第一编 知识产权司法保护与产业发展
1 互联网开放平台法律问题研究[1]
前言
当今，互联网产业已经成为社会、经济发展的重要引擎，成为技术变更最为快速、深刻的领域之一，它深深地改变着传统产业与新兴产业之间的利益格局，影响着众多从业者的切身利益，改变着社会公众的生活方式。互联网技术的每次革新、互联网产业模式的每次调整都无疑会使已存的利益格局发生改变，会使不同群体之间的利益发生冲突。如何在促进技术、产业进步与发展的同时，解决好这些冲突，使得利益冲突各方都能够以较为理性的方式面对现实，能够在现有的框架下最大限度地实现各方的利益，找到各方利益的最佳平衡点，无疑是一个比较大的考验。人民法院作为纠纷解决者、案件裁判者，无疑应当在案件裁判中以公平合理合法的方式解决这些已经进入诉讼的冲突和纠纷，这就要求法官不仅要懂法律，而且要站在互联网技术、产业发展的最前沿，深刻了解互联网技术、产业发展的最新动态，探索互联网领域中最为前沿的法律问题。互联网开放平台，应该说是近几年互联网产业中最为时髦的词汇之一。自从2007年社交网站Facebook推出开放平台以来，世界上各大互联网公司都纷纷推出了自己的开放战略，比如苹果、谷歌等国外互联网巨头以及国内的腾讯、百度、奇虎360、新浪、搜狐等知名互联网企业。开放平台已经成为互联网的下一个看点，成了互联网未来的发展趋势，这已经成为互联网业界的共识。那么，有关互联网开放平台的纠纷也已经开始出现，比如北京市第二中级人民法院受理的一批苹果公司App Store中相关应用被诉侵权的案件、北京市朝阳区人民法院受理的案件中也涉及了搜狐视频开放平台的相关问题等。应该说这些案件都属于新类型、疑难复杂案件，这些案件的解决会影响到互联网开放平台的发展。在这些案件的审理中，如何能做到既有力地保护权利人的利益，又能够促进互联网技术和产业模式的发展，无疑成为摆在法官面前的一个亟待解决的课题。本调研课题就是基于该现状，力求站在互联网技术、产业发展的最前沿，深入探索在现有法律框架下如何解决涉及互联网开放平台的各种纠纷，如何寻找到互联网技术、产业发展与权利保护的平衡点，为案件的裁判提供标准，为互联网企业提供切实可行的建议。
为本次调研，北京市朝阳区人民法院于2013年1月11日主办了“互联网开放平台法律研讨会”，并于2013年3月至5月，走访了深圳市腾讯计算机系统有限公司、北京中搜网络技术股份有限公司、广州欢网科技有限责任公司等相关互联网企业，了解了各互联网企业开放平台发展的状况及在发展中所遇到的法律方面的困惑。另外，我们还查阅了目前起诉到法院的有关互联网开放平台案件的卷宗材料、判决书等，从中也发现了一些问题。
一、互联网开放平台的界定及发展现状
（一）互联网开放平台的界定
尽管开放平台已经成为互联网领域最为时髦的词汇之一，且大多互联网公司都在实行开放战略，纷纷推出自己的互联网开放平台，但是对于什么是互联网开放平台，能否给开放平台下一个定义，不同的互联网企业还是有不同认识的，也几乎没有互联网企业能够给该概念下一个定义，且每家互联网企业都是在描述自己业务内容、产品时介绍说自己是互联网开放平台，同时会说另外一些标榜着是开放平台的企业并不是真正意义上的开放平台。可见，在行业中，互联网企业都是在描述自己产品、业务内容的意义上使用开放平台概念的。但是，各家互联网企业的产品、业务内容千差万别，比如新浪微博属于社交类的，而阿里巴巴公司则属于电子商务类的，百度公司又属于搜索引擎，在描述这种差别较大的产品、业务内容时同时都使用同一个概念，这对于外行人来说有些难以理解。其实，尽管各互联网公司的业务内容千差万别，既然他们都使用开放平台这个概念解释他们各自的产品、业务，那么他们各自的业务、产品中肯定有一种共通的东西，而他们正是用开放平台这个概念指称存在于不同业务内容中的这种共通的东西，且这种共通的东西可以依存于他们千差万别的业务中的。那么，这种共通的东西是什么呢，如何界定它呢。在业界，已经有人对此作出了一个界定，即“所谓开放平台，就是首先提供一个基本的服务，然后通过开放自身的接口，使得第三方开发者得以通过运用和组装其接口以及其他第三方服务接口产生新的应用，并且使得该应用能够统一运行在这个平台之上，我们把这样的一种网络服务模式叫作开放平台。这个基本的服务可以是已有的，例如门户、博客、也可以是新创的，例如用户关系。无论是哪一种，开放平台模式成功的要点在于，通过自身服务和第三方应用的互利互惠，提高用户对平台网站的粘性和使用程度，进而提高获利，同时通过利益分摊，达到平台自身和第三方应用循环刺激而产生的滚雪球式的增长。”[2]
这个定义非常清楚地表达了开放平台的内涵，准确地提炼了不同互联网业务、产品之间的用开放平台概念指称的那个共通的东西，能够涵盖目前所有不同互联网企业所推出的开放平台。在这个定义中，“基本的服务”就是各个不同的互联网企业所经营的千差万别的互联网业务、产品。开放平台所开放的就是这种提供“基本的服务”的系统中的接口（即应用程序接口Application Programming Interface），使得第三方应用程序开发者能够使用这个接口，把自己开发的应用对接到这个提供“基本的服务”的平台上，在该平台上统一运营。尽管各个互联网公司所从事的“基本的服务”是不同的，但是开放接口、允许第三方开发者的应用程序通过该接口对接到从事“基本的服务”的平台上，这种运作模式是相同的，故开放平台指的就是这种相同的互联网业务模式。说白了，也就是说从事开放平台业务的互联网公司自己的网站上所运行的程序不一定都是自己的，有的可能是第三方开发者开发后通过开放接口对接到该网站上的。
（二）互联网开放平台的发展现状
全球互联网的发展是一个从封闭走向开放的过程。1995年，互联网仅仅能够为用户提供新闻和基本的交流服务，例如短信息、E-mail；经历过2000年互联网泡沫，Yahoo、Google等互联网巨头意识到开放是生存之本，开始出现高级交流服务，如SNS、社交群等。自2005年移动互联网兴起，开放平台也成为移动互联网企业的共识。[3]
亚马逊Amazon最早开始创立了API商务应用的新模式，成为涉足开放平台最早的企业，但其对应的数据主要集中在商品上，与人们的日常互联网应用有一定的距离。2007年5月，Facebook推出了其开放战略，基于其好友关系、网络应用等的全面开放，成了全球最大的开放平台和SNS网站。Facebook的一炮走红，让不少互联网企业看到了开放平台的强大吸引力，谷歌、微软等互联网企业也都纷纷推出了自己的开放平台战略。
