2 电子商务知识产权纠纷疑难问题研究[1]
20世纪90年代至今，随着互联网的发展和商业模式的创新，我国的电子商务产业不断迅猛发展。电子商务是对传统商业模式和交易方式的重大改变，电子商务中的知识产权保护问题，已经成为影响电子商务能否健康、持续发展的重要问题。近年来，我市法院受理的电子商务知识产权案件逐年增多，并审结了一批新型的、有重大国内国际影响的电子商务知识产权案件。在电子商务知识产权案件审判过程中，发现一些新问题亟待深入研究。为了促进我市法院的电子商务知识产权审判工作，制定一个有效推动我国电子商务健康发展的审判指导意见，对“电子商务知识产权司法保护”进行了专题研究，并形成了此调研报告。
一、电子商务知识产权纠纷案件的审理情况
人民法院审理的有关电子商务知识产权纠纷案件逐年增多，在全国各地的电子商务知识产权纠纷中，电子商务知识产权侵权纠纷案件又占了多数。归纳起来，我国法院审理的电子商务知识产权案件的基本情况如下：
第一，标的额不高但社会影响较大。此类案件的标的额大多在数万元至数十万元之间，数万元的案件比例较高。目前，最高标的额的案件为欧米茄、浪琴、雷达等公司在2011年3月于北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院起诉淘宝公司及卖家的数件侵犯注册商标专用权纠纷案，标的额分别为200万元。然而，虽然涉案标的额普遍不高，但此类案件普遍引发了广泛关注。关注的原因主要有几个：一是对于众多的权利人来说，这些诉讼为“试水”性质的诉讼，矛头直指电子商务交易平台服务提供者（以下简称电子商务交易平台），一旦针对电子商务交易平台的诉讼成功，那么对于其他权利人而言无疑具有重大的示范效应，维权的成本、执行的难度将大大降低，而收益大大增加；二是对于电子商务行业而言，可谓寸土必争，其担心法院在个案中对其不利的判决，会引发潜在的维权诉讼的爆发，从而危及行业的发展和生存；三是在国际上，中国政府面临知识产权保护的压力空前巨大，这些案件的审判结果，在国际上引起了较大反响。
第二，案件主要分布在经济发达地区和省份。涉及电子商务交易平台的知识产权侵权案件，主要集中在东部沿海以及内陆经济发达省、市，这主要是因为被告住所地、经常经营地或居住地多位于这些经济活跃地区。在部分案件中，权利人基于诉讼成本、结果的考虑，希望通过以网上购买地确定管辖，从而达到选择管辖的目的，但这些案件均由于被告（主要是电子商务交易平台）提出管辖权异议，而被移送至被告住所地法院管辖。
第三，主要类型为侵犯著作权和注册商标专用权纠纷。在涉及电子商务交易平台的知识产权侵权案件中，绝大多数的案件案由为侵犯著作权、注册商标专用权纠纷，二者的比例大致相当，侵犯注册商标专用权纠纷案件比例略高。而侵犯专利权、企业名称权、知名商品特有包装装潢等知识产权的纠纷较少。从影响面而言，侵犯注册商标专用权的案件影响最大，受关注的程度最高，其中，与普通知识产权案件相比，涉及国际知名品牌的案件比例较高，其中不乏国际商业巨头，以及国际奢侈品牌权利人。
第四，被告主要是B2C和C2C电子商务交易平台。根据涉诉案件中电子商务交易平台的业务模式，可以将电子商务交易平台分为以下几类：第一，直接参与商品或服务销售的B2B、B2C平台服务模式。第二，不直接参与商品或服务销售的B2B、B2C平台服务模式，或者团购平台服务模式。第三，进行了推荐、竞价排序的C2C平台服务模式。第四，C2C交易平台服务模式。目前在国内外的司法实践中，涉案的主要主体是B2C和C2C的电子商务交易平台。在国内，淘宝作为被告的案件占到了多数。
第五，主要争议焦点为电子商务交易平台的审查义务如何界定，其是否承担赔偿责任。在绝大多数起诉电子商务交易平台的知识产权侵权纠纷案件中，被侵权人同时将电子商务交易平台和卖家作为共同被告予以起诉，在其中绝大多数案件中，法院均认定卖家侵权成立，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，各方对此均无太大争议，但案件审理的难点和争议焦点在于，电子商务交易平台除了停止为卖家提供涉案商品的网络服务之外，是否需要与卖家承担全部或部分的连带赔偿责任。这个问题的核心在于，如何界定电子商务交易平台的知识产权审查义务。
