2017年全国法律硕士（法学）专业学位研究生入学联考专业基础课试题答案解析
一、单项选择题
1.C
【解析】刑法具有规制机能、保障机能和保护机能3大机能。题干表述的情形实现了刑法的保护机能，即通过开展“猎狐行动”追捕潜逃海外的犯罪嫌疑人回国接受审判，使国家、社会和个人的法益得到保护，使法益不受侵害与威胁，选C项。规制机能是对犯罪行为予以规范评价并给予刑罚惩罚的机能，本题表述没有体现该机能。保障机能是指刑法具有的保护个人的人权免受国家刑罚权不当侵害的机能，本题表述没有体现该机能。补偿机能在民法领域体现明显。
2.B
【解析】《刑法》第8条规定了保护管辖原则：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。据此，甲国公民在我国领域外重伤我国公民刘某，按我国刑法应处3年以上有期徒刑，可以适用我国刑法。
3.D
【解析】刑法上的因果关系是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的联系。A项表述中，甲虽有杀乙故意，但乙的死亡（坠崖）并非甲的行为引起，因而不具有刑法上的因果关系，不选A项。B项表述中，甲是迷信犯，乙突发疾病死亡并非甲的“作法”所致，不具有刑法上的因果关系，不选B项。C项表述中，甲殴打乙致使乙轻伤，甲的殴打行为与乙的受伤结果具有因果关系，但乙在去医院途中被高楼坠落的花盆砸死与甲的行为之间并无因果关系，这也是“不能将因果关系的认定推向极端”的应有之义，不选C项。D项表述中，乙跳河溺死是因甲的穷追不舍所致，乙的死亡是甲的行为引起的，甲的追打行为与乙跳水从而溺水死亡的行为之间具有相当性，因而应当认定为具有因果关系，选D项。
4.B
【解析】甲因存在客观认识错误，失手将张三旁的李四捅伤，造成预想打击的目标与实际打击的目标不一致，这属于目标打击错误或行为偏差，选B项。因果关系错误即对危害行为和危害结果之间因果关系的实际情况发生错误认识，包括：行为造成危害结果但却误以为没有造成危害结果；行为没有造成危害结果但却误以为造成危害结果；行为已经造成预定的危害结果但却对危害结果发生的原因有误解。甲误伤李四，不存在上述因果关系认识错误，不选A项。行为性质错误即客体错误，是指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同（分属不同犯罪构成的情况）。客体错误属于分属不同犯罪构成的情况，而打击错误和对象错误属于同一犯罪构成的情况，本题中，甲想用水果刀伤害张三，却失手将张三旁的李四捅伤，都属于故意伤害罪的犯罪构成，因而不是客体错误，不选C项。不选D项是不言自明的。
5.C
【解析】《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条第3款规定，对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。据此，不选A项。《刑法》第53条规定，罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。据此，适用罚金刑应考虑犯罪人的经济条件，不选B项。《刑法》第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。据此，选C项。我国刑法并没有规定对累犯应并处罚金，不选D项。
6.D
【解析】甲因涉嫌抢劫被公安机关逮捕后，主动供述自己曾入户盗窃，该盗窃事实属于司法机关尚未掌握的甲所犯其他罪行，因而甲的行为构成特别自首（余罪自首），选D项，不选B项。无论是一般自首还是余罪自首，都属于“主动”如实供述司法机关“尚未掌握”的罪行，而坦白是“被动”供述司法机关“已经”掌握的罪行。本题表述中，甲如实供述司法机关尚未掌握的罪行，是自首，不是坦白，不选A项。自首是犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。换言之，自首是供述本人的行为，立功是揭发其他犯罪人的行为，这是自首和立功的区别。本题表述中，甲被采取强制措施后如实供述“本人”罪行，属于自首而非立功，不选C项。
7.D
【解析】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定，《刑法》第196条第1款第3项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）骗取他人信用卡并使用的；（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。据此，选D项。根据《刑法》第196条第3款规定，A项表述构成盗窃罪，不选A项。根据《刑法》第196条第1款第1、2项规定，B、C项表述构成信用卡诈骗罪，但并非属于“冒用他人信用卡”的情形，不选B、C项。
8.C