在国内，2008年7月，人人网宣布开放平台，成为国内首家开放平台的SNS互联网企业。2010年5月，开心网推出开放平台，而这一年也成了我国互联网企业大规模开放的一年，相继有网易、盛大、百度、新浪纷纷开放平台，开放平台成了共识。2011年4月，奇虎360和腾讯在经历了2010年末的3Q大战后，也分别开放了各自平台，至此，国内大型互联网企业全部开放平台，2011年也被称作“互联网开放元年”。[4]开放平台的发展模式已经成为互联网发展不可阻挡的大趋势，而且，随着传统互联网向移动端的过渡，移动互联网企业开放平台也将成为未来趋势。
（三）互联网开放平台的分类
互联网开放平台按照不同的分类标准，可以划分为不同的类型。
1.按照平台自身是否提供一个有显著应用模式的服务，可以划分为应用型开放平台和服务型开放平台。
应用型开放平台的特点是自身依赖一个基础的应用模式（例如用户关系、博客等），然后开放平台提供第三方开发者扩展。例如，各类基于用户关系的社交类开放平台，如Facebook，再如基于博客的搜狐博客、新浪博客等；服务型开放平台本身并不存在一个基础的应用模式，而是把计算资源作为一种服务，通过开放API提供给开发者，让开发者能够以极低廉的服务费拥有大量、稳定的计算或存储资源，这类开放平台又被称之为“云计算”。[5]
2.根据开放平台所服务的主体不同，可以分为中心化开放平台和分布式开放平台。
中心化开放平台主要是以Facebook、百度等为代表的开放平台，平台所提供的API主要是针对自身的网站提供应用开发接口，与之对接的应用只为自身网站服务；分布式开放平台以Google提出的开放标准为代表，这类平台在提供一个标准API后，即可将平台上的多个应用推向所有支持该标准的网站，搜狐视频即属于此类。
3.根据开放平台所提供的服务内容为标准，可以分为搜索类开放平台、社交类开放平台、微博类开放平台、电商类开放平台、多媒体类开放平台等。
搜索类开放平台，即依托海量的搜索平台，用户基数大，可通过关键字把握用户的精准需求，承载各种应用。如，百度开放平台、SOSO开放平台、中搜开放平台等。百度开放平台主要是基于框计算的先进理念所提供的依托于其搜索引擎的开放平台，为用户提供更好的搜索体验和流量价值。百度开放平台主要由应用开放平台、数据开放平台、移动开放平台三部分组成。百度应用开放平台主要由第三方开发者或提供商提供的在线游戏、在线工具、在线视听、在线阅读等各种交互应用，用户可在大搜索中享受“即搜即用”服务。百度数据开放平台通过与广大站点的数据开放对接合作，以新闻资讯、工作、学习、娱乐、商务等各种信息数据为主，为用户提供“即搜即得”搜索服务。百度移动开放平台主要是基于移动互联网，以手机为终端的提供的平台服务。中搜开放平台，是中搜公司全新打造的第三代搜索引擎。为了更准确地为用户提供用户所需要的搜索结果，中搜公司采取了自动搜索与人工智能相结合的搜索结果生成模式，其把自己的系统开放出去给合作伙伴，由合作伙伴在线提交相关结构化数据，由人工对搜索结果进行编辑整理后形成结构化的页面提交给用户。
社交类开放平台主要是基于强关系链的用户互动，应用传播的速度最快，可互动的强关系链的API接口丰富，拥有所有应用开放平台中最好的应用传播渠道，传播速度快。例如，Qzone、朋友网、人人网、开心网等。
微博类开放平台主要是平台提供商提供的基础服务是微博服务，同时其将微博平台接口开放出去，供第三方开发者开发、对接应用，这类开放平台用户基数大，适合轻量级应用、工具类应用较多的经营者。例如，腾讯微博开放平台、新浪微博开放平台等。
电商类开放平台经营者专注于电子商务领域，其交易类API比较完善，第三方应用开发者以开发卖家和买家的专业插件和工具为主，用户互动偏少，大众类应用偏少。例如，淘宝开放平台、拍拍开放平台等。
多媒体类开放平台主要是基于自身平台拥有丰富的影视资源，为了推广这些资源，将自身资源中有关影视资源的数据接口开放出去，制定标准的API，供其他网站使用，其他网站可以在自己的网站上使用开放平台提供的API链接平台上存储的影视资源进行播放。例如搜狐视频开放平台，就是搜狐向公众开放了其视频库中相关资源的标准的数据接口，其他网站可以使用接口在自己的网站上建立影视频道，调取搜狐网站上的视频进行播放。
（四）互联网开放平台的意义
互联网开放平台是互联网从封闭走向开放的必然选择。互联、互通是互联网的基本精神，封闭的互联网、碎片化的信息不符合互联互通的基本精神，因此，只有走向开放，各网站之间你中有我，我中有你，互通有无才能创造丰富多彩的互联网世界。开放平台就是一种符合互联互通精神的互联网发展模式，它是互联网技术进步的体现，更是互联网经营模式的变革和发展。
从开放平台运营各方主体来看，既有平台服务商，又有第三方应用开发者，还有各种广告投放者，以及广告互联网用户，这些主体在平台上都能获取自己所需，实现自己的需求。平台服务商不再提供各种内容，而是专注于平台服务，把有限的精力投入到打造更加吸引开发者的平台上来，通过第三方应用的增多，更加吸引网络用户使用该平台，增加用户浏览平台的数量和使用平台的时间。而第三方开发者依靠平台上丰富的客户资源即可以推广、销售自己的应用，不需要再花费时间和金钱找客户，省去了广告成本，可以专心做应用。对于网络广告投放者而言，一个具有极强丰富应用的平台网站，肯定具有极其丰富的客户资源，这正好是广告投放的最佳地点。对于网络用户而言，可以一站式解决用户的需求，极大地提高了用户使用互联网的满意度，使用户更加愿意使用平台服务商的平台。这种开放平台的服务模式对于各方而言都是双赢的结果。
二、互联网开放平台的运作模式及平台服务商、第三方开发者利益实现机制
（一）互联网开放平台的运作模式
