中国网络犯罪研究的轨迹探寻
王熠珏[1]
一、问题缘起
这是最好的时代，也可能是最坏的时代。随着科学技术的突飞猛进，互联网由新兴、发展到日渐风靡，网络社会得以形成、构建和逐步崛起。时下中国，“互联网＋”的理念已渗透到社会生活的各个角落，人们在享受网络给工作生活带来便利的同时，还可以通过现代科技手段与全世界的知识体系建立联系，利用丰富的信息渠道拓宽自己既有的知识边界。但始料未及的是，当人们在为网络技术取得的进步而欢呼雀跃、兴高采烈之时，网络犯罪犹如魑魅魍魉般如影随形，不断侵蚀着社会秩序，搅动着正常生活，同时还引发了刑法在信息时代的制裁瓶颈和解释危机。从1997年刑法首次将计算机犯罪纳入我国刑法规制的范围至今，学界围绕网络犯罪问题的探索、思考、建言从未停歇，正是由于学者们二十多年来对该领域投入了大量的心智和精力，才积累了如今关于网络犯罪的论文、著作、译作、文集等大量文献，以中国法学会刑法学研究会1997年至2018年的年会主题为线索，我们相信这样的研究旨趣在未来学术探索中还会一直持续。
中国法学会刑法学研究会1997年至2018年的年会主题一览
续前表
从以上表格汇集的内容可以看出：刑法学年会自1997年全面修订刑法至今，总共召开了22届年度研讨会，平均每隔3年便对当下时兴的网络犯罪现象和刑事制裁困境进行一次总结性的梳理和探讨，尤其是近几年来对网络犯罪的研讨次数更加频繁。具体而言，会议主题涉及“计算机犯罪”内容的有1届；涉及《刑法修正案（七）》的理解与适用有1届；其中，明确涉及网络犯罪议题的有5届，占这一时期年会总届数的22.7%，既有从理论层面对网络犯罪定义、构成要件等基础问题进行界定与阐释，亦有以实际问题为导向，对危害网络安全活动、网络诽谤与寻衅滋事等犯罪、电信诈骗犯罪、网络服务提供者的义务界定等方面展开研究。此外，考虑到“计算机犯罪”和“网络犯罪”虽然在概念表述上有所不同，但实则是一个问题在不同阶段的表现，以致经常被交替使用，所以二十多年来涉及网络犯罪主题的刑法年会多达7届，占总届数的31.8%。可以说，相较于我国刑法典至今的469个罪名总数而言，年会关于网络犯罪的探讨比例已足以说明该领域成为学界共同关注的问题。
网络犯罪不仅是一个在理论界中热度不减的时髦话题，而且随着云计算逐渐成为未来互联网变革的发展趋势，随着“大数据”时代将带来的社会生产生活方式的转型，今后它还将不断以新的姿态和形式出现在人们的视野之中。对此，我们不禁会产生这样的困惑：其一，以往针对网络犯罪问题的研究中，理论上是否还有什么未尽的探讨，研究网络犯罪会不会只是一种没有意义的简单重复，甚至呈现出一种止步不前局面？其二，为了应对今后新型网络犯罪的异军突起，如何才能立足技术前沿对刑事立法作出一些前瞻性的分析，改变当前因刑法滞后于网络犯罪的发展变化而产生捉襟见肘的司法局面？面对以上疑问，对以往研究的聚焦点进行梳理，以形成明晰的理论轨迹，可能是未来继续开展网络犯罪问题研究之前所需要的。因此，本文的旨趣是，以时间维度为轴，对网络犯罪的理论研究进行回溯审视，评析和总结在规范解读和实践操作层面，学者们达成了什么共识，遭遇了哪些困境，留下了何种分歧，以期得出二十多年来中国网络犯罪研究推进的轨迹，使其成为今后开展研究的助推力量。
明晰了即将探讨的问题和期许之后，对于研究的路径，本文尝试采取直面“网络犯罪”的策略，试图真正以“网络犯罪”为对象，而不是以“网络犯罪的文献”为对象，抽丝剥茧出一条学者们对网络犯罪认识过程中的逻辑规律，而不仅仅是对以往文献中的聚焦点进行分块整理，也不愿只是依据互联网发展的不同阶段对相应的网络犯罪特点进行简单地总结。因为如此一来，结果只会令自己陷入已有的思维桎梏之中，不仅如堕烟海、不得要领，而且必然无法真正厘清网络犯罪的研究脉络。
虽然人们对于网络犯罪的认识基于时间顺序呈现出一定的前进和反复，但是“再曲折波动的事物发展进程，随着时间维度的不断延伸，都会趋于平缓，历史的褶皱因而得以熨平”[2]，“人类处事在逻辑上总是要解决好三个方面的问题，即为什么、什么是，以及如何做，也即正视之，界定之，践行之”[3]，在网络犯罪问题的认识和实践上同样如此。首先，在对网络犯罪的认识层面上，要回答之所以不能把利用网络实施的传统犯罪仅仅视为传统犯罪的“翻版”，是因为网络犯罪具有作为一种新兴领域犯罪所独有的表征，即要论证刑事立法、司法解释对于网络犯罪现象进行积极回应的目的、意义何在。继而要对网络犯罪的刑事制裁范围进行正确界定，既要避免因犯罪圈过大而阻碍互联网的创新发展，也要避免因打击半径过小而让网络犯罪成为脱缰之马。最后，还要回应司法实践对理论研究的期待，探讨理论付诸实践时面临的一些具体问题。这是认识网络犯罪现象的事理逻辑，因此，在笔者看来，我国二十多年来的网络犯罪研究，也是围绕为什么将网络犯罪作为新兴领域的犯罪进行单独研究、网络犯罪的刑法打击范围究竟是什么、如何在实践中有效打击网络犯罪这三类问题展开，因而可以用三组问题建立起以往文献中的逻辑联系，即网络犯罪现象之正视、网络犯罪范围之界定、网络犯罪治理之践行。
二、网络犯罪现象之正视
当前学界为什么会聚焦于网络犯罪，这是我们在进行网络犯罪研究时首先面对的问题。总体上看，在研究网络犯罪必要性问题的过程中，主要围绕网络社会的特征、网络犯罪的社会危害性和网络犯罪的立法模式这三条思维线索展开。如果说对比网络犯罪与传统犯罪的社会危害性差别，有助于回答之前提出的为何要将网络犯罪作为一种新领域犯罪的目的和意义，那么探讨网络社会的特征便是研究网络犯罪社会危害性的前置性问题，并且通过论证网络犯罪有其异于传统犯罪的社会危害性，才能有助于回应究竟应当采取何种立法模式。因此，二十多年来我们在网络犯罪上展开的各种讨论，纷繁芜杂，有时令人目不暇接，其实细想起来，贯穿其中的线索，即网络社会的特征是什么，网络犯罪的社会危害性是什么，网络犯罪的立法模式选什么。
