第一节 中国法律起源说概述

一、对于法律起源的不同观点

关于法律的起源问题，历史上不同时期的思想家、政治家都分别提出了各种不同的观点与主张。

古代神权法思想认为，德礼行政起源于天意与神道。先秦道家学派认为，法律起源于道，即天地宇宙间客观存在的自然规律或固有法则。先秦法家认为，法律起源于“定分止争”的需要。先秦荀子认为，法律起源于惩恶扬善的需要。宋代理学家认为，法律起源于理。近代以来以苏联为代表的法学理论界认为，法律至少应与国家同时产生，甚或先有国家后有法律，亦即，法律是伴随着国家的出现而出现的，因为，它是国家按照统治阶级的意志制定或认可的。而在中国学界流传最广的观点则是刑始于兵与礼源于祭祀的两种说法。

二、对于法律起源不同观点的评述

上述的古代神权法思想认为德礼行政起源于天意与神道的观点，其主要是根据《魏书·刑罚志》：“德刑之设，著自神道。圣人处天地之间，率神祗之意”，“是以明法令，立刑赏。”和《汉书·刑法志》：“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。”这里所说的天意、神道，多带有神话和虚幻的味道，不足以作为一种理论的客观依据。道家学派的思想，则来自于《老子道德经》所提出的“人法地，地法天，天法道，道法自然”的哲学命题，如果将其附会于法律起源的理论依据，似乎亦显牵强。法家所提出的法律起源于“定分止争”的需要之说，来源于《管子》：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”，其这里所讲的似乎又是法律的作用，而非法律的起源问题。荀子的法律起源于惩恶扬善的需要之说，其实质上与管子的思想是一致的。宋代理学所谓的“法者，天下之理”，也是一种哲学的理念，无法去解释法律的起源问题。而以苏联为代表的观点，则似乎陷入了一种将国家的起源与法律的起源混为一谈的泥沼，且无法依据该理论解释中国法律起源的问题。因为，无论是国家或者法律起源的过程，都是一个漫长的发展过程，在此期间，也很难证实国家就注定出现于法律（广义的法律，不仅仅指国家统治者颁布的法律文件，也应包括调整部落内部关系和部落与部落之间关系的习惯）之前。如果将国家和法律的起源混为一谈，则有可能陷入循环论证的泥坑，也无法正确地去理解法律的起源问题。况且，世界上各国、各地区之间的历史、文化的差异性很大，如果用一种理论去解释所有地区的法律起源问题，恐也无法得出更接近于历史真相的结论。因而，究竟应当如何理解和认定中国法律起源的问题，就需要从中国历史发展和传统文化的实际状况出发，才能得出最接近中国法律起源的历史真实情况的结论和观点。