尽管各类开放平台的基本业务有的是搜索服务、有的是电商服务、有的是社交网站服务、有的是多媒体服务业务等，各不相同，但是在对外提供应用接口，供第三方开发者提交应用这方面，还是有共同的运作模式的，主要如下：（1）平台服务商在提供基础服务的系统（网站）上开放一些应用程序接口。对于中心化开放平台而言，其提供的接口主要是针对自身的网站的，与之对接的应用只为自身网站服务，也就是说广大的开发者要通过这些接口向平台递交应用。对于分布式开放平台而言，其提供是一个标准化的接口，其可以讲自身平台上的多个应用推向所有支持该标准的网站。（2）平台服务商在其平台上公布线上协议。在该协议中会涉及平台服务商的开放策略，其与应用开发者之间的权利义务关系，对第三方开发者主体资质的要求，比如要求第三方开发者必须是公司等，对第三方开发者所提交应用的要求，比如提交的应用不能有病毒、不能侵犯他人版权等，对应用开发者上传应用的技术指导等。（3）第三方应用开发者在平台上注册为用户，在注册过程中点击“同意”或“我接受”之类的按钮，在线签订协议。这种注册用户注册大多是免费的。（4）平台服务商对第三方应用开发者的注册身份进行审核。如果注册者是公民，要审核身份证，如果是公司企业之类的要审核营业执照。有的平台服务商要求第三方开发者将身份证或营业执照扫描件在线上传到平台后台，有的甚至要求将身份证或营业执照复印后邮寄给平台服务商。另外，平台服务商一般还要求第三方开发者提交开户银行账号，因为在进行收益分配时，平台服务商需要将收益汇入第三方开发者的银行账号。（5）第三方应用开发者在线提交应用程序、结构化数据等，或者应用程序、结构化数据等的链接。在注册完毕通过审核后，第三方开发者就可以使用平台服务商提供的应用程序接口在线提交其开发的应用程序或者其组织的结构化数据至开放平台了，或者不向平台提交应用程序、结构化数据本身，而是提交一个指向第三方开发者网站上存储的应用程序、结构化数据的链接。在上传应用时，有的平台服务商还要求第三方开发者除提交应用安装包外，还要提交应用的真实截图、应用的真实文字描述等。（6）平台经营服务商对第三方应用开发者提交的应用程序等进行审查。第三方开发者上传的应用等不会在上传后立刻自动出现在平台的前台，而是还需要平台服务商进行审核，这种审核有的是在线自动审核，还有的是人工审核。对于具体审核的标准和内容，不同的平台服务商可能会有不同。例如腾讯公司的审核标准有三项：版权、安全与合法。版权就是要求提交者拥有应用的著作权等知识产权，安全就是要求应用中不含任何安全问题及风险，合法就是要求应用功能及内容不违反相关法律法规。所以，腾讯公司在审核时主要有三个方面，第一是基本信息审核，即文字、图片信息真实客观，不违反国家法律法规；第二是应用功能测试，即应用要能够正常安装、基本功能能够正常使用、应用符合描述信息；第三是应用安全扫描，即确保应用不包含木马等病毒、不能暗扣用户费用等。（7）审核通过后的应用在平台上的发布。审核通过后的应用，如果在版权、安全、功能等方面符合平台服务商的标准，平台服务商会允许该应用上传成功，显示在平台前台页面。（8）平台服务商与第三方开发者之间进行营利分配。第三方应用开发者上传到开放平台的应用有的是免费向用户提供下载的，有的是需要用户付费下载的。在苹果App Store中我们可以看到有的应用程序是免费的，但更多的却是需要付费下载。对于这些付费下载的应用，平台服务商需要与第三方开发者进行分账。每个平台服务商的分账策略也是不一样的，有的是某款应用收入达到一定的数额后，平台服务商才参与分账，在未达到一定数额时，平台服务商不参与分账；有的是随收入额度的增加平台服务商分账的比例有所调整。
（二）平台服务商、第三方开发者利益实现机制
开放平台既然是互联网的一种经营模式，那么有关各方一定会围绕平台的经营产生并分配一定的利益。目前开放平台的盈利模式主要有如下几种：1.收取年费。平台服务商对于第三方开发者收取年费，比如苹果公司对加入其“iphone开发者计划”的开发者收取99美元的年费。该费用与第三方开发者提交应用的数量多少以及某个具体的应用无关，只要注册平台服务商的平台，就需要交纳该费用，这相当于占用带宽的固定费，即相当于我们平时接入互联网而交纳的网费。当然，不是所有的平台服务商都收取年费。现实中，绝大多数平台服务商是不收取这种费用的，第三方开发者注册为用户是不需要交纳任何费用。2.对收费的应用销售后的收入进行分账。这是绝大部分的平台服务商采取的模式，对于收费的比例和标准，不同的平台服务商可能会不同。因该应用一般都是在平台服务商的平台上，所以网络用户购买应用后一般都是将款项支付给平台服务商，平台服务商会定时与应用开发者进行分账，将应用开发者应得的部分汇入应用开发者的账号。3.通过广告盈利。在开放平台页面上植入广告或者在具体应用上植入广告，通过广告获取收益。对于广告收入是开放平台独享，还是与应用开发者分享，不同的平台服务商、不同的广告方式可能会有不同的情况。4.微支付。就是网络用户在开放平台上使用具体应用时需要花费一定的金钱购买一些服务，比如购买游戏道具、进行级别升级、购买一些虚拟物品等。以上几种盈利及分配模式是常见的几种，每家开放平台经营的方式和盈利模式可能会千差万别，需要在个案中具体分析。
三、互联网开放平台的相关法律问题
开放平台的经营所涉及的法律问题主要有两个方面，一个方面就是平台服务商与第三方开发者之间可能发生的纠纷，另一个就是第三方开发者所提交的应用如果是侵犯他人知识产权的，平台服务商是否需要为此承担法律责任。
对于平台服务商与第三方开发者之间的关系，应该说是一个合同关系，这是没有异议的。平台服务商在其平台上公布的在线协议应该属于要约，第三方开发者注册为用户时需要接受在线协议中的条款，通过点击“我接受”或“同意”的方式进行承诺，双方的合同关系就宣告成立。随后，在平台服务商提供平台服务、第三方开发者提交应用、双方进行分账等，都应当以双方签订的在线协议为依据。双方所发生的纠纷属于合同纠纷，按照双方协议约定处理即可，这类纠纷不是我们本次调研的主要内容。
实践中最容易发生争议，也最复杂的问题是第三方开发者所提交的应用如果是侵犯他人知识产权的，平台服务商是否需要为此承担法律责任。在第三方开发者提交的应用存在侵犯他人著作权、商标权等知识产权的情况下，因该应用是在平台服务商的平台上运行的，权利人首先要起诉的就是平台服务商，这时候平台服务商往往站在纠纷的最前面，因此平台服务商对这个问题是非常关心的。这个问题是我们此次调研的主要问题，围绕该问题，有如下一些具体问题需要解决：
（一）如何判定平台服务商的身份？