（一）网络社会的特征
1997年刑法典全面修订之际，计算机犯罪首次被纳入刑法视野，直至《刑法修正案（七）》出台以前，我国针对网络犯罪构建了“两点一面”[4]的计算机犯罪立法结构，其中“两点”是指两种侵犯计算机信息系统安全的犯罪，即第285条的非法侵入计算机信息系统罪和第286条的破坏计算机信息系统罪，即以计算机为对象的犯罪；所谓“一面”是指除前面所述两种犯罪外，由第287条规定的将其他所有形式的利用计算机、网络实施的犯罪都按照传统犯罪来处理，即以计算机为工具的犯罪。值得一提的是，1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》对网络违法行为作了类似的区分[5]；到了2000年全国人大常委会制定通过的《关于维护互联网安全的决定》规定了对利用计算机网络实施危害国家安全、侵害公民人身权利和民主权利、破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序的犯罪行为，依照刑法追究刑事责任，同样体现了以计算机为工具的行为规制。后来囿于网络违法行为的扩张，2009年《刑法修正案（七）》对网络犯罪领域进行了罪名扩充，形成了“五点一面”的罪名体系，即增设了非法获取计算机数据罪、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪三个新罪名。随着2015年《刑法修正案（九）》的施行，有学者指出我国当前呈现出“五点一线一面”[6]的网络犯罪罪名体系，即形成了出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪这“一线”。
对于以上我国网络犯罪罪名体系的构建历程，有学者认为网络犯罪有“纯正”和“不纯正”之分[7]，前者是指以计算机、网络为侵犯对象的犯罪，后者则是以计算机、网络为利用工具的犯罪。另有学者认为我国的网络犯罪实则分为三个阶段：一是以网络作为犯罪对象，二是以网络作为犯罪工具，三是以网络作为犯罪空间，进而提出网络社会是与现实社会并存的“双层社会”理念。[8]以上的“二分法”和“三分法”在前两类的网络犯罪划分上达成了共识，其区别在于是否承认网络世界是可以与现实世界并存的另一社会形态，这就涉及接下来要谈及的网络社会的特征描述。
网络是一种人类活动的全新载体和平台，构筑了全新的行为范式，形成了不同于现实生活的网络关系，犯罪与虚拟网络结合之后，网络空间所特有的“匿名性、易伪装”“平等性、无地位和身份的差异”“信息易取得、低成本”“无国家、物理界限”“商品特殊化”“信息快速传播”“内容不朽”“内容被推定为可靠”“时间被压缩”等特点改变了犯罪存在的固有形态，使得停留于现实社会生活中的人们将难以在短时间内作出准确识别。[9]网络社会的出现，或者说全球信息秩序的兴起，已经深刻改变了社会结构。全球网络社会或全球信息秩序，是建立在信息的流通和生产的基础上的，并且逐渐取代了旧的国家制造业社会。这种社会结构的巨变引发了我们对网络社会特征的追问，具而言之，其特征体现为以下四个方面：（1）从工业社会转向后工业社会，即信息社会。[10]社会的信息化深刻改变了社会的运作结构和逻辑：工业社会关心具体有形之物的生产和积累（如商品），而后工业社会则关心无形之物（如信息）的流通和生产。（2）从中心—边缘的社会结构转变成去中心化的网络社会。[11]社会的网络化不仅指互联网成为社会沟通的主要信息媒介，而且还指社会结构按照互联网的去中心化逻辑进行运作。（3）从保险社会转向风险社会。[12]由于工业制造社会更关注的是财富的生产和积累，所以工业文明产生的风险问题往往通过保险手段来分散。然而，后工业文明的社会风险无法通过保险来排除和分散。因此，后现代社会的运作逻辑不是财富，而是风险或风险认知（即信息）。（4）从稳定和固态化的社会转向“流动的现代性”社会。[13]由于全球信息秩序更强调信息的流通，因而现代性本身被“液态化”，一切事物如人口、货物、信息、资本和空间都日益加速流动。[14]可见，信息化、去中心化、风险化和流动化成为网络社会有别于传统社会的特殊表征，由此产生的社会结构巨变必然对网络犯罪的社会危害性产生深远的影响。
（二）网络犯罪的社会危害性
作为刑罚权出现的正当性根据理论，相较于英美法系中的“损害”（harm），德日刑法中的“法益”理论，我国刑法强调的“社会危害性”理论是模糊性最强的。[15]因此，当我们要对网络犯罪行为动用刑罚权之时，就需要对其社会危害性作出明确合理的阐释。
在当代中国，网络犯罪呈现出以下几个面向：其一，犯罪主体匿名化。当置身于网络情境中，人可被信息编码，将实际脸谱隐匿于网络之中，此时罪犯仿佛穿上了一层“逃脱法眼”的隐形衣，能够以匿名的方式实施犯罪，为察觉和追踪制造难题，譬如当下中国热议的网络诽谤[16]、电信网络诈骗现象[17]，虽然最终可能依照传统罪名定性，但却爆发出令人关注的危害性。其二，犯罪客体信息化，即大量的无形之物成了犯罪人觊觎的对象，譬如，个人信息、虚拟财产等。学界关于虚拟财产的定性之争一直见仁见智，其中张明楷教授认为虚拟财产具有符合刑法中财物的三个特征，即有被占有、管理的可能，有被转移可能，有价值属性[18]；而刘明祥教授则认为，我国相关法律法规已禁止虚拟财产交易，虚拟财产不能被理解为刑法上的财物，应当把非法获取虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。[19]近几年来，随着互联网与金融领域的交融渗透，诸如比特币等代币的法律属性和刑法规制路径也逐渐引起了学者们的关注。