二、电子商务知识产权纠纷案件的审理经验及难题
总结起来，近年各地法院在审理此类案件中基本上确定了以下主要裁判规则：
第一，电子商务交易平台一般不负事前主动审查义务。多数案件中，作为权利人一方的原告，在起诉中往往主张电子商务交易平台应当承担平台上销售的商品的合法性审查义务，或者承担设置价格过滤等“侵权”信息屏蔽义务，而由于平台在实践中未履行相应的义务，因此主观上存在过失的过错，应当与平台卖家承担连带责任。但到目前为止，上述主张均未获得法院的支持。法院一般赞同平台服务商应当承担事前卖家资质审查、事后采取补救措施等义务，但不同意平台服务商在海量的商品信息面前，应当对每一项商品承担合法性审查的义务，法院实际上借鉴和参照了《信息网络传播权保护条例》中关于信息存储空间等网络服务提供者侵权责任豁免的“避风港”原则。
第二，主要依据《侵权责任法》第三十六条认定侵权责任。电子商务交易平台属于《侵权责任法》第三十六条所规定的网络服务提供者之一，且该条所规范的侵权行为包括但不限于知识产权的侵权行为。在我国目前的审判实务中，网络用户利用电子商务交易平台实施的侵犯知识产权的侵权行为，以及网络用户、网络服务提供者的侵权责任主要适用此条规定予以认定。
第三，电子商务交易平台一般不承担损害赔偿责任。在绝大多数案件中，由于被侵权人未完全履行构成有效通知的义务，或者电子商务交易平台满足“避风港”的构成要件，电子商务交易平台不需承担损害赔偿的侵权责任，也就是说，除非权利人发出有效通知后，电子商务交易平台存在懈怠的情形，权利人很难证明平台服务商在未发出通知或者发出通知但积极删除侵权商品信息的情况下，存在主观上的过错，换言之，法院在绝大多数案件中对于平台服务商的注意义务界定得并不高。
在对上述裁判规则基本达成共识的情况下，各地法院在审判实践中还面临以下主要难题：
第一，电子商务各方主体的利益平衡难以把握。电子商务的快速发展使其在社会经济中的地位和影响越来越大，其中涉及的利益冲突也越来越激烈，知识产权权利人、电子商务企业和公共利益之间的利益也越来越难以平衡。如果强调权利保护，可能会提高电子商务产业发展的成本，影响电子商务产业的发展，如果强调产业发展，可能会损害知识产权权利人的合法权益，法院总是在两难之间选择。这可以从各国电子商务案件的判决中看出来，被告同是eBay，案情大致相同的案子，美国的法院认定被告没有过错，判决eBay不承担侵权责任，而法国的法院则认定被告有过错，判决eBay承担侵权责任。同样是在法国，有法院认为eBay应当承担责任，但也有法院认为eBay不承担责任。[2]在具体案件的裁判过程中，如何兼顾权利人、电子商务企业和社会公众的利益，成为司法实践中的难题。
第二，电子商务交易平台的事前审查义务缺乏统一、明确的界定。在电子商务知识产权纠纷案件中，争议焦点往往集中在电子商务交易平台的过错认定，而过错认定又往往取决于电子商务交易平台事前和事后的知识产权审查义务的界定。虽然电子商务交易平台事前一般不承担审查义务，但在审判实践中也认为在有些情况下电子商务交易平台应当承担审查义务。电子商务的商业模式多种多样，而且不断发展变化，如何界定在哪些情况下应当承担事前审查义务，事前审查到什么程度，各国法院的观点也不一致，是难以回答的问题。认为eBay应当在个案情况下应当承担事前审查义务的有法国的法院，还有英国的法院，比利时的法院更是明确表示，eBay可以享受欧盟电子商务指令（EC Electronic Commerce Directive）第12至15条的责任豁免。[3]2011年，欧盟法院（ECJ）在L’Oreal诉eBay案的判决中对欧盟电子商务指令的适用作了解释，并认为应当根据电子商务交易平台的不同作用来确定其承担赔偿责任的条件。[4]
第三，电子商务交易平台是否应当采取价格过滤措施争议较大。2011年，我国的电子商务知识产权案件出现新的争议焦点，有权利人要求电子商务交易平台采取价格过滤措施以预防侵权商品的销售。[5]价格过滤措施的合理性在于：生产者和销售者在不违反法律的情况下有权利根据市场规律自由确定价格；侵权商品的价格往往明显低于正常水平，在侵权行为比较普遍的情况下，采取价格过滤措施能够有效预先屏蔽侵权商品信息，预防侵权行为；但价格过滤措施也存在一些问题，例如可执行性差等。在审判实践中，是否应当支持权利人的这种诉讼主张，还需要深入的分析。