根据网络服务提供者所提供的服务内容不同，可以划分为内容提供者和网络服务提供者，即ICP和ISP，内容提供者（ICP）是直接提供内容的，而网络服务提供者（ISP）并不提供内容，而是为他人提供内容提供中介技术服务。基于这种不同的身份，在网络环境下的著作权侵权纠纷案件中，两者所承担的法律责任以及侵权构成上都有一系列的不同。内容提供者承担的是直接侵权责任，不需要过多地考察其主观过错要件，只要是未经许可向公众提供了作品，即构成了侵权，而网络服务提供者承担的是间接侵权责任，即帮助侵权或教唆侵权，其侵权责任的成立需要详细考察网络服务提供者的主观状态，是否存在知道或应当知道他人实施了侵权行为而仍未他人提供帮助或进行教唆。这种区分奠定了网络环境下著作权法律秩序的基石。在开放平台案件中，同样需要首先对平台服务商的身份进行认定，首先判定具体案件中所谓的“平台服务商”到底实施了内容提供行为，还是网络服务行为，从而判定其是否真正意义上的平台服务商，这是处理案件的首要问题。
在北京市第二中级人民法院审理的原告中国大百科全书有限公司诉被告苹果公司侵犯著作权案以及原告李承鹏诉被告苹果公司、第三人艾通思有限责任公司、第三人欧迎丰侵犯著作权案中，这个问题非常凸显。在两案中，苹果公司均主张包含涉案作品的应用是他人上传，其仅仅是App Store的运营商。但是，经法院审理后，认定在前案中苹果公司的意见不成立，涉案应用程序应为苹果公司自行开发，苹果公司承担侵权责任，而在后案中认定苹果公司是App Store的运营商，涉案应用是第三人欧迎丰所开发，苹果公司通过App store网络服务平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了直接经济利益，应当为此承担侵权责任。在这两个案件中，尽管最后的结果苹果公司都承担了侵权责任，但是其承担侵权责任的身份是不一样的，适用的法律规则是不一样的。在前案中，苹果公司的身份是内容提供者，承担的是直接侵权责任，而后案中苹果公司的身份是网络服务提供者，也就是真正意义上的平台服务商，承担的是间接侵权责任。通过该两个案件可以看出，司法实践中对此类案件，首要的问题就是准确确定平台服务商的真实身份。
（二）平台服务商的行为如何定性？是否超越了目前有关互联网法律制度对搜索、链接、提供信息存储空间服务、自动传输、自动接入、自动缓存等行为的规范？
在确定了平台服务商的身份是网络服务提供者的身份之后，接下来的问题就是网络服务提供者的行为如何定性。《信息网络传播权保护条例》中明确规定了网络服务商的几种行为，即自动传输、自动接入服务，搜索、链接服务，提供信息存储空间服务，提供缓存服务。这种分类应该说是根据信息在传输过程中，各个不同网络服务商所从事服务的不同功能所作出的区分。《信息网络传播权保护条例》尽管对这几类服务商都作出了避风港规定，但是他们的行为性质还是不一样的，进入避风港的难度也是不一样的，承担侵权责任的条件也是不一样的。所以在明确了网络服务提供商的身份之后，还必须对其行为性质进行区分，才能准确判断能否进入避风港。
在业界，也有人提出平台服务商所从事的行为已经不单单是信息存储空间服务，或者搜索链接服务等，现行有关网络服务商所从事的服务的划分已经不能适用于平台服务商，因此在这里案件中已经无法律可资适用。这更加需要我们认真考察平台服务商的具体行为，对其行为性质作出准确认定。
（三）如何认定平台服务商的主观过错？开放平台的运作模式，包括营利分配、身份审核、应用审核等在认定主观过错方面有什么影响？
在确定平台服务商的身份是网络服务提供者之后，无论其从事的是搜索链接服务、还是信息存储空间服务等，其构成侵权的要件之一就是主观上存在过错，也就是，明知或应知第三方开发所提交的应用是侵权的，仍然为其他网络服务。应该说过错的判断是非常复杂的问题，在开放平台这种具体运作模式下，如何判定平台服务商的过错更加不容易。过错的判断直接关系着平台服务商是否承担责任，关系着网络开放平台这种网络服务模式还能走多远，这个问题是司法实践中，以及平台服务商从事经营必须考虑的重中之重的问题。
（四）平台服务商与第三方应用程序开发者之间是否存在合作关系？能否构成共同侵权？线上协议、营利分配等对于认定共同侵权能起到什么作用？
即使平台服务商所从事的是网络服务行为，但如果其与第三方应用程序开发者之间属于合作关系，符合共同侵权的构成要件的情况下，平台服务商就不能免除侵权责任，而是应当与第三方应用程序开发者共同承担侵权责任。在开放平台这种经营模式下，平台服务商在什么情况下会与第三方应用程序开发者构成共同侵权？这个问题是开放平台经营者非常关心的问题，如何在《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》所规定的共同侵权法律规则的框架下考虑平台服务商与第三方开发者共同侵权的问题，是司法实践中必须面对的问题。
四、对互联网开放平台相关法律问题的解决
（一）司法中处理互联网开放平台案件所遵循的原则
1.坚持网络服务行为与内容提供行为的基本区分
网络服务行为与内容提供行为的二分法是建构网络环境下著作权保护规则体系的基石[6]，它是划分直接侵权与间接侵权的根基，是利益平衡和政策导向的依托，为网络服务新领域的法律适用提供了一般性的指引和导向[7]，关系着整个互联网环境下著作权法律制度的秩序。在互联网开放平台的案件中，平台服务商的角色和作用，无碍乎内容提供和网络服务提供两种，无碍乎是构成直接侵权，还是构成间接侵权或者在间接侵权的情况下能否免责。
2.正确理解和适用“技术中立原则”
技术中立原则，也称为实质性非侵权用途原则，其含义为销售一种同时具有合法和非法用途的商品，可免除侵权法律责任。该原则是从美国专利法间接侵权制度中发展出来的，在美国专利法中也称为“普通商品原则”，即专利权人有权对专用于专利产品或专利方法的物品实行控制，故意销售此种物品的，可能被认定为间接侵权行为，但是专利权人不能凭借专利权控制普通商品或者实质性非侵权之用的商品，他人销售普通商品或实质性非侵权商品，不构成间接侵权。该“普通商品原则”作为间接侵权的免责条款，旨在避免仅仅根据被告销售一种产品的行为而推定其意图帮助或者唆使侵权行为。技术中立原则被用于版权领域始于索尼案，在该案中，在讨论什么情况下，产品的提供者应当为他人的侵权行为承担责任时，法官们没有从共同侵权行为的构成的逻辑思路进行思考，而是直接从间接侵权来讨论，于是借用了专利法间接侵权中的“普通商品”的概念，讨论索尼公司销售的录像机是否具有实质性非侵权用途。在得出录像机具有实质性非侵权用途的肯定答案后，判定索尼公司不构成间接侵权。自此以后，新技术创新者作为被告往往根据该技术中立原则进行抗辩，法官也往往认为只要一种产品（技术）能够具有实质性非侵权用途，就不能让产品的提供者对侵权行为承担责任。[8]