[20]其三，犯罪过程全球化。安东尼·吉登斯指出，时空在全球化层面得以延伸或重组，形成一种虚拟的时空，即“脱域”，包括时间与空间的分离、空间与地点的分离、时间与空间的延伸这三个维度。[21]信息技术打破了传统民族国家的疆界限制，这意味着网络犯罪的共犯结构也发生了变化。犯罪行为被细化分解为若干碎片，不同团伙承担不同分工，上下游之间只是一种陌生的服务提供关系，甚至根本不用见面。[22]其四，犯罪后果扩大化。这主要基于两个原因，一是因为网络终端种类的增加以及终端之间的关联度增强，即在三网融合的背景下，有线电视、计算机、移动手机乃至普通的家用电器都将成为计算机信息终端，由于它们紧密相连、唇齿相依，故在受到侵害时一损俱损；二是截至2017年6月，中国网民规模达到7.51亿，占全球网民总数的1/5。互联网普及率为54.3%，超过全球平均水平4.6个百分点[23]，社会生活的“泛网络化”，使得网民受害的概率倍增。[24]总之，以上四个方面共同导致了网络犯罪的社会危害性剧增。
值得注意的是，对于传统犯罪网络化的社会危害性认定，立法者与学者还存在认识分歧。具体来看，我国《刑法》第287条规定利用网络实施传统犯罪的行为，依照刑法有关规定定罪处罚；2009年修正后的《关于维护互联网安全的决定》，依然只是列举了利用网络实施的犯罪行为，没有特别的处罚规定。以上规定反映出立法者对于利用网络实施传统犯罪的立场：网络犯罪仅是传统犯罪具备了网络因素，不增减行为的社会危害性，不加重或减轻行为人的刑事责任，依照现有刑法的有关规定定性处罚即可。可是，将网络视为一种技术因素或环境因素，没有看到犯罪的社会语意与结构的巨大变迁。这种因视野的遮蔽而产生的一种观点就是，仅仅把网络视为一种犯罪的支持工具或者媒体平台，从而将网络犯罪视为一种新瓶装旧酒的现象。[25]然而，通过之前的论述可知，“信息社会与风险社会在技术上、经济上和政治上的转变导致了风险的提高以及日益复杂的犯罪，这些都使传统刑法中的‘标准程序’无法发挥作用，譬如，包括网络犯罪在内的新形式犯罪所形成的‘破坏与损害潜力’”[26]。在“双层社会”的视野下，任何发生在网络空间中的人类行为都可以在现实空间中找到回应，其行为结果必然能够在现实社会中有所体现，网络与现实空间中的“蝴蝶效应”已经成为现实，轻轻点击电脑键盘所实施的网络行为，甚至可能引发现实社会中的重大结果。[27]因此，网络犯罪有异于传统犯罪的社会危害性，这一危害本质正是学界对其持续进行研究的必要性所在。
（三）网络犯罪的立法模式
刑法在面对网络犯罪时，将遇到现有罪名体系是否能够准确评价网络犯罪行为，是否能够充分修复网络犯罪造成的危害，这些疑问最终落脚到网络犯罪立法模式的选择上。当下，学者们对立法模式赋予了两重含义：其一是静态意义的立法模式含义，指法律的存在形式，究竟是选择一元的刑法典形式，还是多元的刑法典和单行网络犯罪法相结合的形式，抑或是制定一部综合性的网络法律；其二是动态意义的立法模式含义，即对于网络犯罪，应当采取“渐进式”立法还是“前瞻式”立法之争。
具体说来，在静态意义的维度，主张解释论的学者，认为信息技术变革所带来的犯罪对象的扩大和犯罪手段的变异，是以往任何时代所无法比拟的，对于几乎呈几何级倍增的网络越轨行为，刑法不可能也没有穷尽列举，问题的关键在于通过刑法的扩大解释来予以解决。[28]与之对应，支持解释论的学者又可分为两派，其中，赞同选择“刑法典与单行刑法”并行模式的学者指出，司法解释和刑法修正案本质上均属于“头痛医头、脚痛医脚”的应急之策，且无法对网络犯罪中的技术性术语进行体系界定，缺乏对网络犯罪作出具有科学性、系统性和前瞻性的判断，因此应当打破我国现有的大一统刑事立法模式，形成“刑法典与单行刑法”并存的刑事立法格局。[29]支持制定一部“综合性网络安全法”的学者主张，只有制定一部融合多种法律部门、融合实体与程序的综合性的网络安全法律，才能应对涵盖了技术因素、法律因素、行政规制因素、刑事犯罪因素、程序追责因素等的网络安全。[30]
在动态意义维度，学界对此也有不同看法：第一种观点是“保守式”立法，即认为网络社会是现实社会的延伸，现行刑法规定和罪名基本上可以满足惩罚网络犯罪的需要。[31]第二种观点是“渐进式”立法，主张网络社会是一种数字化的社会结构、关系和资源的整合环境，其关系网具有虚拟特征。虽有其自身的特点，但其终究为一种客观现象。为此，我们只要对现行法律进行修正，增加特别条款即可。[32]第三种观点是“前瞻式”立法，持该观点的学者认为刑事立法需要采取一种前瞻式的立法思路，对于法益变迁、行为主体和行为范围的扩展以及犯罪结构变化的现状与发展进行考虑、作出预见，使得刑法条文能够适应眼下和未来一段时期的网络犯罪治理，提升立法技术并为司法解释预留空间。[33]
应当指出的是，尽管围绕网络犯罪的讨论话题众多，并且应时而变，但在笔者看来，在正视信息时代出现的网络犯罪现象，并对其研究必要性进行回应这一层面上，主要是基于“网络社会的特征是什么”“网络犯罪的社会危害性是什么”“网络犯罪的立法模式选什么”三类思维面向展开，从发掘网络社会的特征，到阐明网络犯罪具有与传统犯罪无法比拟的社会危害性，进而再向指导网络犯罪的立法模式选择上迈进，最终确立网络犯罪研究在刑法研究中的重要地位。
三、网络犯罪范围之界定
如何合理界定网络犯罪的惩罚范围，是研究网络犯罪的一个内在有机环节，它有别于探讨网络犯罪的研究必要性问题，对回应司法实践之需具有重要的意义。从事理逻辑的视角分析，只有正视网络犯罪现象作为新领域犯罪的研究必要性，才会有对网络犯罪的认真审视，“网络犯罪范围之界定”作为问题的特殊性才可能凸显出来。因此，界定网络犯罪的惩罚范围，构成了我们认识和研究网络犯罪的另一个逻辑阶段。
