第一章 商法通则概述

第一节 商法通则的概念

一、通则及商法的概念

通，有一般、普通之意，则，有规章、条文、规程之意。通则即适合于一般情况的规章、规则。

对于商法概念的界定，目前在中国商法学界众说纷纭，莫衷一是。据笔者初步统计，比较有代表性的主要有以下一些观点：

一是从商事关系的角度定义商法，即商法“是调整商事关系的法律规范的总称”。

二是学者模仿民法定义，认为“商法是由调整商事财产关系和商事人身关系的法律规范组成的有机联系的法律规范体系”。

三是从商事或商事活动的角度定义商法，认为商法“是调整商事活动的法律规范的总称”。

三是从商事关系的具体内容的角度将商法界定为：“商法是规范市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）法律规范的总称，一般包括‘商组织法’和‘商行为法’两大部分的内容”。

四是认为“在大陆法的思维和背景下，‘商法’只能是指私的调整各种经济贸易关系的法，属于民法范畴，又必然包含着民法”。

五是认为商法是“规范关于商事（交易）之法律”，并将其区分为形式意义上与实质意义上之商法。形式意义上商法指民商分立国家所制定而以“商法”命名的法典，即指经过制定法典程序之商法法典，至于其单行的商事特别法，是否均以“商法”命名，则可不受限制。实质意义上的商法，则指以商事为其规范对象之各种法规而言，就法律形式言之，则无所谓商法法典，凡有关商事的规定，或分别编入民法法典，或另订商事单行法规，均属商法范畴。

六是认为，“商法又称‘商事法’，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称”。

七是认为，“商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事法律关系的法律规范的总称。”

此外，还有许许多多关于商法定义的论述。笔者认为，欲给商法下一个完全全面、客观的定义，是不可能的，这个定义主要的目的是为了揭示出商法的本质特征和商法的调整对象，使得人们通过这个定义能够比较容易地理解商法的基本含义和内容就可以了。由此，笔者认为，以下的这个定义就足以让读者明了商法的基本含义了：

商法是指调整因商事主体及其他主体所从事的商事行为而形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。可以更加简洁地将其定义为：商法是指调整因商事行为而形成的商事关系的法律规范的总称。

这里有四个层次的内容：

一是商法是以商事关系为其调整对象；

二是商事关系是平等商事主体之间所形成的经济关系；

三是商事关系是商事主体基于营利目的而形成的经济关系；

四是这种商事关系是以商事主体的商行为所形成的经济关系。

这里的商事主体，须是商法上确认和规定的主体，在中国主要包括商法人（如公司、企业）、商个人（如个体工商户、独资企业、农村承包经营户）及商合伙（如合伙企业）等。商主体须有商事权利能力和商事行为能力，且是商事活动的参加者。

这里的其他主体，是指商事辅助人（包括代理商、居间商、行纪商、商业经理人等）及其他即使法律尚未明确其法律地位，但在社会上已经存在的商事活动的参加者，如尚未经登记或注册的任意商人（如活跃于城乡间的农林业经纪人等）。

所谓商事关系即法律所确认和调整的社会生活关系，它具有有价性和法律性。包括行为、物、精神产品、信息等等。

所谓经济关系，主要即指以营利为目的而形成的关系。如商事买卖、拍卖、抵押等。

所谓商行为它是指依商法所规定的商事主体以营利性营业为目的而从事的行为。关于此问题，笔者将在本书以后的章节中论述。

所谓法律规范，可以从如下两点进行理解：

首先，从商法的表现形式来看，可以将商法划分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指采民商分立立法例的国家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要包括商主体与商行为之界定与创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。在大陆法系国家中，法国、德国、奥地利、比利时、卢森堡、希腊、西班牙、葡萄牙、埃及、日本、韩国、巴西、智利、阿根廷等国均制定有商法典。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编篡结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。由于各国法典编寨的原则不同，形式意义上的商法又可分为主观主义立法例、客观主义立法例与折中主义立法例等三种主要类型。

实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事专门法规；商法规范不仅仅存在于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律、法规和判例之中。