第四，电子商务交易平台的事后审查义务难以界定。在被控侵权交易信息已经公开传播后，在有些情况下电子商务交易平台应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播，而且也应当知道被控侵权交易信息或相应的交易行为可能侵权，则电子商务交易平台是否应当采取必要措施，在满足什么条件时应当采取必要措施，是电子商务知识产权纠纷案件中的常见争议焦点之一。如果电子商务交易平台应当采取必要措施而没有及时采取，则具有过错，应当承担赔偿损失等法律责任。因此，事后审查义务的情形和审查义务的程度的确定对于审理电子商务知识产权纠纷案件非常重要。但在司法实践中，对于什么情况下应当认定电子商务交易平台应当进行审查，对于什么情况下应当认定其已经尽到审查义务，还存在一些争议，因此有必要深入研究。
第五，通知删除规则缺乏具体适用。正如前面的分析所表明的那样，虽然电子商务交易平台一般不承担主动审查义务，在交易信息公开传播后一般需要权利人通知才有义务采取删除等必要措施，但在个案中，如何具体认定权利人正确地发送了通知，电子商务交易平台正确地处理了通知并及时采取了必要措施，仍然还没有定论。而且，调研发现，有实践中有些电子商务网站还确定了通知与反通知的规则，这些规则是否会影响电子商务交易平台过错的认定，也需要深入的分析。
三、审理电子商务知识产权纠纷案件的建议
针对电子商务知识产权纠纷案件审理中遇到的问题，我们应当加强研究，尽快制定指导意见，供审理此类案件时参考。我们认为，审理此类案件应当处理好以下几个问题：
（一）关于审理案件的基本原则
为了正确地审理电子商务知识产权纠纷案件，应当遵守这样两个基本原则：第一，强调公平的利益平衡原则；第二，强调效率的合理预防原则。
所谓利益平衡原则，是指网络技术服务提供者、权利人和社会公众之间的利益应当平衡。传统著作权保护主要涉及著作权人与社会公众之间的利益平衡，而网络著作权保护则涉及著作权人、网络服务提供者及社会公众三者之间的利益平衡，网络服务提供者成为利益衡量的重要环节。其中，就后两者而言，对于网络服务提供者的利益考量涉及互联网产业的发展，对于社会公众利益的考量涉及网络资源的公共使用、公共创新空间、言论自由等公共利益。[6]正如最高人民法院在《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2012年4月22日征求意见稿）》第一条中所规定的那样，人民法院审理网络服务提供者侵害知识产权民事纠纷案件，在行使裁量权时应当确保权利人、网络服务提供者和社会公众的利益平衡。例如，如果网络技术服务提供者从被控侵权信息的网络传播中直接获得了经济利益，则应当承担保证被控侵权信息不侵害他人合法权益的义务，对被控侵权信息的知识产权合法性进行审查。
所谓合理预防原则，集中体现为汉德公式所隐含的规则。在1947年的Carroll Towing 案中，美国第二巡回上诉法院的汉德（Leaned Hand）法官对侵权法上的过失进行了新的界定。汉德法官认为，如果预防的成本小于事故导致的损害与事故发生的可能性的乘积，则认定被告未采取预防措施就存在过失。[7]上述规则被称为汉德公式。汉德公式的基本原则是：当行为人采取预防措施的成本小于预期事故造成的损害时，法院应当判决侵权行为人承担损害赔偿责任，这样可以促使处于相同地位的所有行为人采取必要的预防措施以减少损害的发生。汉德公式的推论是：应该将风险分配给能够以更低成本进行预防的一方，对于无法预防的风险则应配置给能够以更小成本进行预防一方，从而为侵权的有效预防提供恰当的激励，实现社会损失的最小化。
