2018年全国法律硕士（法学）专业学位研究生入学联考专业基础课试题答案解析

一、单项选择题

1.A

【解析】最高人民法院发布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中，将抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车，包括在抢劫银行或者其他金融机构之内，从而扩大了“银行和金融机构”的含义，因而是扩大解释，选A项，不选C项。一般认为，最高司法机关作出的司法解释是一种没有超出罪刑法定原则的范围而进行的解释，而类推解释是超出罪刑法定原则范围，或者与罪刑法定原则不相符而进行的解释，因而本题表述的情形不是类推解释，不选B项。文理解释是严格按照条文的字面含义进行的解释，本题表述的情形显然将“银行或者其他金融机构”扩大解释为“运钞车”，这显然超出字面含义，不是文理解释，不选D项。

2.D

【解析】以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应当认定为单位犯罪，至于分支机构或者内设机构等是否有可供执行的财产，不影响单位犯罪的认定。可见，A项表述错误。外国公司、企业、事业单位在我国领域内实施犯罪的，或者虽然在我国领域外实施犯罪但应当适用我国刑法的，应依照我国刑法关于单位犯罪的规定定罪处罚。可见，B项表述错误。两个以上单位犯罪的，也可以区分主犯和从犯，C项表述错误。在单位犯罪中，主管人员与直接责任人员，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系上不明显的，可不区分主犯和从犯；如果可以分清主犯和从犯，而且分不清主犯和从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪责刑相适应的，就应当分清主犯和从犯，依法处罚。可见，D项表述正确。

3.D

【解析】食品监管渎职罪主观方面表现为故意或者过失。对于滥用职权的，表现为故意；对于玩忽职守的，表现为过失。可见，选D项。放火罪、虐待罪和危险驾驶罪主观方面都表现为故意。

4.C

【解析】故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。故意毁坏财物罪中的“毁坏”，不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括使财物的效用丧失或者减少的一切行为。通过对财物行使有形力，导致财物的完整性受到明显毁损的，当然属于“毁坏”，但没有直接对财物行使有形力，而使他人财物的效用减少或者丧失的，同样是毁坏财物。本题表述中，甲通过炒股使张某财产丧失15万元，构成故意毁坏财物罪，选C项。不选A项，因为甲并没有非法占有张某财产的目的，但“练手”却导致张某财产损失，所以不构成盗窃罪，当然，如果炒股盈利巨大并将盈利据为己有的，构成盗窃罪。总之，不选A项。甲的行为不符合法律和相关司法解释规定的以非法经营罪论处的情形，不构成非法经营罪，不选B项。根据《刑法》第285条第1款规定，非法侵入计算机信息系统罪是指自然人或者单位违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。本题表述中，甲的行为不符合非法侵入计算机信息系统罪的客观表现，不选D项。

5.C

【解析】玩忽职守罪的行为方式既可以是作为，也可以是不作为，选C项。洗钱罪只能以作为方式实行，不选A项。遗弃罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪只能以不作为方式实行，不选B、D项。

6.D

【解析】甲误以为张某是淹死的，实际上是摔死的，即甲已经实际造成损害结果，但对损害结果的发生原因存在误解，这属于因果关系错误，选D项。需要注意的是，本题表述中，甲误把张某当作李某，这种情形属于对象错误或性质错误（属于同一犯罪构成），因而本题表述的情形既存在对象错误也存在因果关系错误，但备选项表述中并无对象错误。

7.B

【解析】甲以需要紧急联络为名，以欺骗的手段公开行窃赵某的手机，甲的行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪论处，选B项。甲的行为不构成抢夺罪，因为抢夺行为具有使被害人伤亡的可能，而盗窃行为不会导致被害人伤亡。换言之，只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡，即使可能性较小，也应当认定为抢夺罪，但根本不会产生伤亡的，就不能认定为抢夺罪，只能认定为盗窃罪（绝对不能认定为诈骗罪）。一般而言，同时具备以下两个条件，就应当认为具有致人伤亡的可能性：第一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。第二，必须对财物使用了非平和的手段，即以可以评价为对物暴力的强行夺取的行为。具备上述两个条件，构成抢夺罪，否则，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。理由在于：第一，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。第二，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。总之，不选A项。侵占罪的对象是代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物3种财物。本题表述的财物并非上述3种财物，不选C项。甲的行为不符合抢劫罪的构成特征，这是不言自明的，不选D项。