在司法实践中，提供网络服务的网络服务提供商在作为被告的案件中，也往往提出其提供的网络服务具有实质性非侵权用途，因而应当免除侵权责任。在开放平台案件中，这种主张更加普遍，这也成为开放平台经营企业普遍的认识。
但是，从技术中立原则出现的过程可以看出，其是作为间接侵权责任的免责条款出现的，旨在避免仅仅根据被告销售一种产品的行为而推定其意图帮助侵权或唆使侵权。因此，在判断网络服务商是否构成帮助侵权时，应当首先从帮助侵权行为、共同侵权行为的构成要件出发，以《侵权责任法》的规定作为基础进行判断，而不能径直援引技术中立原则认定网络服务商提供的网络服务具有实质性非侵权用途，故可以免除责任或者不构成侵权。
我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》并未仅仅因为网络服务商提供的信息存储空间、搜索链接等网络服务具有实质性非侵权用途而一概规定这种网络服务提供商不侵权或者免除赔偿责任，而是规定了“避风港原则”“通知删除规则”这种有限的责任免除规则。当网络服务商的行为不符合“避风港原则”时，或者在通知后仍不采取阻止侵权行为的措施时，仍然要承担侵权责任。比如，在信息存储空间服务商明知或应知侵权行为发生时，就无法进入避风港，仍然要承担侵权责任，而不是因为其提供的信息存储空间具有实质性非侵权用途就免除责任。可见，网络服务商承担责任的原则仍然是基于侵权责任法的原理的，是基于过错责任原则的，并没有因为所谓的“技术中立原则”使被告免责。因此，离开侵权行为的构成要件，离开过错责任原则，孤立地以“技术中立”推卸责任和仅仅是由于使用某种技术便产生责任的认识一样，都是不合法理和缺乏逻辑的。“技术中立原则”不是决定侵权的条件，也不能使被告免责。[9]
因此，在处理开放平台的案件中，不能仅仅以开放平台上传播了侵权作品就判定平台服务商承担侵权责任，同样也不能仅仅以平台具有实质性非侵权用途就让平台服务商免于侵权责任，而是应当坚持过错责任原则，正确适用侵权责任构成要件判定平台服务商是否构成侵权，是否需要承担责任。
3.坚持利益平衡原则
“知识产权法是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成知识产权法的基石”[10]。无论在知识产权法理论上、立法上，还是司法实践中，利益平衡原则都被视为一项基本的原则。“网络环境下的著作权保护涉及著作权人、网络服务提供者和公共利益的平衡，其规则体系的建构应当体现这种利益平衡，尤其是，信息网络产业是一种新兴的朝阳产业和基础性产业，是现代经济的重要增长点，但信息网络技术日新月异，信息产业发展方向也不能完全把握，信息网络环境下的著作权保护必须反映这种实际，要为信息网络产业的发展留下适当的宽松空间，否则会不适当地禁锢和妨害信息网络产业发展，因此，促进信息网络技术创新和保护信息网络产业发展是利益平衡的重要支点”[11]。为此，最高人民法院在《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》中指出：有效应对互联网等新技术发展对著作权保护的挑战，准备把握网络环境下著作权司法保护的尺度，妥善处理保护著作权与保障信息网络传播的关系，既要有利于网络新技术和新商业模式的开发和应用，促进信息传播，又要充分考虑网络侵权的特点和维权困难，完善网络环境下的证据规则，有效保障著作权。在最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条即规定“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益”。互联网开放平台代表了互联网新技术和新商业模式的发展，在处理该类纠纷中，必须始终把握好利益平衡原则，既不能放任平台服务商以新技术为借口侵害权利人的利益，又不能对平台服务商施以过于严苛的要求，决不能让司法成为新技术和新商业模式发展的绊脚石。
4.坚持个案认定原则
司法是个案审查、个案处理，每个案件都是一个个案，都应当根据个案的具体情况作出审查和判断，这是司法判案的一个基本常识。既然如此，为什么还提出坚持个案认定的原则呢？应该说这是基于在网络著作权案件中普遍存在的一个认识偏差，就是只要网络服务商的网络平台是提供网络服务的，比如是一个信息存储空间服务网站，那么网络服务商就当然地认为其涉案行为就是网络服务行为，只要网络服务商的ICP经营许可证上记载其提供的是BBS服务，或者为网民提供上传节目服务，其就当然认为自己涉案行为属于网络服务行为。应该说这是一个很大的认识偏差，甚至在司法实践中这种认识偏差还存在。随着各种网络业务的相互渗透，有些ICP、ISP的业务存在交叉和重合，两者的界限不再十分清楚，比如搜狐网属于门户网站，本来属于一个内容提供者，但是搜狐网现在也同时提供信息存储空间服务，让网络用户上传内容。因此，不能简单地看搜狐网属于何种身份、从事了何种行为，而应当对其涉案具体行为进行审查判断，到底是网络服务行为还是内容提供行为。同样，在互联网开放平台案件中也存在这样的问题。被告方是否一个互联网开放平台，其从事的行为是内容提供行为还是网络服务行为，其行为是搜索链接还是信息存储空间服务，均需要个案审查和判断。而且，鉴于各平台服务商的基本服务存在千差万别，有的是电商服务、有的是微博服务、有的是搜索服务等，这就更加需要在司法个案中具体审查涉案具体行为是什么。例如，苹果APP Store中的应用存在侵权，不能仅仅以苹果公司是App Store的运营商这一身份就认定苹果公司的行为属于一种网络服务，中国大百科全书有限公司诉苹果公司侵犯著作权案件对这一点作出了很好的说明。
（二）对具体法律问题的处理
1.平台服务商身份的判断
平台服务商作为被告时往往辩称其是网络服务提供商，而不是内容提供商，以便适用间接侵权规则，可能会存在免责事由，从而免于承担法律责任。从谁主张谁举证的基本举证责任规则出发，平台服务商对其提出的自己是网络服务提供者的意见，应当负有举证责任，而且平台服务商提出这种抗辩的原因也在于适用间接侵权规则免除自己的法律责任。所以，由平台服务商对其是网络服务提供者的身份进行举证，如举证不能则认定为其是内容提供者，是符合举证责任规则的，也是比较合理的。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。该规定实际上就将网络服务提供者身份证明的举证责任分配给了被告。