围绕这一部分所积累的研究文献可谓车载斗量、汗牛充栋，学者们讨论和争议的内容也涉及宏观立场或微观标准的各个方面，为了更好地把握前人和时贤们的学术成果，笔者从中抽丝剥茧出一条思维路径，即网络犯罪刑事扩张之立场、网络犯罪刑事扩张之体现、网络犯罪刑事扩张之反思。
（一）网络犯罪刑事扩张之立场
学界在这方面展开的研究中，关于是否违背刑法谦抑性的探讨和争论最为重要，它是中枢，为其他问题的研析奠定基准；其他问题是支系，让我们明晰了网络犯罪惩罚范围的边界。在界定时主要围绕两种对立的立场展开，二者一直相伴而生：一是主张当前网络犯罪圈的扩张不违背刑法谦抑性，二是认为应当认真审视网络犯罪的犯罪化进程，立足眼下已有的刑法罪名体系，充分运用法律解释方法来应对网络犯罪。
在此需要指出的是，如何理解刑法的扩张化与刑法的谦抑性，是我们展开下一步探究的基本前提。换言之，刑事立法的扩张是否一定有违刑法的谦抑性？二者间的关系是相背而行，还是相伴相生？目前，我国刑法频繁修改，罪名数量频繁增设，且各种司法解释接踵而至，确实呈现出一种持续刑法扩张的态势。基于此，有学者表达了否定看法，认为我国刑法立法对于诸多罪名的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅，隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”而造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。对此应当加强建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。[34]然而，田宏杰教授则指出，谦抑性不仅是现代刑法的基本品格，且至少由这样两个层面并行组成：一方面，刑事立法要谦抑，即刑法关于犯罪的规定必须以民商法、行政法等前提法的规定为基础，刑法划定的犯罪边界必须小于或者等于民商法、行政法所规定的侵权违法圈，否则，犯罪的立法规定就成了无源之水、无本之木。另一方面，刑事司法要谦抑，即司法实际处置的犯罪圈必须小于或者等于刑事立法所规定的犯罪圈。[35]
在正确厘清了扩张化与谦抑性之间的关系后，反观网络犯罪的立法扩张化，有学者认为刑法谦抑性的具体内容会随着时代的发展而变化，在西方国家，非犯罪化的思潮并不是持续性的主张和做法，即使有些国家在一段时间内实行非犯罪化也只是针对个别犯罪而非批量犯罪，囿于网络时代的多元价值观造成非正式的社会统治力减弱，立法机关与司法机关应当充分重视当前网络犯罪的严重性，因此刑罚处罚范围并非越窄越好，我国刑法应当由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”[36]。王世洲教授认为，刑法的确是最后手段，但在法没有制定出来、其他措施难以应对时，可以先用刑法封住底线。[37]可是，什么才是“妥当的处罚”，这里的“妥当”如何来判断？如果需要先动用刑法封住底线，那么动用刑罚的正当性又在何处？换言之，我们需要进一步来分析网络犯罪立法扩张化的判断标准是什么，为刑罚权的动用寻找正当性根据。对此，时延安教授曾归纳了三条动用刑罚权的限制原则：一是任何权利行为都不应视为犯罪；二是单纯地违反没有利益体现的秩序行为，不应规定为犯罪[38]；三是任何具有社会相当性的行为，不应视为犯罪。[39]这意味着，面对层出不穷的网络违法行为，我们首先需要从客观层面判断行为人是否侵犯了法律所保护的利益或当下为公众所认可的、事实上存在的利益；其次需要判断该行为对上述利益的侵犯是否达到一定程度，是否会造成他人的重大人身、财产损失或社会秩序的有形紊乱；再者还要判断行为人的行为是否具有社会相当性。
综上所述，刑法作为所有部门法后盾、保障法，以修正案的方式及时回应当下网络犯罪的严重态势，其实是对刑法谦抑性品格的恪守，立法备而司法不用或者少用，做到立法扩张而司法限缩，才是刑法谦抑的最高追求。
（二）网络犯罪刑事扩张之体现
在抽象层面明确了刑法扩张的基本立场之后，我们接下来需要在具象层面回顾一下网络犯罪刑事扩张的体现，具体可以从刑事立法和司法解释两个维度来分析。在此需说明的是，司法解释并非真正犯罪化意义上的扩张，而是以刑事立法为前提，针对网络犯罪特有的术语、概念、关键词所作出的扩大解释。
1.刑事立法维度
以2015年《刑法修正案（九）》为例，刑法立法层面的网络犯罪扩张化体现在以下几个方面。
第一，犯罪主体的扩张化，《刑法修正案（九）》采取了“取消限制”“扩充范围”的双管齐下模式，前者是指取消《刑法》原第253条之一侵犯公民个人信息罪的主体限制，删除了之前明确列举的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”6类主体，将该罪的主体范围扩展到了一般主体，以便更好地保护公民个人信息不受侵害；后者则是指在《刑法》中增设了第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪，赋予网络服务提供者监管网络安全的义务，并且通过在多个罪名后增加规定单位犯罪，即侵犯公民个人信息罪，非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪行为，从而有利于规制单位主体实施网络犯罪的行为。