应用于网络环境下的知识产权保护，合理预防原则的第一个要求是，网络服务提供者采取的预防措施必须是必要的、合理的，基于效率的考虑，不能要求网络服务提供者承担过重的或不必要的预防成本。合理预防原则的第二个要求是，无论是权利人还是网络技术服务提供者，如果能够以更低的预防成本预防具体案件中的特定侵权行为，则应当将不利后果分配给该行为人，从而有利于激励该行为人采取社会成本最小的预防措施。避风港原则的广泛确立表明合理预防原则实际上已经普遍贯彻在网络环境下知识产权保护的立法原则和司法实践中。
（二）关于电子商务交易平台的事前审查义务
电子商务知识产权纠纷案件与网络著作权纠纷案件一样，第一步需要区分被告是提供内容服务还是提供技术服务，因为提供内容服务还是技术服务所应当承担的义务并不相同，因此这种区别非常有意义。[8]如果电子商务交易平台不是自营，只是提供网络技术服务，则需要讨论的问题是在哪些情况下电子商务交易平台可能与提供“内容”服务的网络卖家承担相同的知识产权审查义务。在司法实践中，有法院认为，如果电子商务交易平台直接从交易中获得经济利益，按照利益平衡原则和合理预防原则，也应当对其直接获得经济利益的特定交易信息进行事前审查。如果电子商务交易平台与网络卖家合作经营，直接从特定交易行为中获得利益，也应当对特定交易信息承担知识产权审查义务。如果与直接提供商品或服务的网络用户合作经营，或者从特定的交易行为中直接获得经济利益，实际上与直接提供商品或服务的网络用户处于相同的法律地位。按照权利义务对等的原则，电子商务交易平台在这两种情况下应当进行事前审查，承担权利瑕疵担保义务。在实践中，合作的主要模式是一方直接提供商品或服务，电子商务交易平台提供交易平台。既然合作是与被控侵权信息的内容相挂钩，网络技术服务提供者就应当知道被控侵权信息的内容，因此进行事前审查的成本也并不会太高。
如果应承担事前审查义务，那么第二个问题是，事前审查应当审查到什么程度。通过调研，我们发现，电子商务交易平台对交易信息的知识产权合法性进行审查的程度，在司法实践中可能有两个标准：第一个标准，权利人主张的标准，电子商务交易平台应当确保信息绝对不侵权才能发布，只要有可能侵权就不能发布。按照这个标准，只要交易信息在结果上构成侵权，就认定电子商务交易平台有过错，这一要求使电子商务交易平台承担了过高的预防成本，不符合合理预防原则和利益平衡原则。第二个标准，如果电子商务交易平台提供者从特定的交易行为中获得直接经济利益或者与网络卖家合作经营，其也只是承担销售者的审查义务。对于销售者的知识产权审查义务，我国《专利法》《商标法》和《著作权法》的相关规定都表明，如果销售者只是承担与其获利相对应的形式审查义务，不知道侵权事实，而且在诉讼中提供了合法来源，就应当免除赔偿责任。这表明即使负有事前审查义务的电子商务交易平台，也只是承担类似于销售者的形式审查义务。如果非要对电子商务交易平台的审查义务标准归纳一个上位概念，可以确定为高度概然性标准或“不侵权的可能性较大”标准，审查达到了这个标准，即使交易信息或交易行为最终被认定为侵权，也不能认定电子商务交易平台事前应当知道侵权事实。
（三）关于电子商务交易平台的价格过滤措施
虽然权利人要求电子商务交易平台采取价格过滤措施有一定的道理，但价格过滤措施也存在一些问题：第一，如何确定某种商品在电子商务交易平台上的价格是一个难题。由生产者单方确定，还是由生产者与电子商务交易平台协商确定，网络卖家是否有权参与确定？如果是协商确定，应当考虑哪些因素？第二，价格过滤技术的局限性使价格控制难以达到目的。目前的过滤技术主要使用在文字上，并不能把图片上的价格信息过滤掉。第三，价格过滤措施可能会成为滥用知识产权、阻碍电子商务产业发展的工具。为了维持传统的商品销售模式，权利人有可能将电子商务交易平台上的价格定得较高，阻碍电子商务产业发展。电子商务的主要优势之一在于能够有效降低交易费用从而降低商品价格，因此，电子商务交易平台上的价格应当低于传统销售渠道的价格，但应当低到什么程度，又如何确定，仍然有很多困难。第四，价格过滤措施会挤压本身具有合法性的二手商品的交易。第五，在国外低价购买的合法商品在国内通过电子商务交易平台二次销售，可能受到价格过滤措施的影响。
即使合理设计具体实施方案可以解决上述部分问题，但在现有经营模式和技术条件下，价格过滤措施要求电子商务交易平台承担的包括价格确定成本、管控技术成本在内的执行成本仍然太高，认为电子商务交易平台的事前注意义务包括采取价格过滤措施，并不符合现有的技术条件，因此在当前不宜强制要求电子商务交易平台采取价格过滤措施。