8.C

【解析】《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定，对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于500元人民币。对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。据此规定，对于未成年罪犯可以适用罚金刑，且罚金数额不能低于500元人民币，A、B项表述错误。《刑法》第69条第3款规定，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。据此，C项表述正确，D项表述错误。

9.D

【解析】甲明知擅自打开飞机应急舱门会危及飞行安全而故意将舱门打开，该行为并非“破坏”行为，所谓“破坏”，是指对于特定交通工具的整体或者重要部件予以损坏。甲打开应急舱门的行为并非“破坏”行为，甲的行为不构成破坏交通工具罪，不选A项。暴力危及飞行安全罪是指行为人对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全的行为。暴力危及飞行安全罪要求行为人必须使用暴力，暴力的针对对象必须是机组人员与乘客等航空器上的其他人员。本题表述中，甲的行为并未针对航空器上的人员，不构成暴力危及飞行安全罪，不选B项。重大飞行事故罪是指航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的行为。重大飞行事故罪的犯罪主体是航空人员，包括空勤人员和地勤人员，主观方面表现为过失，若主观方面表现为故意，不得以重大飞行事故罪论处，构成其他犯罪的，按照其他相应的犯罪论处。本题表述中，甲不是航空人员，且主观方面表现为故意，甲的行为不构成重大飞行事故罪，不选C项。甲实施的行为与放火、爆炸、投放危险物质、决水等危害公共安全的危险性相当，应当以以危险方法危害公共安全罪论处，选D项。

10.B

【解析】寻衅滋事罪是指肆意挑衅，无事生非，起哄闹事，进行扰乱破坏，情节恶劣的行为。具体表现为下列形式之一：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。备选项中，B项表述符合上述客观表现，选B项。A项表述中，砸毁电视机系事出有因，并非无事生非，也不是“任意”损毁公私财物，因此不构成寻衅滋事罪，不选A项。C项表述中，对于财物的占有并非出于无事生非而任意占用，不构成寻衅滋事罪，不选C项。D项尚不能认定属于严重扰乱公共场所秩序的行为，不选D项。

11.C

【解析】《民法总则》第25条规定，自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《民通意见》）第9条第1款规定，公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地（经常居所）。但住医院治病的除外。根据上述规定，应以李某租住在丙市的经常居所为住所，选C项。

12.B

【解析】本题表述中，丙善意取得相机的所有权，丙取得相机所有权后，又将其卖给丁并交付相机。《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。据此，丁基于丙的交付取得相机的所有权，选B项。丁取得相机所有权的依据并非善意取得制度，因为丙已经依据善意取得制度取得相机的所有权，丙当然有权处分相机，而适用善意取得制度的前提是丙对相机无权处分，既然丙有权处分相机，自然没有适用善意取得的余地，更不存在所谓是否“追认”的问题，不选A、C项。既然已经交付相机，丁取得相机所有权，至于是否付清全款，则属于合同履行问题，不选D项。

13.D

【解析】《著作权法》第22条规定了著作权的合理使用制度，其中第1款第4项规定，报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利，但作者声明不许刊登、播放的除外。据此，选D项。

14.B

【解析】本题表述的情形为用工责任。《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，选B项。

15.C

【解析】无因管理的成立须以为他人谋利益为必要，专为本人谋利益的意思不能成立无因管理，但在为自己获益的同时兼使他人获益，不妨碍成立无因管理。C项表述中，甲出钱修复邻居家被台风刮倒的院墙，甲在使本人获益的同时也使其邻居获益，成立无因管理，选C项。无因管理在管理人与本人之间产生债权债务关系，对不能在当事人之间产生债权债务关系的事项的管理不能构成无因管理。据此，A项表述中不能发生债权债务关系，不能认定为无因管理，当然，如果将A项表述修改成“甲将危急病人送往医院”，则因发生费用问题而构成无因管理。总之，不选A项。对于亲属间履行道德义务性质的行为或给付，不得认定为无因管理。B项表述中，被收养的甲成年后赡养亲生父母，虽然不是法定义务（履行法定义务的行为也不构成无因管理），但属于履行道德义务性质的给付，不能成立无因管理，不选B项。D项表述中，甲对伤者有法定的义务，因此甲的赔偿行为不构成无因管理，不选D项。

16.A

【解析】混同为债权人和债务人合为一人的事实。混同的情形主要有企业合并、概括继承、债务人受让债权人的债权等。本题表述中，甲公司被乙公司兼并，债权债务都归于乙公司，债权债务关系消灭，是混同，选A项。

