清理完毕；②各项税款、职工工资已经结清；③已经在XX报纸上发布注销公告（该报纸应为公开发行的报纸）。
（6）刊登注销公告的报纸报样。
（7）公司的《企业法人营业执照》正、副本。
7.公司注销前，要办理税务注销登记。
另外，如果外商投资企业在子公司成立时或成立后，曾因子公司事宜办理过政府批准或备案事项的，注销前也应办理相关的批准或备案事项。如果子公司成立时，外商投资企业曾做出过董事会决议，解散时，在子公司股东会表决前，也最好经董事会作出决议。
【手记】
设立分公司或子公司是公司发展到一定规模后，分级管理、划小核算单位、增强基层责任，提高职工积极性的重要手段。涉案公司曾与其他投资人共同设立了一个子公司，但该子公司运营不久即业务萎缩，经营困难。两家股东均产生了解散清算子公司的愿望。同时，本公司由于业务的发展、规模的扩大，管理工作出现困难，“大锅饭”现象比较严重，职工积极性亟待提高。考虑到该公司从事的业务属于传统业务，风险较小，设立分公司程序简单，也没有融资的需要等，律师建议倾向于设立分公司。
该外商投资企业根据律师意见，经过研究，最终决定将原来的几个业务部门分别设立为几个分公司，同时在律师的参与下，通过一年多的工作，解散、清算并注销了原来所设立的一家子公司。
【公司设立法律风险防范及处理关键点】
公司运营以公司设立为起点和基础。谨慎把控公司设立过程中的法律风险，既能有效预防控制公司设立过程中的法律风险，也能有效防范、化解公司运营、治理、解散、清算过程中的法律风险。因此，防范公司设立过程中的法律风险是防范、化解公司法律风险的基础。
公司设立法律风险是多方面的，应当根据公司的实际需要和股东的一致意见，按照法律规定的程序和要求，适当设定公司股权结构、表决机制等。公司设立法律风险及防范主要体现在以下几个方面：
一、代办设立公司不规范风险及防范
现实中，有的股东为了便利设立公司，把公司设立事务委托给他人代办，代办人为了提高效率，简单套用公司章程示范文本，代垫注册资本（注册资本由实缴制改为认缴制后，这一现象应该有所减少），代股东签字、代刻公章，甚至借用其他人的身份设立公司，结果造成股东意见在公司章程中无法得到体现；股东发生争议后，无法依据公司章程处理纠纷；股东权利无法实现，甚至股东资格无法得到确认；代办人抽逃注册资本等。这种现象主要发生于中小企业，需要引起足够的重视。因此，股东应当高度重视公司设立的法律风险，亲自参与设立公司，代办人只能按照法律向股东提供咨询，代为准备、起草相关设立文件，执行股东的意见，不能代股东签署文件、代垫资金等，更不能借用他人身份设立公司。
二、签订组建公司协议不当法律风险及防范
组建公司协议是公司设立的初始性文件，是股东间就组建公司达成一致意见，但尚未开始公司设立的实质工作时签订的协议。它不是公司设立的必备文件，但为了明确发起人的权利义务，解决设立过程中的争端和公司设立不能时的后续事宜等，发起人签订组建公司协议还是必要的。但现实中，有的公司组建协议过于简单，不能很好地起到对公司章程的补充、配合作用；有的在签订公司章程时才签订组建协议，且内容完全重复，没有存在的必要；有的与公司章程矛盾重重，形成冲突等，结果导致公司组建协议形同虚设，不能体现股东的真实意思，甚至因为与公司章程出现矛盾而无效。因此，制定适当、有效的公司设立协议，对于防范公司设立过程中出资方式、出资结构、出资评估、公司运营特色、公司设立不能等风险具有重要意义。
设立协议的具体内容要根据公司实际需要确定，不同的公司要求各不相同，但有些内容是设立公司协议的通用条款。这些内容和条款主要包括：
1.出资人的详细信息。
2.拟设立公司的名称、住所。
3.拟设立公司的经营期限、经营范围。
4.拟设立公司的注册资金、各出资人认缴的出资额、出资方式、出资期限。
5.公司第一次股东会的召开时间，公司的组织机构、股东会、董事会、监事会、总经理的人选产生方式、职责、决策方式等。
6.公司设立成功或设立失败时的费用及债务承担。
7.保密条款。设立公司可能涉及出资人的财产与知识产权信息、将来公司的经营方向及对外投资数额和行业等内容，这些内容有些属于出资人的商业秘密，有些属于未来公司的商业秘密。为了保证相关股东及公司的权益，保持市场优势，防止泄密，组建公司协议应当视实际需要签订保密条款。
8.股东与新设公司竞业禁止、关联交易规则。
9.违约责任。
10.争端解决机制。
11.其他不宜在公司章程中体现，但股东们协商一致的意见。
三、制定公司章程不当法律风险及防范