在一般情况下，如果平台服务商确实提供的是开放平台网络服务，具体涉案作品不是其上传的，那么平台服务商是应该能够举证证明的。因为，这种开放平台的经营模式还是不同于普通的提供信息存储空间服务的经营模式，普通的提供信息存储空间服务的经营模式基本上都是免费的，网友注册是免费的、网络用户播放空间中的作品也是免费的，所以信息存储空间服务提供商一般不要求注册用户实名注册，这种情况下让信息存储空间服务提供商提供上传网友的真实身份有些困难。但是在开放平台经营模式下，平台服务商大多是可以提供上传者的真实身份的，因为开放平台经营模式在收费下载应用的情况下，平台服务商是需要和第三方开发者进行分账的，故第三方开发者是需要实名注册的，要与平台服务商签订在线协议，要提交身份证或营业执照，要提交银行账号。所以在这种收费模式下，平台服务商完全有能力举出充分的证据证明涉案应用具体的开发者和上传者。当然，对于平台服务商所提供的相同证据还要进行认真审查判断，看与网页上显示的开发者的相关信息是否一致等。如果在这种情况下，平台服务商却不进行举证，或者无法举证，那么法院有充分的合理的理由认定涉案应用的开发者和上传者就是平台服务商。中国大百科全书有限公司诉苹果公司App Store侵犯著作权案就属于这种情况，本案中，下载涉案图书应用是收费的，苹果公司还自称与上传者签订了协议，但并未向法庭提供该协议，因此被认定为应用开发者、上传者完全正确。
当然，在免费下载的情况下，可能存在不需要第三方开发者提交真实身份进行注册的情况，这种情况下，与普通的信息存储空间服务提供商身份认定具有相同性，需要审查被告网站是否标示了其是为服务对象提供信息存储空间服务或者是提供平台服务、被告网站是否实际具有信息存储空间的功能、被告网站页面是否显示有上传者信息、被告能否提交后台打印的包括注册时间、注册用户名、邮箱、手机号码、注册ID号等在内的网友注册资料等。
如果第三方开发者未将应用上传至开放平台，而是将应用存储在自己网站服务器中，只是将一个链接提交至开放平台，那么鉴于开放平台的运作模式是第三方开发者所提交的应用要在平台上统一运营，所以在开放平台的前台页面所显示的该应用运营情况就会让人认为该应用实际存储在开放平台中，这就实际上属于加框链接的情况。在这种情况下，要证明这属于一种加框链接比较困难。但是，如果平台服务商能够举证证明第三方开发者的真实身份，至少还是可以认定平台服务商提供的是网络服务而不是内容服务。
在身份判断上，一定要基于开放平台的经营模式特点：一是实名经营是常态，二是在前台页面看不到过多、过于详细的第三方开发者身份信息。因此，在审判实践中，一方面要求平台服务商提交第三方开发者的真实身份、所签订的合同等，一方面不要过多地纠缠于前台页面信息过于简单，只要前台信息与第三方开发者的真实身份具有一定的一致性就可以说明问题。
2.平台服务商行为的定性
平台服务商所从事的网络服务行为到底属于现行法律规定中的搜索链接、信息存储空间、自动传输等哪种行为？有没有平台服务商的行为不为现行法律所规范？
从目前所看到的案例来看，尚未发现平台服务商所从事的行为超出了现行法律的规范。在北京市第二中级人民法院审理的系列苹果公司App Store案件中，苹果公司所经营的App Store由第三方开发者向上提交应用程序，在该应用程序商店中有该应用程序的介绍等，网络用户可以在该应用程序商店中购买这些应用程序，实际上苹果公司经营的该应用程序商店就是信息存储空间，完全可以适用《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定。在北京市朝阳区人民法院审理的上海霖合文化传播有限公司诉北京捷报互动科技有限公司、北京酷粉网络科技有限公司侵犯著作权纠纷案件中涉及搜狐视频开放平台。搜狐公司在视频开放平台上向公众提供了一系列的开放接口（Open API），通过该接口向公众开放了存储在其服务器中的视频资源数据。网络用户在该平台上注册为搜狐公司的会员并申请应用后，可以在自己的网站页面上设置链接，调取搜狐公司通过上述开放接口开放的视频资源数据，跳转到搜狐网的域名下播放所调取的视频。该案中被告就在自己的网站上使用搜狐公司的接口建立了指向搜狐开放平台上的影视作品的链接。搜狐公司的行为实际上是允许别人链接。在直接能够查明平台服务商所从事的行为属于哪种网络服务行为后，直接适用相关法律规定处理即可。
尽管目前尚未发现有超出现行法律规范的网络服务行为，但不等于没有或以后不会出现，因为互联网技术和商业模式的变化一日千里，而法律规定总是滞后的，不可能预见以后的所有情况。所以在这种情况下，必须在司法上做好应对准备。在法律适用上，有具体规则时，适用具体规则，无具体规则时，根据法律精神，适用一般原则，这是法律适用的基本规则。对于互联网开放平台这种新生事物而言，可完全可以适用这种规则。对于能够查明平台服务商的行为是信息存储空间或者搜索链接等有明确规定的网络服务行为时，就适用相应的规则处理。如果平台服务商的行为不为现行法律所规范，那么既然其行为不是内容提供行为，而是网络服务行为，则间接侵权与过错责任的一般原则是可以适用的。在司法裁判中，就应当根据利益平衡精神，在个案中判断行为特性，准确适用过错责任原则，精确探究平台服务商的主观状态，对平台服务商是否存在过错，是否应当承担责任作出法律判断。
3.平台服务商主观过错的判断
平台服务商对于其提供平台服务的行为是否承担责任，取决于其主观上是否存在过错，即是否存在明知或应知第三方开发者提交的应用是侵犯他人著作权的。网络服务商的主观过错的认定是网络著作权案件审理中的重点和难点，在开放平台案件中，如何认定平台服务商的主观过错仍是较难把握的一个问题。