【解析】根据《刑法》第247条规定，刑讯逼供致人伤残的，以故意伤害罪定罪处罚，此为转化犯，选C项。A项表述构成抢劫罪（既遂），B项表述构成强奸罪（加重构成），D项表述构成拐卖儿童罪（加重构成）。
9.C
【解析】根据《刑法》第277条第1款规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，构成妨害公务罪。C项表述中，丙以暴力方法阻碍警察依法执行职务，构成妨害公务罪，选C项。根据《刑法》第290条规定，A、B项表述构成聚众扰乱社会秩序罪。根据《刑法》第242条规定，D项表述构成聚众阻碍解救被收买的儿童罪。当然，如果其他参与者使用暴力、威胁方法的，构成妨害公务罪。
10.A
【解析】根据《刑法》第385条之规定以及最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的解释，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。本题表述中，甲与妻子乙商议，由乙出面接受请托人现金300万元，甲、乙就受贿事实存在通谋，甲构成受贿罪，乙构成受贿罪共犯，选A项。乙不构成利用影响力受贿罪，因为乙与甲已经就受贿事实事前通谋。
11.D
【解析】D项表述中，甲、乙之间形成侵权损害赔偿之债的债权债务法律关系，选D项。民事法律关系的产生有两个前提条件：一是民事法律规范；二是民事法律事实。民事法律事实是能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。A项表述的“问路”和“指错方向”，民法不调整，基于这类关系发生的事实不是民事法律事实，也不能形成民事法律关系，故不选A项。民事法律关系是合法的法律关系，赌博之债并非合法债权债务，因而不是民事法律关系，不选B项。C项表述中，甲、乙之间仅仅有形成合同关系的意向，尚未形成以民事权利和民事义务为内容的民事法律关系，故不选C项。
12.C
【解析】本题考查的是委托合同中的间接代理制度。《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。据此，本题表述中的丙为第三人，由于委托人甲不履行义务，乙不得不将甲披露给丙，此时第三人丙可选择甲或乙作为相对人履行义务，此为第三人的选择权，第三人的选择权是形成权，所以一经选定相对人就不得变更。可见，选C项。
13.A
【解析】善意取得制度是指无处分权人将他人所有的标的物非法转让给第三人，第三人在受让该标的物时若出于善意且符合其他条件，则可取得该标的物所有权的制度。物权法区分占有委托物和占有脱离物，占有委托物是指占有人对物的占有是基于所有人的意思取得的，如交付给他人保管的古玩字画；占有脱离物是指非基于所有人的意思而丧失占有的物，如遗失物、盗赃物等。如果无处分权人转让的是占有委托物，则适用善意取得制度；如果无处分权人转让的是占有脱离物，则不适用善意取得制度。《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。据此，拾得人乙不能取得项链的所有权。丙偷盗项链，不能取得项链的所有权。盗赃不适用善意取得，丁不能依据善意取得制度取得项链的所有权。可见，项链的所有权人仍然是甲，选A项。
14.C
【解析】《物权法》第15条规定的区分原则（区分不动产登记效力与合同效力）可扩大适用于质押合同效力与质权效力的区分。动产质权是指以动产为质押财产的质权。法律、行政法规禁止转让的动产不得出质，质押合同应当符合合同的成立要件与生效要件，但合同生效不等于质权设立，质权于质押财产交付时设立。本题以越野车作为质押财产是合法的，质押合同于3月1日成立，当事人无其他生效条件的约定，质押合同于成立当日即生效。可见，C项表述正确，A、D项表述错误。因甲未将随车工具箱交付给乙，故乙对随车工具箱不享有质权，B项表述错误。
15.B
【解析】本题表述的情形属于按份共有。《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。据此，甲、乙二人所占总份额为85%，远远超过2/3份额，因此对于挖掘机的转让，甲、乙二人同意即可，选B项。
16.C
【解析】甲所盖楼房虽然未办理房屋登记手续，但其在宅基地上盖楼的行为是经过政府主管部门批准的，因此，甲盖楼的行为属于合法的事实行为。《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。据此，甲将楼建造完成即取得房屋所有权，而不必经登记。《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。据此，乙有权继承房屋。但由于该房屋并未办理登记，因此其将房屋所有权转移给丙的行为不生物权效力，房屋所有权仍然属于乙。可见，选C项。
17.C