第二，行为模式的扩张，《刑法修正案（九）》将部分网络犯罪的预备行为和帮助行为规定为独立的犯罪，一方面在《刑法》中增设了第287条之一的非法利用信息网络罪，将为了实施违法犯罪活动而设立网站、通讯群组，或利用网络发布有关违法犯罪信息等预备行为单独规定为犯罪，这主要是基于对网络犯罪社会危害性以及司法效率的考量，体现了法益保护的前置化；与此同时，增设了第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪，对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网技术支持，或者广告推广、支付结算等帮助行为予以规制，体现了刑法从以往侧重实行行为到如今实行行为与非实行行为并重的立场，继而引发了学界关于帮助犯正犯化的持续讨论。有学者甚至指出，《刑法修正案（九）》的颁布，“征表着（帮助行为）‘正犯化时代’的到来”[40]。
第三，刑法法益的扩张，在前文中提到，《刑法修正案（九）》的出台标志着我国当前呈现出“五点一线一面”的网络犯罪罪名体系，即形成了出售、非法提供公民个人信息罪，非法获取公民个人信息罪这“一线”；此外，《刑法修正案（九）》还在《刑法》第291条之一中增设了编造、故意传播虚假信息罪。这些举措都意味着，对信息的保护将成为未来刑法新型法益增生的方向，具体包括国家掌握的涉及国家安全的信息，企业掌握的涉及知识产权或商业秘密的信息，以及公民所掌握的涉及隐私权方面的个人信息。正如未来学界阿尔温·托夫勒的预言，“谁掌握了信息，控制了网络，谁就拥有整个世界”[41]。如今“世界已经离开了暴力与金钱控制的时代，而未来世界政治的魔方将控制在拥有强权人的手里，他们会使用手中掌握的网络控制权、信息发布权，达到暴力金钱无法征服的目的”[42]。
对此，作为学界的回声，有两个方面的争鸣比较具有代表性，一是关于拒不履行信息网络安全管理义务罪的规范解读，二是围绕帮助犯正犯化与传统共犯认定相抵牾展开的探讨。
对于第一个问题，当前学界的研究主要是基于教义学分析，将抽象的构成要件内容进行分解，对其内涵及外延作出具体阐释，旨在为司法适用提供帮助。如有学者认为本罪行为主体包括网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者，行为事实必须同时满足“不履行信息网络安全管理义务、经监管部门责令采取改正措施而拒不改正、行为符合刑法规定的四种情形之一”，犯罪的主观方面只能是直接故意，同时须有违法性认识，并且本罪只有既遂而没有未遂，不能以“中立帮助行为”为由否定信息网络服务提供者不履行网络安全管理义务的相应责任。[43]不过，有学者表达了担忧，由于本罪主观构成要件的错误定位以及客观构成要件的不合理设置，导致拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助网络犯罪活动罪的界限模糊，应当对此予以修正。[44]有学者回应道，刑法之所以分别设立帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪，是因引入了网络“平台责任”的过失责任，因为如果将后罪视为一种“故意责任”，那么极有可能通过扩大解释的方法使得后罪归入前罪的范围，如此一来两罪则没有区分的必要。[45]
对于第二个问题，研析帮助犯正犯化并非自网络犯罪兴起后才出现的理论问题，之前学界也有许多关于“共犯正犯化”“中立的帮助行为是否具有可罚性”等方面的探讨，该问题之所以出现在网络犯罪的研究视野，是因为信息时代的网络犯罪帮助行为较之传统犯罪帮助行为发生了全面异化。该“异化”现象突出表现为：网络帮助行为社会危害性的强化、与正犯之间犯意联络的虚化、双重帮助故意标准的弱化，以及“无正犯的共犯”情形的泛化等。此种“异化”的张力使得原本处于从属地位和帮助地位的帮助行为带来了社会危害性的网络聚焦性和网络扩散性，致使帮助行为在网络犯罪中的作用甚至超过实行行为，网络帮助行为代替实行行为已占据了共同犯罪的中心地位。[46]此外，《刑法修正案（九）》将帮助信息网络犯罪活动的行为独立成罪，使得网络语境中的帮助犯正犯化问题再次引发了广泛的关注和激烈的讨论。通过梳理文献，笔者发现学者们的研究视角可以分为两个层面：其一是在实然层面解读《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪是否是帮助行为正犯化。肯定论的学者认为，由于网络犯罪通常具有跨地域的特点，主犯往往分散在全国各地，甚至境外，抓获主犯十分困难，在主犯不能到案的情况下，对帮助犯的追究就会陷入被动；传统共犯一般是“一对一”的关系，而网络共犯通常表现为“一对多”；由于帮助对象数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。有鉴于此，《刑法修正案（九）》第29条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则。[47]然而，否定论的学者认为，基于我国共犯立法采单一正犯参与体系的立场，指出帮助信息网络犯罪活动罪应当被视为“从犯主犯化”的立法表现，而非“共犯行为正犯化”[48]；还有的主张不宜将本罪视作“共犯行为正犯化”，对“帮助”应作扩张解释，除了帮助犯还应包括共同正犯的情形。[49]其二是在应然层面探讨在网络犯罪中是否应当引入“帮助犯正犯化”理论，其合理性依据是否经得起推敲。其中，赞成论者认为，《刑法修正案（九）》通过拟制正犯的立法策略将帮助行为正犯化，解决了“没有正犯的共犯”的司法适用困境，某种程度上还可化解司法实务过于能动所引发的合法性争议，因而是相对妥当和可取的立法选择。[50]反对者则指出，帮助信息网络犯罪活动罪将本来还存在理论争议的中立帮助行为一下子提升为正犯处罚了，立法者对增设本罪所可能生发的一系列利弊权衡似乎为未竟的事业[51]；如此盲目扩大帮助行为正犯化的适用范围，从立法技术上看显得过于草率，不符合现代刑事法治发展的基本精神。[52]综上所述，造成分歧的原因在于帮助行为正犯化理论因其本身存在诸多尚未厘清的争议，将其引入网络犯罪视野反倒有弄巧成拙之嫌，然而传统的共犯理论却又缺乏回应网络犯罪现实的张力，二者之间的矛盾难以调和。眼下看来，正反方的交锋势均力敌，虽然学者们见仁见智，远未形成一种共识，却也带来了相关理论研究的繁荣。