过错即对于义务的违反，所以认定是否存在过错，需要考察是否存在义务以及存在何种义务。在普通的网络著作权案件中，一般情况下，网络服务商所负有的义务是注意义务，而不是审查义务，这是已经确定了的规则。那么这个规则在开放平台案件中能否适用，也就是说平台服务商对于第三方开发者提交的应用负有注意义务，还是审查义务？如果负有审查义务，即意味着平台服务商需要对第三方开发者提交的应用必须事先逐一审查。有人认为，在收费下载的情况下，既然平台服务商从应用中赚取了一定的利益，让其承担审查义务并不为过。但是，让平台服务商到底承担注意义务，还是审查义务，不仅仅考虑其是否赚取了利益，更重要的是考虑到这种经营方式是否足以让其能够做到事先逐一审查。据统计，截止到2012年11月，在Google play中的应用总数达到了70万、开发者总数达到了220.8万，在App Store中的应用总数达到了73.6万、开发者总数达到了84.7万。对于如此庞大的应用数量，如何让平台服务商做到事先逐一审查？显然是不可能的，如果要求其事先逐一审查，就与其经营方式产生了冲突。既然对于普通的信息存储空间服务商而言，每天网友上传的信息数量巨大，其无法进行事先审查，那么对于平台服务商而言情况也是一样的，也不应该事先逐一审查。因此，我们认为平台服务商基于其经营模式特点，一般情况下不负有事先逐一审查义务，仅负有注意义务即可。
当然对于其是否违反了注意义务的判断也应当结合其经营模式加以判断。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定了在判断网络服务商是否应知侵权时应当考虑的如下因素：（1）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（2）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（3）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（4）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（5）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（6）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（7）其他相关因素。该规定中的这些因素包含了应当考虑到的方方面面，在个案中应当结合这些规定具体作出判断。其中第（1）项中规定的网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小其实就是网络服务商的具体经营模式问题。
对于过错的认定，是十分复杂的问题，需要结合案件的具体情况及每个细节认真推敲，无法对在撇开案件的情况下作出普世的结论，只能对过错的认定原则作出上述一般的讨论。
4.平台服务商的盈利模式与主观过错的判断
开放平台服务存在收费与免费两种模式。免费即免受第三方开发者一切费用，甚至不存在广告利益，这种情况下，平台服务商与一般的网络服务商并无二致，其主观过错的认定应当与一般的网络服务商主观过错的判断相同。
但开放平台服务商大多数是有经济利益的，尽管存在不同的盈利方式，有的是广告收益，有的是微支付，有的是收取平台使用年费，有的是直接收取销售应用的分成。互联网开放平台已成为互联网产业模式的趋势，这种存在经济收益的模式应该是开放平台服务模式的常态，那么在这种情况下，各种收益方式对于判断平台服务商的主观过错起到什么作用呢。从上述四种获利方式上来看，应该说广告收益和平台年费收益都与具体的应用不相对应，不属于“直接从作品中获得经济利益”的情况，在主观判断上不能因此认定平台服务商具有主观过错，但微支付与销售应用分成都与具体的应用相对应，应该成为直接的经济利益。如果按照现行《信息网络传播权保护条例》，则只要存在微支付和销售应用分成的情况，平台服务商肯定是无法进入避风港的。从最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》来看，则只要存在微支付和销售应用分成的情况，那么平台服务商的注意义务就应该提高，判断其存在过错就相对容易。比如在原告李承鹏诉被告苹果公司、第三人艾通思有限责任公司、第三人欧迎丰侵害信息网络传播权纠纷一案中，法院指出苹果公司系App store的运营商，涉案应用程序系第三人欧迎丰所开发。苹果公司通过App store网络服务平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了直接经济利益，因此，其对于App store网络服务平台提供下载的应用程序，应该负有较高的注意义务。苹果公司未履行该注意义务，对于涉案应用程序的侵权，应承担相应的法律责任。
但是我们认为既然互联网开放平台的服务模式已经成为互联网产业的大趋势，且互联网公司都是盈利的，如果把这种微支付与销售分成一概看作直接经济利益，从而使开放平台服务商不能进入避风港，则可能会阻碍这种互联网服务模式的发展。我们认为，尽管存在与具体应用直接对应的微支付、销售应用分成这两种收益模式，但是这些收益模式其本质仍是第三方开发者对平台服务商平台的使用所支付的费用，形式各异本质相同。因此，如果平台服务商仅仅以微支付或者销售应用分成的方式获取经济利益，而未另行收取平台使用费，那么平台服务商也就是仅仅收取了一个第三方使用其平台的对价而已，不应因此认定平台服务商存在主观过错。但是，如果平台服务商与第三方开发者明确约定第三方开发者首先交纳一次性的平台使用年费，然后又以微支付、销售应用分成的方式获取利益，那么可以认定这种情况下的微支付、销售应用分成至少不再纯粹是平台使用费了，已具有“直接经济利益”的性质，可以因此酌情考虑提高平台服务商的注意义务，在判断其主观过错时加以考量。
5.平台服务商对第三方开发者资质及提交应用的审核与主观过错的判断
还需要讨论的是，平台服务商对于第三方开发者的身份审核、对于应用的版权审核是否对其注意义务大小及过错认定有影响。对于身份审核问题，鉴于开放平台的经营模式主要是实名制，故如果未审核身份而导致平台服务商无法举证证明实际开发者的情况下，开放平台服务商就应当负直接侵权的责任，所以与其注意义务的大小关系不大。对于版权审核而言，一方面现行无法律规定网络服务商必须对他人上传的作品的版权负有审查责任，另一方面基于上传应用庞大的数量，即使网络服务商存在部分人工审查，也可能做到全部人工审查，但很多时候即使人工审查也无法看出是否侵犯他人版权。所以版权审查作为平台服务商的主动监管措施，不应当作为认定其主观过错的依据。