17.B

【解析】本题表述的情形为借用机动车造成他人损害的交通事故责任。《侵权责任法》第49条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。据此，本题表述中，出借人甲无过错，借用人乙酒后驾车撞伤行人丙，乙应当承担侵权责任，选B项。

18.C

【解析】甲未经乙同意将乙的照片编辑成画册并交出版社出版发行，侵犯了乙的肖像权，选C项。甲没有侵犯乙的著作权，本题表述的摄影作品属于委托作品。《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。据此，甲、乙并未就摄影作品的著作权的归属作出约定，因而摄影作品的著作权属于甲。可见，本题表述谈不上侵犯著作权的问题，因为作品的著作权归甲，不选A项。既然著作权归甲，更谈不上侵犯发表权、署名权，不选B、D项。

19.B

【解析】甲所言与事实不符，甲的所为导致乙的社会评价降低，侵犯了乙的名誉权，选B项。侵犯姓名权的侵权行为体现在更改他人姓名，干涉他人命名，冒用他人姓名、笔名或艺名的行为等，本题表述没有任何上述侵犯姓名权的侵权行为，不选A项。甲虽然将乙的照片发到微信朋友圈，但并未借此牟利，也并未恶意毁损、玷污、丑化乙的肖像，不构成侵犯肖像权，不选C项。本题不选D项不言自明。

20.A

【解析】《合同法》第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。据此，甲公交公司应对乘客丁的人身伤害负责，选A项。

二、多项选择题

21.ABD

【解析】甲向顾客提供的枪形物被鉴定为枪支，法院据此认定甲的行为构成非法持有枪支罪，符合罪刑法定原则的要求，选A项。但甲非法持有枪支的行为社会危害性小，主观恶性也小，因此法院在判处甲有期徒刑的同时宣告缓刑，符合罪责刑相适应原则的要求，选B项。从旧兼从轻原则为刑法的溯及力所采取的原则，法院在适用刑法时并未提及该原则，本题表述的情形也与从旧兼从轻原则无关，不选C项。主客观相统一原则即主观恶性、人身危险性与客观社会危害性相统一的刑事责任原则，刑罚执行制度最能体现这一原则，如减刑、假释制度。本题表述的情形中，法院既考虑到行为人的主观恶性，又考虑到行为人的社会危害性较小，并以此作出宣告缓刑的决定，法院的做法体现了主客观相统一原则，选D项。

22.ACD

【解析】按照司法解释的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合自首的立法宗旨，应当视为自动投案的情形。此外，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，以及交通肇事逃逸后又自动投案的，均应认定为自动投案。根据上述情形第（1）、（4）项，A、C项表述构成自首。自动投案是指犯罪人基于自己的意志积极主动地投案。但是，在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，也应认定为自动投案；并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，应视为自动投案；公安、检察机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，同样视为自动投案。但是，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案。可见，B项表述的情形不构成自首，不选B项。对于被采取强制措施（如取保候审、监视居住等）后逃跑然后再“投案”的，相对于被采取强制措施的犯罪而言，不能认定为自动投案，但对新犯之罪仍能成立自动投案，D项表述的情形即属于此，选D项。