（四）关于电子商务交易平台的事后审查义务
关于事后审查义务，第一个问题是需要确定在什么情况下应当承担事后审查义务。从事不同类型的网络技术服务行为，事后应知被控侵权信息的难度也不相同，不同类型的网络服务，对网络服务提供者的应知标准不应相同。[9]归纳审判实践中的做法，我们认为，在下列情况中，可以认定电子商务交易平台事后应当知道被控侵权信息的存在：（一）被控侵权信息位于电子商务网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面等明显可见的位置；（二）电子商务交易平台对被控侵权信息进行了人工编辑、选择或推荐；（三）权利人的通知足以使电子商务交易平台知道被控侵权信息通过其网络服务进行传播；（四）其他足以使电子商务交易平台知道被控侵权信息通过其网络服务进行传播的情形。
在第（一）种情况下，被控侵权信息是明显可以被注意到的，不能再以不知道被控侵权信息的存在为由进行抗辩。网络著作权审判中所谓的“红旗规则”可以用于电子商务交易平台的过错认定。在第（二）种情况下，电子商务交易平台虽然并不是一开始就应当知道，在其人工编辑、选择或推荐时，推定其已经接触到被控侵权信息的存在，因此从那个时候起应当知道。第（三）种情况，只要通知足够明确，即应当知道。反过来看，通知应当具备的条件之一是，应当足以准确定位被控侵权信息。需要注意的是，这里的权利人应当作广义的理解，包括电子商务知识产权纠纷中的商标权人或专利权人，还包括有权利制止侵权行为或要求赔偿的相关主体，例如，独占许可的被许可人等。
关于事后审查义务的第二个问题是，如何确定事后审查义务的标准。按照侵权可能性的程度，电子商务交易平台的事后审查标准可以分为三种：第一种标准，不管是否有侵权可能性，只要有通知就应当采取屏蔽、删除等必要措施；第二种标准，侵权可能性应当达到高度概然性标准，即民事诉讼证明标准，电子商务交易平台才应当采取必要措施；第三种标准，侵权可能性应当达到刑事诉讼的证明标准即排除合理怀疑的标准，电子商务交易平台才有义务采取必要措施。
事后审查义务采用第一种标准，权利人和电子商务交易平台都只需要负担较低的预防成本，但却将错误采取必要措施的不利后果转嫁给了网络卖家，容易导致知识产权的滥用。因错误投诉受到损害的网络卖家能够对权利人提起诉讼要求赔偿，如果网络卖家向权利人索赔的成本很低，网络卖家能够得到及时的、全面的赔偿，实际上会将错误通知的不利后果转嫁给权利人，产生所谓的外在性内化的效果，最终会实现利益平衡。但在现实中这个前提并不成立，即使在网络著作权侵权认定规则中，网络技术服务提供者的事后审查义务也没有采用第一种标准。美国DMCA第512条在规定“通知与移除规则”的同时，还规定了“反通知与恢复规则”，这表明网络技术服务提供者并没有只要收到权利人通知就应当立即“移除”的法定义务。[10]因此，同样是网络技术服务提供者，电子商务交易平台也不应当在接到权利人通知后不论侵权可能性如何都必须立即采取必要措施。
第三种标准要求权利人必须确定无疑地证明侵权行为的存在，例如有生效的法律文书予以确认，电子商务交易平台才能采取必要措施，只要网络卖家有不侵权的可能，电子商务交易平台就不应采取必要措施。这一标准实质上排除了电子商务交易平台错误采取必要措施的可能，将错误采取必要措施的后果分配给了权利人。权利人除了负担搜寻侵权商品信息的成本外，还需要负担更高的证明成本，相对而言，电子商务交易平台的审查成本却能明显降低。这可能导致原本由电子商务交易平台负担较低预防成本即可制止的侵权行为，却需要权利人负担更高的预防成本去制止，这对电子商务交易平台的过错认定过于宽松，并不符合利益平衡原则和合理预防原则，也不符合促进电子商务发展的产业政策。