6.平台服务商与第三方开发者共同侵权的构成
平台服务商与第三方开发者之间是否会构成共同侵权。这应当从《侵权责任法》关于共同侵权的规定中探寻答案，《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据本条规定，构成共同侵权需要满足以下条件：（1）主体的复数性，即侵权行为的主体必须是二人或二人以上；（2）共同实施侵权行为。这里的共同主要包含三层含义，第一是共同故意，第二是共同过失，即数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意，造成他人损害，第三是故意行为与过失行为相结合；（3）侵权行为与损害后果之间具有因果关系；（4）受害人具有损害。[12]因此，双方共同谋划使用平台服务商的平台作为传播途径，由第三方开发者上传侵权作品，这种情况下属于双方具有意思联络的、以分工合作手段实施的侵权行为，当然构成共同侵权。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。该规定即属于此种情况，这种情况下，平台服务商所谓的“平台服务”只不过是侵权的一个手段和环节而已，早已脱离了技术中介服务的性质，应当是共同提供行为的一个环节。
如果双方对于第三方提供侵权作品无意思联络。那么平台提供商是否与第三方开发者构成共同侵权？根据《侵权责任法》的规定，除了共同的故意、共同的过失外，一方故意和一方过失结合在一起仍然构成共同侵权。因此，在第三方开发者提交的作品构成侵权的情况下，只要平台服务商也被认定为未尽到注意义务，存在过错，需要承担侵权责任的情况下，双方仍然属于《侵权责任法》意义上的共同侵权，需要共同承担法律责任。只不过此时的共同侵权与双方存在合作关系属于共同提供作品从而构成共同侵权的性质是不一样的，此时的共同侵权，平台服务商构成的是帮助侵权，而需要承担共同侵权的责任，其承担的责任性质仍然是间接侵权责任，而存在合作关系被认定共同侵权的情况下，平台服务商的行为性质是提供行为，其提供的网络服务只不过被认定为是侵权的手段或环节而已，其承担的是共同的直接侵权责任。
在构成共同侵权的情况下，权利人有权利选择平台服务商或者第三方开发者任何一人起诉，也可以一并起诉，承担了责任的一方，可以根据法律规定向另一方追偿。
五、对互联网开放平台企业的相关建议
互联网开放平台尽管是网络技术和网络经营模式发展的体现，属于先进生产力的代表，但是并不表明网络经营者可以为所欲为，网络经营者仍然负有注意保护他人知识产权的义务，在经营中应当尽到一个善良管理人的谨慎，尽可能避免给自己带来知识产权侵权被诉风险。在经营中，平台服务商应当注意如下几个方面：
第一，完善线上协议，在协议中把知识产权保护的内容作为重要的内容进行约定，明确如果发生侵犯知识产权的情况，由第三方开发者进行赔偿。这种约定尽管不会免除平台服务商对权利人的责任，但是在平台服务商承担责任后可以较为方便、明确地追究第三方开发者的违约责任。这应当属于平台服务商的一种自保措施。
第二，无论是免费下载还是付费下载应用，在第三方开发者注册时都应当让其进行实名注册。在平台服务商被诉侵权时，能够及时准确举证证明自己是网络服务商的身份，从而有效排除被认定为内容提供者的风险。
第三，在平台设计上，要能够在前台页面显示出第三方开发者的真实、详细信息。在发生纠纷后，能够使法官准确判断该前台页面上显示的信息与平台服务商提供的第三方开发者的注册信息是一致的，从而确定真实的第三方开发者身份。
第四，在平台合适的位置明确告知该平台的性质，让权利人、网络用户较为容易地判断出该平台是做什么的，这有利于权利人维权，也有利于减轻平台服务商动辄被诉的风险。
第五，在平台合适的位置公布平台服务商的联系方式，包括地址、邮编、电话、邮箱等，方便权利人发现侵权后及时与平台服务商进行联系。
第六，建立内部审核机制。对于第三方开发者提交的应用尽可能仔细的审核，对于侵权较为明显的，应当即刻下架，对于有可能侵权的，应当及时向第三方开发者和权利人核实情况，以一个善良管理人的谨慎进行处理。
第七，对于被法院认定过侵权的第三方开发者，平台服务商应当采取有力措施。如果某第三方开发者多次被认定为侵权，平台服务商仍然不对其采取措施，那么平台服务商有可能据此被认定为具有主观过错，从而承担侵权责任，故平台服务商应当建立黑名单，对于发生过侵权的第三方开发者列入黑名单，给予一定的制裁措施或者直接终止其账户。
第八，在诉讼中，平台服务商应当积极举证证明其行为性质。在案件中，很多网络服务商对于其从事行为是什么根本不进行举证，只是口头陈述，但从原告方的公证书中又看不出被告行为性质。这种情况下给法院查明事实带来困难，法院只能依据举证责任规则判决网络服务商承担不利的后果。
[1] 此报告系北京市朝阳区人民法院知识产权庭与中国互联网调解中心合作开展的调研项目，由北京市朝阳区人民法院林子英、李自柱完成。
[2] 谭晨辉、刘青焱：《OpenAPI出现、起源与现状》，载《程序员》，2008年7月刊。
[3] 艾媒咨询集团《2012中国互联网开放平台研究报告（内部版）》，来源于百度文库。
[4] 51 CTO调研中心《2012开放平台现状及发展趋势观察报告》，来源于百度文库。
[5] 谭晨辉、刘青焱：《OpenAPI出现、起源与现状》，载《程序员》，2008年7月。
[6] 孔祥俊：《论信息网络传播行为》，载《人民司法》，2012年7月，第68页。
[7] 孔祥俊：《论信息网络传播行为》，载《人民司法》，2012年7月，第68～69页。
[8] 参见张今：《版权法上“技术中立”的反思与评析》，载《知识产权》2008年第1期，第72页。
[9] 参见张今：《版权法上“技术中立”的反思与评析》，载《知识产权》2008年第1期，第72页。
[10] 冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年8月第1版，第21页。
[11] 孔祥俊：《论信息网络传播行为》，载《人民司法》，2012年7月，第68页。
[12] 全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国侵权责任法——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第35页。