公司章程是公司的宪法，是股东、高管的行为准则。但实践中，很多股东对章程意识淡薄，忽视了公司章程的作用，仅将其作为公司设立过程中的一份必备的普通文件；对于很多重要事项和规则也未在法律规定的基础上，按照公司的需要和股东意见予以明确，致使公司章程的可操作性不强，容易引起经营中的纠纷，甚至导致公司僵局、公司解散。对此，股东要充分利用《公司法》的授权性规范，制定全面科学的公司章程。制定公司章程要注意以下几点：
1.股东可以按照需要和股东们的一致意见，对有限公司的分红比例、增资比例、表决权的行使不按股东的出资比例进行，可以特别约定。比如，有的有限责任公司的小股东对公司的发展贡献可能更大，为了平衡权益，股东可以通过章程，约定该小股东享有较出资比例更高的分红权、表决权、增资认购权等；为了防止公司一股独大，防止大股东操控公司，股东可以在公司章程中规定表决事项需要更高的比例表决通过等，这样可以协调不同类型投资者的不同需求，有利于集中各种力量发展公司，做到合作共赢。
2.可以根据公司规模和经营需要设置公司的董事会、监事会人数以及公司的法定代表人等，设定股东会、董事会、监事会的职责和运行规则，避免公司僵局的发生。
3.有限公司是人合公司，股东之间需要有很强的信赖性。因此，股东可以按照实际需要，对有限公司的股权转让做出灵活规定。比如，有的公司发展依赖于股东个人的声誉、知识、经验、能力、人脉等。这种情况下，公司章程可以适当地限制该股东的股权转让。同时，根据我国《公司法》，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。据此，如果有限责任公司股东不同意股权继承，可以在章程中明确，避免因此产生法律纠纷。
4.公司章程可以根据需要，对公司向外投资、对外担保的程序及数额进行限制。
5.公司章程一定要由股东本人签章，这是对设立公司的最终确认和表态，也是确认股东身份的最重要的证据。现实中，已经发生过很多因他人代股东签字，导致股东资格发生争议的案件。
四、公司出资不当法律风险及防范
公司出资方面的法律风险主要有以下几种：
（一）虚假出资法律风险
出资人违反法律和公司章程，未履行出资义务，虚假出资人要为自己的虚假行为向其他出资人承担违约赔偿责任，向公司承担补缴出资责任及赔偿责任；向公司债权人承担清偿责任；受到行政处罚；情节严重的，还可能受到刑事处罚。同时，其他股东还可能需要为其不实出资承担连带责任。
（二）抽逃出资法律风险
出资人在公司成立后，将其所交纳的出资抽逃撤回，将会给公司造成损失，影响公司的经营和发展，同时，也使其他股东面临承担连带责任的风险。出资人抽逃出资，可能会受到行政处罚；情节严重的，要承担刑事责任。
（三）非货币出资价值不实法律风险
该风险发生在以非货币方式出资的股东身上，如果该非货币出资价值显著低于其公司章程所定价额，必然会给公司财产造成损失，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。
（四）出资财产权利瑕疵法律风险
指以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资，但出资人对这些财产并不具有合法的处分权，如未登记在自己名下的资产、登记在自己名下但实际不属于自己的资产、处分未经共有人同意的共有资产、需要经有关部门或人员批准而未经批准的资产、抵押质押的资产、被国家机关查扣的资产、其他有争议的资产等。出资人交付的非货币财产存在权利瑕疵，很可能会影响财产权利转移、延误出资，影响公司成立。同时，不合法使用他人的财产权利，还可能因为侵权在先，将公司卷入一系列的纠纷旋涡。出资人如果向其他出资人恶意隐瞒资产权利归属，构成犯罪的，将可能会受到刑事处罚。
五、股权分布不合理法律风险及防范
股权分布不合理法律风险表现主要有：
1.股权过于集中，造成公司一股独大。这种状况虽具有决策效率高、责任明确等优点，但也容易造成股东会、董事会、监事会等机构形同虚设，缺乏必要的监督制约机制，不能适应公司规模化、多元化经营需要，不能很好地区分大股东自身的行为与公司行为，造成人格混同。这种情况下，股东有可能需要对公司的债务承担连带责任，违背设立公司制企业的初衷。
2.股权过于分散。股权分散是现代公司尤其是股份有限公司的重要特征，有利于公司股东之间相互制约，有利于保护中小股东的权益，也有利于保证公司的正常发展。但有些公司形成的股权较为平均，且过于分散，这有可能形成两方面的风险：一是各股东从公司获取的利益有限，参加公司管理的热情不高，导致公司主要由经理层控制，缺乏股东的必要监督，损害公司和股东利益；二是股东在股东会中势均力敌，相互牵制，决策效率低下。
3.股东较少，但股权过于平衡。一般是指公司具有两个股东，且持股比例相等，公司决策或者全部通过或者均不通过，否则会形成决策僵局。
对股权结构不合理的风险预防，最好的办法还是要有提前预知，在公司章程中做适当的安排。