2.司法解释维度
为了顺应日新月异的网络时代，应对纷繁复杂的网络犯罪，司法解释除旧布新的速度也非常惊人。截至目前，有5个专门针对网络犯罪的司法解释，具体包括：《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）、《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）、《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号），以及数个涉及利用网络实施犯罪的司法文件，主要包括：《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕4号）、《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕21号）、《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（法释〔2006〕2号）、《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕13号）、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法释〔2011〕3号）、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）、《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕13号），等等。
在笔者看来，以上司法解释中有几个值得关注的地方：一是法律术语尝试与技术术语进行有效衔接，之前由于法律术语与网络技术术语不匹配，导致实践中相关犯罪行为界定不清而无法被准确评价和制裁，《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条对“计算机信息系统”作出了具体阐明[53]，顺应了信息时代的发展要求，打破了之前难于判断犯罪对象是否是计算机信息系统的桎梏。二是开始承认和接纳网络的“空间属性”，两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第2条就规定了“在网络上建立赌博网站”属于《刑法》第303条的“开设赌场”，接着《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）也进一步指出，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动具备特定情形时，就属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”。可见，赌博网站和现实空间中的赌场没有实质性的差异，甚至造成的危害更大，更不利于侦查取证，关于网络赌博的司法解释相当于承认了网络的空间属性，打破了长期以来网络空间与现实空间隔离的状态。三是肯定了网络空间的“公共场所”属性，对“公共场所秩序”进行了一次探索性解释，如《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）。由此，不仅引发学者们对将网络空间解释为“公共场所”是否妥当进行热烈讨论，关于“公共场所秩序严重混乱的标准”同样引发了广泛争议，譬如：有论者将判断标准限定为现实空间中的秩序混乱，认为只有网络空间中的秩序混乱，最终能够造成现实空间中的公共秩序混乱，即引发了重大群体性事件、引发公共秩序混乱以及引发民族、宗教冲突的，才能承认属于刑法条文中的“公共场所秩序严重混乱”[54]；还有学者指出，要判断秩序混乱的程度是否“严重”，需要依据双层犯罪定量标准体系，其第一层次是入罪判断标准，从网络空间的“信息秩序”出发判断是否构成犯罪，第二层次是量刑标准，要结合网络空间秩序与现实空间秩序的客观联系，对罪量进行从严评价。[55]笔者认为，上述观点不在于争议网络是否具有“空间属性”，而是对网络空间是否具有“公共属性”存在分歧。
（三）网络犯罪刑事扩张之反思
犯罪现象好比社会的晴雨表，在社会结构处于稳定状态之时，社会机体的各项功能正常运转，各类犯罪现象的反应趋于平缓；每逢社会处于转型之际，社会结构面临变化或重组，社会机能出现紊乱状态，犯罪现象则会出现剧烈波动的表征。正如法国社会学家涂尔干指出，“社会组织的基本条件合乎逻辑地包含犯罪”[56]。犯罪现象从来都不是一种先验的存在，它是社会发展的必然结果之一，试图寻觅没有任何犯罪现象的社会是人类遥不可及的梦想。可以说，网络犯罪现象是现代科技发展带来的副作用，是我们在坐享信息技术带来的便利和快捷时，无法绕开或回避的负面现实。由于网络犯罪的不可避免性，为了应对信息时代网络犯罪的法益增生，刑法扩张化将是未来不可避免的趋势。可是，面对近年来刑法修正案填补立法漏洞的事实，我们不禁产生这样的疑惑：刑事立法对于网络越轨行为进行犯罪化的根据和标准在哪里？有学者指出，首先应尽可能让现有的刑法罪名去适应网络犯罪的新情况，明确现有的罪名体系可延伸到网络空间中，对于现有法规无法延伸评价的，则应制定相应规范。其次，从法经济学角度进行考量，只有当某种新型犯罪行为的出现频率对犯罪学、刑事立法、刑事政策的选择和制定都有重要意义，并且其不法行为的程度及其危害性都具有明确数据支持时，才能启动网络犯罪立法。[57]