【解析】《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定，具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（1）房屋共有人行使优先购买权的；（2）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（3）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；（4）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。根据上述规定第3项，本题表述中，乙20天内并未对是否购买房屋作出表示，视为放弃优先购买权，不选D项。上述司法解释第21条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。据此，倘若乙没有放弃优先购买权，甲与丙签订了房屋买卖合同，乙都无权主张买卖合同无效，更何况乙放弃了优先购买权，则乙更无权主张甲、丙之间的买卖合同无效，不选A项。乙已经放弃优先购买权，且不存在违约事由，因而不能要求甲承担违约责任，不选B项。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此规定为“买卖不破租赁”原则。据此，选C项。
18.A
【解析】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称《婚姻法解释（一）》）第7条规定，有权依据《婚姻法》第10条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：（1）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。（2）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。（3）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。（4）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。根据上述规定第2项，选A项。
19.A
【解析】甲村利用乙村土地上兴建的水库取水，是利用他人土地的便利而使自己获得收益，且以有偿合同的方式设立，符合地役权的特征，因此甲村与乙村设定的物权类型为地役权，属于取水地役权，选A项。甲村和乙村未必相邻，且相邻关系皆为无偿，不以合同方式设立，相邻关系只不过是民法对相邻各方权利义务关系最低限度调解的结果，可见，不选B项。租赁权的标的为非消耗物，而水为消耗物，不符合租赁权标的特征，且租赁权本质上为债权，物权法并没有规定租赁权，不选C项。甲村和乙村设定的物权并非土地承包经营权，因为任何一方当事人都不是集体经济组织，不符合土地承包经营权的主体特征，不选D项。
20.C
【解析】《物权法》第164条规定，地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。据此，由于地役权具有从属性，甲村将A地发包给丙，则地役权随着土地承包经营权的设立而转让。《物权法》第166条规定，需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。据此，丙将部分承包地转包给丁，由于转让的需役地即A地涉及部分地役权，涉及的部分地役权也转让给丁。可见，丙、丁都有权取水，选C项。
二、多项选择题
21.BD
【解析】立法解释即全国人大常委会对刑法条文的解释，或刑法中对有关术语的专条解释，解释的对象是刑法条文，选B、D项。全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》并非针对刑法专门条文的立法解释，而是单行刑法，不选A项。在我国，立法解释权属于全国人大常委会，因此，C项表述的“全国人大常委会法制工作委员会刑法室”不享有立法权，其所作的《关于挪用资金罪有关问题的答复》不是立法解释，不选C项。
22.ABC
【解析】量刑制度包括累犯、自首、立功、数罪并罚和缓刑等，选A、B、C项。假释属于刑罚执行制度，而非量刑制度，不选D项。
23.BC
【解析】《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。据此，不选A项。单位犯罪一般表现为为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，B项表述的情形即将非法利益归单位所有，应当认定为单位犯罪，选B项。当然，如果B项表述的情形改为“乙与公司股东将非法利益私分”，则属于盗用单位名义实施的自然人犯罪。C项表述中，丙为使其公司承建工程，向国有投资公司主管人员支付巨额回扣，构成单位行贿罪，选C项。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。据此，D项表述构成自然人犯罪（非法吸收公众存款罪），不选D项。
24.ABD