六、公司设立过程中的其他法律风险及防范
公司设立涉及面很广，涉及的法律风险也很多、很杂，需要根据具体情况，提前预知，加以避免。比如，出资人主体资格法律风险，有的人不能作为股东，有的人不能成为内资公司的股东；公司名称可能侵犯他人名称权或商标权的法律风险；公司办公场所的法律风险，有的不能作为公司办公场所，异地办公、公司设立失败时对已经租赁场地的处理风险等。
法条链接
1993年《公司法》与2005年修订后《公司法》相关修改条文对比
续表
续表
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续表
续表
续表
续表
2005年《公司法》与2013年《公司法》修改条文对比
续表
续表
《企业名称登记管理实施办法》（2004年6月14日 国家工商行政管理总局令第10号）
第二十二条 设立公司应当申请名称预先核准。
法律、行政法规规定设立企业必须报经审批或者企业经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批项目的，应当在报送审批前办理企业名称预先核准，并以工商行政管理机关核准的企业名称报送审批。
设立其他企业可以申请名称预先核准。
第二十三条 申请企业名称预先核准，应当由全体出资人、合伙人、合作者（以下统称投资人）指定的代表或者委托的代理人，向有名称核准管辖权的工商行政管理机关提交企业名称预先核准申请书。
企业名称预先核准申请书应当载明企业的名称（可以载明备选名称）、住所、注册资本、经营范围、投资人名称或者姓名、投资额和投资比例、授权委托意见（指定的代表或者委托的代理人姓名、权限和期限），并由全体投资人签名盖章。
企业名称预先核准申请书上应当粘贴指定的代表或者委托的代理人身份证复印件。
第二十四条 直接到工商行政管理机关办理企业名称预先核准的，工商行政管理机关应当场对申请预先核准的企业名称作出核准或者驳回的决定。予以核准的，发给《企业名称预先核准通知书》；予以驳回的，发给《企业名称驳回通知书》。
通过邮寄、传真、电子数据交换等方式申请企业名称预先核准的，按照《企业登记程序规定》执行。
第二十五条 申请企业设立登记，已办理企业名称预先核准的，应当提交《企业名称预先核准通知书》。
设立企业名称涉及法律、行政法规规定必须报经审批，未能提交审批文件的，登记机关不得以预先核准的企业名称登记注册。
企业名称预先核准与企业登记注册不在同一工商行政管理机关办理的，登记机关应当自企业登记注册之日起30日内，将有关登记情况送核准企业名称的工商行政管理机关备案。
第四十五条 以下需在工商行政管理机关办理登记的名称，参照《企业名称登记管理规定》和本办法办理：
（一）企业集团的名称，其构成为：行政区划+字号+行业+“集团”字样；
（二）其他按规定需在工商行政管理机关办理登记的组织的名称。
《税务登记管理办法》（2014年12月27日 国家税务总局令第36号）
第二条 企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，个体工商户和从事生产、经营的事业单位，均应当按照《税收征管法》及《实施细则》和本办法的规定办理税务登记。
前款规定以外的纳税人，除国家机关、个人和无固定生产、经营场所的流动性农村小商贩外，也应当按照《税收征管法》及《实施细则》和本办法的规定办理税务登记。
根据税收法律、行政法规的规定负有扣缴税款义务的扣缴义务人（国家机关除外），应当按照《税收征管法》及《实施细则》和本办法的规定办理扣缴税款登记。
第十条 企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，个体工商户和从事生产、经营的事业单位（以下统称从事生产、经营的纳税人），向生产、经营所在地税务机关申报办理税务登记：
（一）从事生产、经营的纳税人领取工商营业执照的，应当自领取工商营业执照之日起30日内申报办理税务登记，税务机关发放税务登记证及副本；
（二）从事生产、经营的纳税人未办理工商营业执照但经有关部门批准设立的，应当自有关部门批准设立之日起30日内申报办理税务登记，税务机关发放税务登记证及副本；
（三）从事生产、经营的纳税人未办理工商营业执照也未经有关部门批准设立的，应当自纳税义务发生之日起30日内申报办理税务登记，税务机关发放临时税务登记证及副本；
（四）有独立的生产经营权、在财务上独立核算并定期向发包人或者出租人上交承包费或租金的承包承租人，应当自承包承租合同签订之日起30日内，向其承包承租业务发生地税务机关申报办理税务登记，税务机关发放临时税务登记证及副本；