可是，这不禁引发了我们另一个疑惑：单凭刑法扩张就能实现遏止网络犯罪的目标吗？这实有值得怀疑之处。信息时代网络犯罪现象的不可避免性，以及刑事立法的滞后性，都将给迷信刑法万能的人们当头一棒，因而须从这不切实际的理想中重返现实。鉴于此，从犯罪学角度来研究网络犯罪是必要的。然而，相对于刑法学的研究，犯罪学意义上的网络犯罪研究的声音还比较细微，学界至今对该领域的犯罪学研究仍屈指可数，其中多是关于对计算机犯罪或网络犯罪概念的厘定[58]，即使偶有涉及刑事政策层面综合治理的[59]，也是以一种鸟瞰式的粗略勾勒，缺少从犯罪学角度对网络犯罪事实的真正把控，可以说，网络犯罪研究至今在犯罪学领域尚未形成一股蔚为大观的思潮。
四、网络犯罪治理之践行
如何界定网络犯罪的处罚范围是付诸司法实践的前提所在，而伴随着网络犯罪定性研究如火如荼地进行，如何真正回应司法实践之需是学界必须面对的问题。正如前文所述，无论是网络空间的“公共”属性之争，抑或是网络帮助行为的定性，都使得网络犯罪的理论研究陷入一种众说纷纭、各执一端的局面。这种局面也促使了理论研究上一种另辟蹊径的思路，有人可能反躬自省地问，在信息时代发展的浪潮里，我们可能一劳永逸地解决所有网络犯罪的定性问题吗？既然答案是否定的，我们与其纠结止步于定性争论，还不如尽快思索如何确定科学可行的新型定量评价标准，对当下已定性的网络犯罪行为进行公正、高效的定量考察，以及探索电子取证要义，完善取证环节，从而在更加具体和直接的意义上有效打击网络犯罪。网络犯罪的“践行”研究有一个突出特点，即明确以实践为导向。
（一）网络犯罪定量标准的确立
传统的定量判断标准，是以“数额”为判断中心，兼顾“次数”“人数”“数量”等。然而，伴随现代科技和互联网日新月异的发展，以上定量标准在评价网络犯罪时已遭遇了前所未有的困境。具而言之：首先，信息时代的“数额”标准在外延上有了扩充，相较于传统犯罪的“违法所得”“非法经营数额”，在网络空间中收取他人会员费、为他人提供网络技术帮助后收取服务费，或是为他人提供违法犯罪平台的数量等都是需要考虑的罪量因素，换言之，信息时代的数额标准不能再仅仅考虑被害人的损失数额、行为人的违法所得等传统标准。其次，信息时代的“人数”标准同样有了新的表现形式，比如“好友数”“粉丝量”“注册会员数”“群组成员数”等都将可能成为信息时代人数标准的新形式。再者，在信息时代的“次数”标准判断上与信息技术相结合，有别于传统犯罪中具体实施行为的次数，表现为“跟帖数”“被点击次数”“下载量”“提供的程序、工具、技术种类数量”以及“流量大小”等新形式。因此，作为入罪标准的“严重扰乱社会秩序”，以及作为法定刑升格标准的“造成严重后果”，在法律适用时都需要结合网络空间的信息技术特点加以量化。
鉴于以上现实，司法解释在确定定量标准时，已开始出现有别于传统犯罪定量形式的有益尝试，比如《网络诽谤解释》第2条规定“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”可以被认定为《刑法》第246条第1款规定的“情节严重”。通过梳理我们发现，源于网络等技术因素的介入，司法解释在传统的犯罪定量标准体系中悄然增添了许多新的实质内容和表现形式，以“系统”和“信息”、数量、“程序”、“工具”、“技术”种类、“帮助行人人次”、“被害人（户）次”、“实际被点击数”、“下载量”、“系统和信息时长”等情节为标准的新型定量评价体系不断丰富和完善，且地位越来越重要，正在发展成为评价信息时代刑事犯罪的主要定量标准。[60]
迄今为止，已出现许多网络犯罪定量研究的关注者。有学者基于我国刑法中的“定性与定量相结合”模式的特点，主张网络信息被点击转发的次数，在没有达到具体数额标准时，即使无限接近于临界点，也不能认定其构成相应犯罪的未遂形态；在没有司法解释有关数量等限制的情况下，法官界定“情节严重”应该从宏观上把握，同时保证解释主体的单一性和内容上的统一性。[61]还有的学者以行为做区分，认为在信息领域公共安全犯罪中，网络攻击行为入罪改造后，需要新的定量评价机制，如逐渐推广“台数∩小时”“用户∩小时”“用户×小时”的定量标准[62]；并指出网络技术帮助行为需要进行“正犯化”处理，对“发起式”的共犯行为和帮助他人侵犯多人的行为进行界分，并对网络服务商的不作为进行定量分析，同时还特别对出租、倒卖“僵尸网络”行为正犯化的立法与定量标准进行分析。[63]另有学者利用数学研究的方法，运用模糊“介尺度”这一新的测度建立了网络行为因素空间理论，提出了犯罪因素发现概念并相应建立了网络犯罪因素集合、微观与宏观犯罪因素背景空间，从而为网络犯罪因素库的建立提供了基本理论与方法，并且将因素空间理论、模糊“介尺度”运用到网络犯罪分析与防范策略研究中，为公安部门提供了有指导意义的决策支持和问题解决方案。[64]
目前，诸如网络犯罪的定量研究已取得了一定成果，但总体而言，还处于逐步开展的过程之中。遇到的困境还有不少，例如，如何有效获取网络犯罪的电子证据，做好实体法与程序法的有机衔接；面对网络犯罪取证所需的大量人力物力以及司法机关案多人少的压力，如何调和取证成本与司法压力之间的现实矛盾；在具体案件中有的行为人同时存在合法行为与违法行为，如何在公司收入中判断区分其合法收入与违法所得，是否能寻找出一条泾渭分明的区分标准等等，不可胜数。面对以上问题，学界对网络犯罪的取证问题也展开了深入研究。
（二）网络犯罪电子取证的探寻