【解析】非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。A项表述中，甲出于私怨使用器械非法拘禁刘某，构成非法拘禁罪，选A项。根据《刑法》第238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚，索取债务非法扣押、拘禁他人，致人重伤、死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯；使用暴力致人伤残、死亡的，应定故意伤害罪、故意杀人罪。据此，选B项。C项表述中，丙为了索要劳务报酬而偷走龙某出生不久的儿子，由于婴幼儿无行为能力，所以欠缺成为非法拘禁罪对象的条件，因此，C项表述不构成非法拘禁罪，不选C项（但有的观点认为，非法拘禁罪的行为对象不应仅限于具有行为能力的人，故能够行走的幼儿、精神病患者、能够依靠轮椅或者其他工具移动身体的人，均可以成为非法拘禁罪的行为对象，依此观点，C项表述也构成非法拘禁罪）。《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。据此，D项表述构成非法拘禁罪，选D项。
25.AC
【解析】诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。A项表述中，甲伪造名画，冒充真迹卖给他人，以骗取财物，构成诈骗罪，选A项。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，以开设赌场罪定罪处罚。据此，不选B项。C项表述中，丙以非法占有为目的，用冰糖冒充冰毒出售，构成诈骗罪，选C项。D项表述中，丁用欺骗手段将邻居从家中骗出，并乘机盗窃，丁的欺骗行为是实施盗窃的手段行为，不定诈骗罪，而是盗窃罪，不选D项。
26.ABCD
【解析】《民法总则》第43条第2款规定，失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。《民通意见》第31条指出，“其他费用”包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。根据上述规定，备选项应全选。
27.AB
【解析】《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此，选A项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。据此，选B项。有的认为，依据表见代理制度，应选C项，但一般而言，下列情形，相对人不得主张表见代理：（1）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的。（2）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的。此外，构成表见代理必须客观上存在使相对人相信行为人有代理权的理由，即权利外观。在确定表见代理的构成要件时必须考虑到权利外观的形成是否与被代理人具有关联性，只要被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性，被代理人就应当承受表见代理的后果；反之，如果权利外观的形成与被代理人毫无联系，则被代理人就不应承受表见代理的后果。本题C项表述中，伪造公司印章，被代理人对此毫不知情也无法加以防范，所以被代理人就不承受这种代理的后果。可见，不选C项。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此，不选D项。
28.ABC
【解析】乙是甲的妻子，是第一顺序法定继承人，选A项。丁是甲的儿媳，丧偶，照顾甲的生活起居，尽了主要赡养义务，是第一顺序法定继承人，选B项。戊是丙的女儿，丙作为甲的第一顺序法定继承人，先于被继承人甲死亡，戊可以代位继承甲的遗产，代位继承作为替补继承，戊可以作为第一顺序法定继承人，选C项。庚不是甲的法定继承人，不能继承甲的遗产，不选D项。
29.ACD
【解析】《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。据此，幼儿园老师余某外出打电话未能制止小明和小刚打闹，致使小明将小刚的头打伤，对于小刚的损害，幼儿园疏于管理，应当承担侵权责任，不选B项。小明的父母是小明的监护人，依据侵权责任法有关监护人责任的规定，小明的父母应当对小明给他人造成的人身伤害承担侵权责任，但承担监护人责任的条件是幼儿园没有过错，本题表述中，幼儿园有疏于管理的过错，因此，应当由幼儿园承担侵权责任。余某是学校老师，根据侵权责任法规定，对于用人单位工作人员造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，因此，余某不承担侵权责任。综上分析，选A、C、D项。
30.ABCD