采用第二种标准即高度概然性标准的合理性在于，电子商务交易平台上侵权行为的预防成本不应当由权利人或电子商务交易平台一方承担，而应当由双方分担；如果权利人的通知已经足以使电子商务交易平台认识到有较大侵权可能性，电子商务交易平台就应当采取必要措施，否则就认定其有过错，而不是不讲效率地继续要求权利人提高预防成本，这符合利益平衡原则和合理预防原则的要求。高度概然性标准的合理性还体现在，法院采取诉讼禁令与电子商务交易平台采取必要措施有类似的效果，因此二者可以适用基本相同的审查标准，而法院采取诉前禁令，也应当具备侵权可能性较大、损失难以弥补、双方利益基本平衡等条件。因此，我们认为事后审查应当采用第二种标准。
事实上，我国有大量判例已经采取了第二种标准。在2006年的专利侵权纠纷案中，法院认为：“其是否属于专利侵权因涉及专业技术判断，具有不确定性，阿里巴巴网站并不具有相应的判断能力，也无须承担相应的审查义务。”[11]在2009年的商标侵权纠纷案中，法院认为：“为被告设定审查义务，要求其对涉案商品是否构成商标侵权作出专业性判断，缺乏法律依据的支撑。”[12]在2011年的商标侵权及反不正当竞争纠纷案中，法院认为作为网络技术服务提供者的被告没有能力判断其他被告的企业名称中的“德兰仕”三字是否构成对原告的不正当竞争。[13]
（五）关于通知删除规则的具体适用
既然一般不负主动审查义务，电子商务交易平台事实上享受了一般意义上的“避风港”，就需要进一步分析与“避风港”相配套的通知删除规则。通知删除规则的具体适用实际上与事后审查义务的标准紧密相关。如果采用第二种事后审查义务的标准，电子商务交易平台应当在通知表明侵权可能性较大的情况下才采取必要措施。早在2006年，我国有法院在判决中就适用了类似的规则，认为：“只有商标权人指出网络商店的侵权事实，并提交相应的证据证实，第一被告才有义务删除相关的信息。原告虽然指出包括第二被告在内的网络商店侵权，但其三次致函都没有提交侵权方面的证据，而且在第一被告要求其提交这些证据的情况下明确答复暂不提交，第一被告在此情况下没有删除其指定的信息并没有违反事后补救义务。”[14]德国也有法院持类似的观点，认为电子商务交易平台只负担对较为容易识别的侵权行为进行监控的义务。[15]美国eBay案的法院也认为，只是一般性地意识到电子商务交易平台上有侵权商品销售并不足以认定eBay具有过错，具体地知道某个侵权行为的存在才能认定有过错，但第二巡回上诉法院没有明确指出具体地知道应当达到什么程度。[16]
为了审查侵权可能性是否达到高度概然性标准，需要通知与反通知规则。如果权利人的通知能够证明其是适格的权利人或利害关系人，而且指明了足以使电子商务交易平台定位的侵权商品信息，电子商务交易平台就可以要求被指控的网络卖家提交反通知。如果网络卖家在合理期限内不提交反通知，可以推定侵权可能性较大，电子商务交易平台可以直接采取必要措施。如果网络卖家及时提交了反通知，则应当对网络卖家的反通知及证据进行进一步审查。如果有权利人有证据优势，电子商务交易平台应当及时采取必要措施。如果根据双方提交的证据仍然无法确定是否侵权，参照民事诉讼证据规则，应由权利人承担不利后果，对存在侵权的主张不予采信，对其要求采取必要措施的主张不予支持。按照这样的思路，我们认为应当确立通知与反通知的规则，以减少错误采取必要措施的可能性。
通过调研，我们充分认识到，人民法院在审理电子商务知识产权纠纷案件中应当注意到，电子商务交易平台上知识产权侵权的预防成本不应完全由电子商务交易平台负担，而应当由权利人与电子商务交易平台共同负担。至于权利人与电子商务交易平台之间如何分担预防成本，则可以按照利益平衡原则和合理预防原则进行具体分析。对电子商务交易平台而言，虽然在现有商业模式和技术条件下，一般不承担包括价格过滤措施在内的知识产权事前审查义务，但对于只需较低预防成本就可以预防的明显侵权，也应当主动采取预防措施。电子商务交易平台在应当知道被控侵权的事后审查义务应采用高度概然性标准，其采取必要措施的前提是认识到侵权可能性较大。本文的研究表明，目前司法实践中的多数做法是符合利益平衡原则和合理预防原则的，应当按照这两个基本原则确定审理此类案件的主要规则。
[1] 作者：北京市高级人民法院民三庭。执笔人为石必胜。本文获最高人民法院2014年评选的首届全国知识产权优秀调研成果二等奖。