（五）境外企业在中国境内承包建筑、安装、装配、勘探工程和提供劳务的，应当自项目合同或协议签订之日起30日内，向项目所在地税务机关申报办理税务登记，税务机关发放临时税务登记证及副本。
第二十八条 纳税人发生解散、破产、撤销以及其他情形，依法终止纳税义务的，应当在向工商行政管理机关或者其他机关办理注销登记前，持有关证件和资料向原税务登记机关申报办理注销税务登记；按规定不需要在工商行政管理机关或者其他机关办理注册登记的，应当自有关机关批准或者宣告终止之日起15日内，持有关证件和资料向原税务登记机关申报办理注销税务登记。
纳税人被工商行政管理机关吊销营业执照或者被其他机关予以撤销登记的，应当自营业执照被吊销或者被撤销登记之日起15日内，向原税务登记机关申报办理注销税务登记。
《社会保险登记管理暂行办法》（1999年3月19日 劳动和社会保障部令第1号）
第二条 凡依据条例第二条、第三条、第二十九条的规定应当缴纳社会保险费的单位，应当按照本办法的规定办理社会保险登记，领取社会保险登记证。
第五条 从事生产经营的缴费单位自领取营业执照之日起30日内、非生产经营性单位自成立之日起30日内，应当向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。条例施行前尚未参加社会保险的缴费单位，应当依据条例第八条，持本办法第七条规定的证件和资料到当地社会保险经办机构办理社会保险登记。
条例施行前已经参加社会保险的缴费单位，应当按照前款规定到当地社会保险经办机构补办社会保险登记。
第六条 社会保险登记实行属地管理。
缴费单位具有异地分支机构的，分支机构一般应当作为独立的缴费单位，向其所在地的社会保险经办机构单独申请办理社会保险登记。
跨地区的缴费单位，其社会保险登记地由相关地区协商确定。意见不一致时，由上一级社会保险经办机构确定登记地。
第七条 缴费单位申请办理社会保险登记时，应当填写社会保险登记表，并出示以下证件和资料：
（一）营业执照、批准成立证件或其他核准执业证件；
（二）国家质量技术监督部门颁发的组织机构统一代码证书；
（三）省、自治区、直辖市社会保险经办机构规定的其他有关证件、资料。
第八条 对缴费单位填报的社会保险登记表、提供的证件和资料，社会保险经办机构应当即时受理，并在自受理之日起10个工作日内审核完毕；符合规定的，予以登记，发给社会保险登记证。
第十二条 缴费单位发生解散、破产、撤销、合并以及其他情形，依法终止社会保险缴费义务时，应当及时向原社会保险登记机构申请办理注销社会保险登记。
第十三条 缴费单位应当自工商行政管理机关办理注销登记之日起30日内，向原社会保险登记机构申请办理注销社会保险登记；按照规定不需要在工商行政管理机关办理注销登记的缴费单位，应当自有关机关批准或者宣布终止之日起30日内，向原社会保险登记机构申请办理注销社会保险登记。
缴费单位被工商行政管理机关吊销营业执照的，应当自营业执照被吊销之日起30日内，向原社会保险登记机构申请办理注销登记。
《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年6月22日 商务部令2009年第6号）
第二条 本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。
第九条 外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。
外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书（以下称“批准证书”）。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。
第十条 本规定所称的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门（以下称“省级审批机关”），登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局，外汇管理机关为中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。
并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报商务部审批，商务部依法决定批准或不批准。
第五十四条 被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。
[1] 根据2013年《北京市工商行政管理局关于简化工商登记程序优化准入服务的意见》不再执行注册资本入资专户管理制度。