【解析】《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。本条规定中的“等”字表明，凡是实体民事权利均属于侵权责任法保护范围，包括本条没有列明的集成电路布图设计权、植物新品种权、身体权、个人信息权、配偶权、亲属权、死者人格利益、胎儿人格利益、商业秘密、地理标志等，但债权和非实体性民事权利如抗辩权等不受侵权责任法保护。可见，备选项应全选。
三、简答题
31.牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。
其要件包括：
（1）以实施一个犯罪为目的。
（2）必须具有两个以上的行为。
（3）数个行为之间必须具有牵连关系。
（4）数个行为必须触犯不同罪名。
32.危害公共安全罪，是指行为人故意或过失地实施危及不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全的行为。
本类犯罪的共同特征包括：
（1）客体是社会的公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。
（2）客观方面表现为行为人实施了已经造成严重后果或足以造成严重后果的危及公共安全的行为，可以是作为，也可以是不作为。
（3）犯罪主体既有一般主体，也有特殊主体。
（4）主观方面既有故意，又有过失。
33.商标权主要包括专用权、禁止权、许可权和转让权等内容。
（1）专用权，是指商标权人对其注册商标享有的独占性使用的权利。
（2）禁止权，是指商标权人禁止他人未经许可使用其注册商标的权利。
（3）许可权，是指商标权人将其注册商标专用权许可他人行使的权利。
（4）转让权，是指商标权人将其注册商标所有权转让给他人的权利。
34.侵权责任的抗辩事由包括：
（1）正当理由，包括依法执行公务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为。
（2）外来原因，包括不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人过错。
四、论述题
35.（1）法律认识错误是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确理解。
（2）法律认识错误有三种情形：①假想非罪。行为被法律规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪。此种情形原则上不排除罪责，但可以酌情减轻罪责，因为行为人毕竟不是明知不可为而为之，主观恶性较小。②假想犯罪。行为人的行为在法律上不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪。行为人假想犯罪并不改变其行为的法律性质，不成立犯罪。③对罪名和罪刑轻重的误解。这种对法律的误解不涉及行为人有无违法性意识，不影响罪过的有无以及大小，不影响定罪量刑。
36.（1）民法的基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是民法的本质和特征的集中体现，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的民事行为规范和价值判断准则。
（2）民法基本原则的功能包括：民事立法的指导方针；民事主体应遵循的行为准则；解释民事法律法规和填补法律漏洞的依据。
（要求对上述三种功能作具体阐释，否则酌情扣分；如以某一具体民法基本原则为例论述的，酌情给分——编者注）
五、案例分析题
37.（1）甲构成盗窃罪、强奸罪，乙构成强奸罪，丙构成盗窃罪。甲纠集乙、丙入户盗窃，三人形成共同故意并共同实施了盗窃行为，其中甲是实行犯，丙是帮助犯，乙因不满16周岁，不构成盗窃罪的共同犯罪。甲、乙构成强奸罪的共同犯罪。甲以默示方式与乙形成实施强奸的事中故意，于乙之后对受害人实施强奸行为，构成强奸罪的共同犯罪。由于强奸超出了原来共同盗窃的故意，丙与甲、乙不构成强奸罪的共同犯罪。
（2）甲在盗窃罪中是主犯，在强奸罪中具有轮奸这一法定加重处罚情节。乙在强奸罪中具有犯罪时不满18周岁这一法定从轻或者减轻处罚情节，同时具有轮奸这一法定加重处罚情节。丙在盗窃罪中具有从犯这一法定从轻、减轻处罚或者免除处罚情节，以及犯罪时不满18周岁这一法定从轻或者减轻处罚情节。
38.（1）承揽合同。
（2）部分有效，部分无效。我国担保法规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，故30万元定金中20万元的部分有效，10万元的部分无效。
（3）可以。虽然乙公司留置3号模具并非基于承揽合同，而是基于另一笔债权，但乙公司留置该模具属于企业之间的留置，企业之间的留置不限于同一法律关系，故乙公司可以行使留置权。
（4）无权。乙公司已按照甲公司的要求交付1号模具、2号模具，未交付3号模具有合法理由，乙公司未违约，故甲公司无权解除合同。