[2] See SCT/24/4，Trademarks and the Internet，Annex I，page 1-5，available at http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/en/sct_24/sct_24_4.pdf.
[3] See SCT/24/4，Trademarks and the Internet，Annex I，page 1-5，available at http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/en/sct_24/sct_24_4.pdf.
[4] Lilian Edwards，Role and Responsibility of the Internet Intermediaries in the Field of Copyright，page59，available at http://www.wipo.int/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_internet_intermediaries_final.pdf.
[5] 雷达表有限公司、浪琴钟表有限公司、欧米茄有限公司分别起诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标权纠纷案，北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第08433、08434、08435号，三案均以调解方式结案。
[6] 孔祥俊：《论网络著作权保护中利益平衡的新机制》，载《人民司法》2011年第17期，第53页。
[7] United States et al.v.Carroll Towing Co.，Inc.，et al.，159 F.2d 169（2d.Cir.1947）.
[8] 陈锦川：《关于网络技术服务提供者侵权责任几个问题的研究》，载《法律适用》2011年第6期，第52页。
[9] 陈锦川：《网络服务提供者过错认定的研究》，载《知识产权》2011年第2期，第56页。
[10] 王迁：《荒谬的逻辑无理的要求——评2008年度美国〈特别301报告〉要求我国政府对网络服务商施加的“强制移除义务”》，载《中国版权》2008年第3期，第56页。
[11] 刘延风诉余姚市双剑电器有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司侵犯专利权纠纷案，参见浙江省杭州市中级人民法院（2006）杭民三初字第93号民事判决书。
[12] 宝健（中国）日用品公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标权纠纷案，参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2009）杭西知初字第11号民事判决书。
[13] 上海慧禧贸易有限公司诉北京铭万智达科技有限公司侵犯商标权及反不正当竞争纠纷案，参见北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第16770号民事判决书。
[14] 德国彪马公司诉浙江淘宝网络有限公司、陈仰蓉侵犯商标权纠纷案，参见广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民三初字第179号民事判决书。
[15] Mary Bagnall，David Fyfield，Constantine Rehag，Michael Adams，Liability of Online Auctioneers：Auction Sites and Brand Owners Hammer it Out，INTA Bulletin Vol.65 No.1 （2010）.
[16] Tiffany Inc.v.eBay Inc.，576 F.Supp.2d 463（S.D.N.Y.2008），600 F.3d 93（2d cir.2010）.