对于电子证据，我国学者何家弘教授曾指出，“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。或许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代”[65]。我国2012年修改施行的《刑事诉讼法》第48条将电子数据规定为一种独立的证据类型，首次肯定了电子数据具有正式的法律地位。如今，电子证据在我国司法实践中扮演着重要角色，有利于及时侦破网络犯罪案件，为有效打击网络犯罪行为提供支持；然而由于电子证据具有虚拟性、实时性、易删改性等特点，也给司法工作带来了更大的挑战，此外，因很多网络犯罪具有跨国跨境特点，电子证据的搜集还可能涉及诸多国际司法间的合作问题。故而，完善我国电子证据的侦查机制，提高我国网络犯罪立法水平和司法打击能力，同时加强国际司法合作，充分利用国际司法力量打击跨国网络犯罪，不仅势在必行，且迫在眉睫。
学界对于电子证据的研究，可分为静态和动态两个维度。首先，在静态意义的维度上，主要研究电子证据的概念辨析[66]、特点、分类以及其法律定位等基础性问题。有学者认为电子证据与传统证据的根本区别在于，前者具有虚拟空间性，处在由0和1数字信号量构成的虚拟空间或数字空间；而后者处于物理空间，是办案人员可以直接接触或进入的空间。[67]在传统观念中，电子数据具有易删改性，容易被篡改或伪造，然而刘品新教授对此提出了不同观点，电子数据其实不容易被造假，因为电子数据的产生总是伴随着相应的附属信息、关联痕迹的产生，该系统特点决定了电子数据造假的难度，因为若要对电子证据的主文件造假，还要对其附属信息造假，所以电子数据的造假更容易被发现。[68]关于附属信息，学界已有学者针对电子证据的附属信息展开研究，即除了网络证据本身所包含的证据信息之外，还包括能够影响网络证据证明力和可采性的信息。[69]无疑，这样的观点改变了我们以往对电子证据特点的认知，同时也增强了我们对打击网络犯罪的信心。
其次，在动态意义的维度上，则主要是围绕电子证据的收集、保全以及鉴定等方面展开。可以说，学者们关于电子证据的争议和分歧，主要集中在动态维度的研究上，即如何确保电子证据的来源合法、收集程序合法，如何建立妥善保全电子证据的特殊规则，如何科学合理地制定电子证据的鉴定标准等方面。其中，有的学者利用实证分析方法，指出当前司法实践中网络案件面临的证据难题主要表现在三个方面：一是电子证据的调取和固定存在现实约束和技术瓶颈，比如行为人变成虚拟的IP地址和域名，给侦查人员在认定行为主体同一性时带来困难；二是电子证据的取证程序要求严格，如“快播案”中行政执法机关最初扣押服务器时只是记载了4台服务器的IP地址，没有写明特征、型号，没有记载内置硬盘的编号，这给之后的审判工作带来难题；三是电子证据的真实性与完整性在储存过程中面临是否被删改、污染等问题。[70]有鉴于此，“两高”及公安部于2016年出台《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，该司法解释的出台为今后网络犯罪证据的收集提供了有力的指导。还有学者将当前网络犯罪的取证难题归纳为四点，即（1）犯罪现场确定难，发现地和结果地不一致；（2）电子证据的易破坏性带来的难题；（3）取证不及时导致证据灭失；（4）跨国、跨地区性取证难，缺乏统一的国际司法标准。[71]
与调查取证相关，相关国际刑事司法协助的探讨也在广泛展开。比如，以我国当前受到广泛关注的电信诈骗案件侦查为例，该类案件涉及的犯罪嫌疑人人数众多、证据形式多样化且多为电子证据，特别是在跨国（境）联合侦查中，法律制度不同，侦查方法、技能、语言不同，现场取证活动往往面临较大困难，因此首先应做好充分的准备工作，包括详细查明现场情况，加强跨国（境）联合侦查中双方的协商沟通，做好现场取证的物质准备；其次，在现场取证过程中，犯罪嫌疑人很可能逃跑或毁灭证据的，侦查人员应采取措施控制现场及犯罪嫌疑人，同时，为确保证据的有效性，必须规范实施取证活动。[72]
总而言之，面对网络犯罪存在的以上问题，学者们达成的共识有：一是在我国《刑事诉讼法》肯定电子证据法律地位的基础上，进一步完善电子证据从提取、保全到鉴定整个过程中的法律法规，规范司法人员的办案行为，同时尽快确立电子证据应用的行业标准；二是加大电子数据应用技术的研发投入和培训支持，提高司法人员应对网络犯罪的技术能力，同时平衡地区之间电子证据工作的发展等。三是加强国际刑事司法方面的合作，共同研究当前各国面临的网络犯罪问题，共同正视人性之恶，秉持公允之心，迈向正义之路。
五、小结
信息技术的使用是一柄双刃剑。互联网的高速发展拓宽了人类的生存空间，丰富了人们的生活，形成了与人们息息相关的网络社会；但与此同时，由于与之配套的行为规范、伦理道德和价值观未能及时形成，致使网络社会秩序面临处于失范状态的危险。当下我国网络犯罪的罪名扩张，司法解释对特定术语的界定，对新型量刑评价标准的探索，以及对电子证据的研究，都是对之前网络犯罪存在特有的术语界定不清、法条之间逻辑混乱、量刑标准机械生硬、取证技术有待提高等问题的直接回应。
回顾二十多年来的网络犯罪研究，经历了“正视之，界定之，践行之”的演进过程。笔者认为，刑法学界完成了对网络犯罪探索必要性的证明，突显了网络犯罪圈划定上的立场和分歧，并开始了对司法实践的量化探索与国际合作的有益尝试。2017年6月，《中华人民共和国网络安全法》正式施行，作为网络违法活动的重要前置法，将来如何与刑法进行衔接，需要我们进行持续的思考和研习。
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