其次，从商法所包括的范围来划分，可以将商法分为广义的商法与狭义的商法。这种分类是对实质意义上的商法的再次划分。广义的商法则包括全部商事法律部门，即不仅包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典，而且包括与商事交易活动密切相关的各种法律，如规定公司、票据、商业银行、保险、运输、信托、工商权利保护等内容的法律。此外，还有学者认为，广义的商法包括国际商法与国内商法。其中，国际商法指的是国际法上的商事法规，如国际邮政条约、电讯条约、船舶碰撞与海难救助统一公约以及其他有关商事公约，两国间友好通商航海条约，国际间共同遵守的商事习惯法等。国内商法指的是关于国内之商事法规，又可分为商事公法与商事私法：商事公法系指公法上有关商事规定，散见于各种公法之中，其本身并无完整体系，如宪法、行政法、刑法、诉讼法、非诉事件程序法中有关商事规定等；商事私法指的是私法上关于商事之法规，在民商分立国家表现为商法典、商事特别法以及有关商事习惯法等形式，在民商合一国家则表现为民法典中的商事规定、关于商事的民事特别法以及有关商事习惯法等形式。狭义的商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等。从性质上讲，狭义的商法属于国内商法中之商事私法，商事公法则并不包含在内。

中国目前尚不存在形式意义上的商法。关于是否制定形式意义上的商法典问题，中国商法学者间存在着极大的争论。许多商法学者认为应当制定与中国市场经济建设实践相适应的商法典。

事实上，在中国，实质意义上的商法早已大量存在。不仅仅在诸如传统的民法、经济法、行政法等法律法规中存在着大量的调整商事交易主体及其所从事的商行为的法律规范，而且还陆续制定了一大批商事特别法，如公司法、票据法、银行法、保险法、信托法、海商法等。事实上，这样的单行商事法不仅大量存在，而且由于其中许多是近几年制定的，内容已相当完善。此外，形式意义上的商法，也在地方法规中出现了，如深圳特区颁布的《深圳特区商事条例》即属一部地方商事法规性质的形式意义上的商法。

应当说，就中国目前商事立法的现状来看，商事立法还是相当完备的。除了表面上尚缺一部统一的商法典外，较之其他部门法还是比较健全的，经济社会所需要的主要的商事部门的法律、法规体系已经基本建立了起来。

综上所述，笔者认为，商法是指调整因商主体及其他主体所从事的商行为而形成的社会关系（即商事关系）的法律规范的总称。据此，可以更加简洁地将其定义为：商法是指调整因商行为而形成的商事关系的法律规范的总称。

二、商法通则的概念及其基本特征

以上，笔者分别对通则与商法的含义予以了界定，在上述界定的基础上，我们可以轻易地概括出商法通则的含义，即：适用于因商行为而形成的商事关系的普通的、一般性规则的规范性法律文件。

这里至少包含有五层含义：

其一，商法通则是一部规范性法律文件，具有国家法律的特征。

其二，商法通则是一部调整商事关系的法律规范。

其三，商法通则的核心是商事行为。

其四，商法通则是一部有关调整商事行为和商事关系的普通的、一般性的法律规范。

其五，商法通则是中国商法体系的核心，是统率中国商法的基本法律规范。

其基本特征可以概括为以下几点：

（一）是以国家强制力为后盾的国家的基本法律

商法通则是由国家最高立法机关，依照《宪法》和《立法法》规定的法定程序，经过合法的立法程序予以审议、通过的一部国家法律，具有国家法律的一切基本特征。

（二）是中国调整因商行为而形成的商事关系的基本的法律

商法通则是一部有关调整商事行为和商事关系的普通的、一般性的法律规范，其最基本的特征就是其适用的普遍性和一般性，具有调整商行为的基本法律的作用和地位。其所确立的基本原则和制度、规则，适用于一切商事单行法中；一些商事单行法中没有集中规定或者没有规定的、带有商事行为共通性的原则、制度、规则，均体现在商法通则之中，并且直接适用于具体的案件之中，成为司法机构审判的直接法律依据。因此，它是中国调整因商行为而形成的商事关系的基本的法律。

（三）对现行商事单行法起着补充和统率作用

“商法通则”所规定的商事活动的基本原则、规则和制度，归根到底是为了补充商事单行法在规范商事行为和调整商事关系中的不足、疏漏和带有普通性的、无法在一个或者几个单行法中予以集中规范的、带有共通性的规范，因此，其具有单行法所无法替代的统率的作用。从法律适用上说，当在单行法中无法找到直接的法律依据时，“商法通则”所规定的原则、规则和制度，便可以直接被援用；当单行法所规定的原则和规则与“商法通则”的基本精神相违背时，当以“商法通则”的规定为基准，其还带有纠正、修订的意义。因此，它对现行商事单行法起着明显的补充和统率作用。

（四）在国家整个的法律体系中居于独立的地位，同时又是国家商法体系的灵魂和核心

商法通则既然作为调整因商行为而形成的商事关系的基本的法律，因而，其在国家整个的法律体系中自然具有独立性；同时，它又是国家规范商事活动的基本的法律规范，是其他一切商事立法的核心和基本准则，因而，它必然成为国家商法体系的灵魂和核心。从而构成一个具有中国特色的“商法通则”加商事单行法的完整的商法体系。