23.ACD

【解析】根据《刑法》第225条规定，非法经营是指以下四类行为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据相关司法解释的规定，下列情形属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪论处：①在国家规定的交易所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。②违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重的犯罪的除外），或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，该非法出版物虽然不侵犯他人著作权，不具有侮辱、诽谤等内容，但是严重扰乱社会秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，为他人非法经营提供便利的，对该出版单位以非法经营罪的共犯论处。③违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序的，以非法经营罪论处。对于未取得国际电信业务（含涉港澳台电信业务）经营许可证而经营，或被终止国际电信业务经营资格后继续经营，应认定为“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务”；情节严重的，应按上述规定以非法经营罪追究刑事责任。“其他方法”是指在边境地区私自架设跨境通信线路；利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我国境内公用电话网或转接至其他国家或地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设置国际通信出入口等方法。另外，获得国际电信业务经营许可的经营者（含涉港澳台电信业务经营者）明知他人非法从事国际电信业务，仍违反国家规定，采取出租、合作、授权等手段，为他人提供经营和技术条件，利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利，情节严重的，应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。④未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗（瘦肉精）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗（瘦肉精）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，以非法经营罪论处。⑤违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算；行为人非法经营行为是否盈利，不影响犯罪的构成。⑥违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。⑦违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪论处。⑧未经国家批准，擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪论处。⑨对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应以非法经营罪论处。⑩违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚（不过目前还没有相关国家规定，这属于超前规定——编者注）。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。瑏瑡未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。瑏瑢违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪论处。瑏瑣以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。实施上述行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。瑏瑤违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。行为同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。瑏瑥违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。瑏瑦违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。瑏瑧非法生产、销售“伪基站”设备，情节严重的，以非法经营罪论处。瑏瑨以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，以非法经营罪论处。瑏瑩违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪论处。以提供给他人生产、销售为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，以非法经营罪论处。行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。瑐瑠行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。如果行为人并不是出于医疗目的，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。根据上述情形，选A、C、D项。B项表述的情形中，使用暴力手段强迫他人向自己借款，以赚取利息，该行为中归还借款本身并没有非法占有的目的，但对于赚取利息，因该利息是通过暴力手段取得的，具有非法占有的目的，对此应以强迫交易罪（是指自然人或者单位，以暴力、胁迫手段，强迫他人提供或者接受服务，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为）和抢劫罪（敲诈勒索罪）择一重罪论处（想象竞合犯）。可见，不选B项。

24.BD

【解析】《刑法》第292条第1款规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑：（1）多次聚众斗殴的；（2）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（3）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（4）持械聚众斗殴的。“持械”中的“械”是指凶器，包括性质上的凶器与用法上的凶器。“持械”是指使用凶器斗殴，而不是指单纯的携带。在斗殴过程中显示凶器的，也应当认定为使用凶器斗殴。备选项中，B、D项表述的枪支和砍刀都可以认定为“械”。A项表述的恶犬并非“械”，即便对“械”作扩大解释，也不能将“恶犬”作为“械”，不选A项。C项表述的“棍棒”，当对生命、身体具有危险感时，可以认定为“械”，但“持械”是指自动持械，而非从斗殴对方抢得，不选C项。

25.ABCD

【解析】根据《刑法》第140条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。可见，备选项应全选。

26.ABCD

【解析】根据合伙企业法规定，普通合伙企业的合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。据此，甲、乙作为合伙企业的合伙人，对合伙企业的债务承担无限连带责任，选A、B项。《合伙企业法》第53条规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。据此，本题中的合伙人丙虽然依约承担了15万元债务，但只要其退伙前的债务依然存在，就应当承担无限连带责任，合伙人内部的约定不能对抗债权人，故选C项。《合伙企业法》第44条第2款规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。据此，新入伙的合伙人对入伙前的合伙企业的债务承担无限连带责任，换句话说，新人要想入伙，要以接受合伙企业的债务为前提，否则不得入伙。可见，丁作为新的合伙人，也应对其入伙前的债务承担无限连带责任，选D项。

27.BD

【解析】《物权法》第226条规定，以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。据此，A项表述应当办理登记。《物权法》第23条、第24条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。据此，对于B项表述的轮船所有权的变动，登记是对抗要件，而不是生效要件，未经登记不得对抗善意第三人，故B项表述的情形可以不登记，选B项。《物权法》第139条规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。据此，建设用地使用权的变动采取登记生效主义，即必须登记，不选C项。《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。据此，土地承包经营权的变动采取登记对抗主义，即登记是对抗要件，而不是生效要件，未经登记不得对抗善意第三人，选D项。

28.CD

【解析】《继承法》第25条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。据此，甲在知道受遗赠2个月内表示放弃接受古籍，此意思表示视为以明示方式放弃受遗赠。根据《继承法》第25条规定，对于接受遗赠，必须采取明示方式。甲对于是否接受3万元遗赠没有作出表示，视为放弃受遗赠。由于甲先前放弃受遗赠的行为是已经生效的单方法律行为，因此甲事后又表示接受古籍的行为不发生效力，丙无须交付古籍，也无须交付3万元。总之，选C、D项。

29.ABD

【解析】乙幼儿园经甲公司同意将合同权利义务概括转让给丙幼儿园，该转让协议符合概括转移的条件，因而是有效的，选D项。合同权利义务概括转移，乙幼儿园享有的对甲公司的权利，如追认权、选择权、解除权、撤销权和合同抗辩权等，都随合同转移给丙幼儿园承受，选A项。乙幼儿园是后履行方，乙幼儿园将合同权利义务转移给丙幼儿园，则各类抗辩权，如先履行抗辩权、时效经过抗辩权、合同履行抗辩权等，也随合同转移给丙幼儿园，在甲公司的履行不符合约定时，丙幼儿园作为后履行方，享有先履行抗辩权，选B项。由于合同权利义务已经转移，丙幼儿园只能请求甲公司承担违约责任，而不能请求乙幼儿园承担违约责任，不选C项。

30.BCD

【解析】我国物权法排除了拾得人将遗失物据为己有的可能性，甲不能取得遗失物手表的所有权，因而甲对手表的占有属于无权占有，甲将手表赠与乙，由于乙不是通过有效交换占有手表的，不能适用善意取得，因而乙对手表的占有也是无权占有，而不是有权占有，不选A项。但乙毕竟不知情，所以乙对手表的占有属于善意占有，选B项。由于乙直接对手表进行管领，因此属于直接占有，选C项。乙本意认为自己当然是手表的所有权人，因而是自主占有，选D项。

三、简答题

31.（1）行为人实施数个犯罪行为。

（2）数个犯罪行为具有连续性。

（3）数个犯罪行为出于同一的或者概括的故意。

（4）数个犯罪行为触犯相同罪名。

32.（1）减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于13年。

（2）人民法院依照法律规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。

33.（1）权利人行使追认权的，效力待定的民事法律行为有效；权利人拒绝追认的，效力待定的民事法律行为自始无效或对特定人如被代理人不发生效力。

（2）善意相对人行使撤销权的，效力待定的民事法律行为不发生效力。

（3）效力待定的民事法律行为会因特定事实的出现而补正效力。

34.（1）表演者的权利是表演者对作品的表演活动所享有的权利，属于邻接权；表演权是著作权人享有的公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，属于著作权。

（2）表演者的权利的客体是作品的表演活动；表演权的客体是作品。表演者的权利包括人身权与财产权；表演权属于著作权中的财产权。

（3）表演者的权利中的有些权利，如表明表演者身份的权利的保护期不受限制；表演权则有保护期的限制。

四、论述题

35.（1）严重的社会危害性。犯罪是具有社会危害性的行为，犯罪的社会危害性必须达到严重的程度。

（2）刑事违法性。根据罪刑法定原则的要求，具有严重社会危害性的行为只有同时被刑法明文规定为犯罪时，才是犯罪。

（3）刑罚可罚性。如果一个行为不应受到刑罚处罚，其行为就不构成犯罪。

以上三个基本特征紧密联系。严重的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和刑罚可罚性的基础，而社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，就不构成犯罪。

36.绿色原则又称生态保护原则，是我国《民法总则》所确立的民法基本原则之一，其功能主要有三项：

（1）指导功能。绿色原则对民事立法、民事活动和民事司法均有指导意义，如未来编纂民法典时应以该原则为指导进行具体制度设计。

（2）约束功能。绿色原则对民事立法、民事活动和民事司法均有约束力，如绿色原则要求民事主体在进行民事活动时，应当有利于节约资源和保护生态环境，在追求个人利益的同时，兼顾社会环境公益。

（3）补充功能。法官在审理案件时，若无具体规范可供适用，可依据绿色原则寻求立法本意或法律价值取向，通过目的解释，裁判具体案件。

五、案例分析题

37.（1）甲和乙构成挪用公款罪。国家工作人员甲和乙利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，且超过3个月未归还，构成挪用公款罪。

（2）甲为掩盖挪用公款的罪证勾结接替其职务的乙做假账，两人构成共同犯罪，甲起主要作用，是主犯，乙起次要作用，是从犯。乙在单位向其询问时，交代了全部犯罪事实，视为自动投案，且如实供述全部罪行，成立自首。到案后，乙协助侦查机关抓捕重大案件嫌疑人甲（因甲挪用公款数额巨大不退还），成立重大立功。甲被抓获后，如实供述自己的罪行，成立坦白。

38.（1）甲和乙。监护关系不因父母离婚而消灭。

（2）无权。甲在房屋过户给丙之前为所有权人，离婚协议的约定不影响甲卖房行为的效力。

（3）没有义务。该债务系甲在婚前所欠，属于个人债务，根据我国婚姻法规定，戊没有偿还义务。

（4）丙、丁、戊。丙系甲的子女，丁系甲的债权人，戊系甲的配偶，均为有权申请宣告甲失踪的利害关系人。