二、论述题
★1.试论刑法的机能。
【记忆要点】规制机能、保护机能、保障机能；三种机能的关系。
【参考答案】刑法的机能是指刑法能产生的积极作用。
刑法具有以下3种机能：
（1）规制机能：对人的行为进行规制或者约束的机能。规制机能的方式是将一定的行为当作犯罪，对其规定刑罚，向国民显示该行为为法律所不允许；或者要求国民不要实施特定的犯罪行为。规制机能表明刑法具有评价的机能和决定的机能，据此防止犯罪行为的发生。
（2）保护机能：保护国家、社会和个人法益的机能。犯罪是侵害法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益。法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现。
（3）保障机能：保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的机能。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，其就不受刑罚处罚，这限制了国家对刑罚权的发动；对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚，不得超出刑法规定的范围判处刑罚，这便保障了犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。人权保障机能主要依靠限制刑罚的适用而实现。
行为规制机能、法益保护机能和人权保障机能的关系：刑法的目的是保护法益，刑法必须禁止侵犯法益的犯罪行为，这必然产生行为规制效果，从而发挥行为规制机能。刑法在法益保护机能和人权保障机能之间进行协调，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。刑法应当在罪刑法定的限度内充分发挥和尽量实现刑法的法益保护机能。
★ 2.试论我国刑法上的不作为构成犯罪的条件及其义务的来源。
【记忆要点】不作为构成犯罪的条件：负有某种特定义务、能够履行义务、不履行义务造成或可能造成危害结果；义务来源：法律明文规定的义务、职务业务要求、法律地位或法律行为产生的义务、先前行为所产生的义务。
【参考答案】（1）刑法上的不作为是指行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作，即不为某种行为；从违反法律规范的性质看，不作为直接违反了某种命令性规范。不作为是危害行为的基本形式之一，具有危害行为的特征。
（2）不作为构成犯罪的条件有：①行为人负有某种特定义务。行为人负有某种特定义务是构成不作为犯罪的前提条件。没有特定法律义务，也就没有不作为的行为形式。②行为人能够履行义务。行为人能够履行义务是成立不作为犯罪的重要条件。如果行为人虽有防止结果发生的义务，但由于缺乏必要的能力或其他原因而不可能防止危害结果发生的，也不成立不作为犯罪。③行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。行为人没有履行作为的特定法律义务，并且造成或可能造成危害结果，这是构成不作为犯罪的关键条件。
（3）行为人负有实施某种特定义务的行为，是不作为成立的前提条件。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征，因此对于不作为犯罪来说，是否违反作为义务是行为人的行为是否构成不作为犯罪的标准和前提。在不作为犯罪中，行为人负有特定义务的来源包括：①法律上的明文规定。其中的法律，不仅指刑法，还包括宪法、法律、行政法规、规章等，此外还需要有刑法的认可。当法律明文规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，违反该义务就可能构成不作为犯罪。②行为人职务、业务上的要求。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行该业务为前提，如果行为人没有某种职务身份或没有从事某种业务，或者有某种职务身份或某种业务，但并没有执行该业务，则不可能构成不作为犯罪。③行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。基于行为人的法律地位或法律行为上的要求，行为人负有防止侵害法益的危险发生的义务。基于一定的法律地位或法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。④因先行行为引起的义务。行为人自己的先前行为具有一定危害结果发生的危险的，负有防止其发生的义务。如果行为人不履行这种义务，就是以不作为形式实施的危害行为。
★3.试论单位犯罪的构成特征及处罚原则。
【记忆要点】主体特征、主观特征、法定特征；以双罚制为原则，以单罚制为例外。
【参考答案】（1）单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。
（2）单位犯罪具有如下构成特征：①单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关和团体。这既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。另外，个人进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应当认定为单位犯罪。②单位犯罪法律明文规定才负刑事责任。法律明文规定，即刑法分则条文的明确规定。刑法分则条文包括现行刑法分则条文和最高国家立法机关根据实际需要制定的单行刑法及有关附属刑法规范。单位犯罪多数是故意犯罪，但也有少数属于过失犯罪。
（3）单位犯罪的处罚原则。对单位犯罪的处罚包括双罚制和单罚制两种。我国对单位犯罪的处罚采取以双罚制为原则，以单罚制为例外。具体而言，单位犯罪的情况具有复杂性，其社会危害性程度差别很大，一律采取双罚制，并不能全面准确地体现罪责刑相适应原则和对单位犯罪起到警诫的作用，因此，刑法分则和其他特别刑法另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，依照规定。我国刑法规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
★4.（2017年真题）试论我国刑法中的法律认识错误。
【记忆要点】假想非罪、假想犯罪、此罪刑误以为彼罪刑。
【参考答案】（1）法律认识错误是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确理解。
（2）法律认识错误有3种情形：①假想非罪。行为被法律规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪。此种情形原则上不排除罪责，但可以酌情减轻罪责，因为行为人毕竟不是明知不可为而为之，主观恶性较小。②假想犯罪。行为人的行为在法律上不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪。行为人假想犯罪并不改变其行为的法律性质，不成立犯罪。③对罪名和罪刑轻重的误解。这种对法律的误解不涉及行为人有无违法性意识，不影响罪过的有无以及大小，不影响定罪量刑。
★5.试述刑法上的事实认识错误。
【记忆要点】法定符合说、客体错误、对象错误、手段错误、行为偏差、因果关系错误。
【参考答案】（1）事实认识错误是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。事实认识错误包括客体错误、对象错误、手段错误、行为偏差和因果关系错误。对于事实认识错误，采取“法定符合说”认定行为人的罪责。按照“法定符合说”，行为人预想的情形与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。这里所称的法律性质相同，是指属于同一犯罪构成范围内的情形；法律性质不同，是指属于不同犯罪构成的情形。
（2）客体错误是指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同，即分属于不同犯罪构成的情况。客体错误阻却行为人对错误的事实承担故意的罪责。
（3）对象错误是指行为人预想侵犯的对象与行为人实际侵犯的对象在法律性质上是相同的，即属于同一犯罪构成要件的情况。对象认识错误并没有超出犯罪构成对象的范围，也没有使犯罪客体的性质发生变化，因此，在法定符合说认定对象错误的场合，对行为的定性没有影响。如果行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上部分相同部分不同的，行为人只就相同的部分承担故意罪责，对不同部分不承担故意罪责。
（4）手段错误是指行为人对犯罪手段发生误用。虽然手段错误并未造成任何非预想的犯罪结果，但主观上仍然具有犯罪故意，因而不影响罪过的性质。
（5）行为偏差是指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。对行为偏差一般也采取法定符合说，假如预想打击的目标与因行为偏差实际打击的目标在法律规定的范围内一致，不妨碍行为人对误击的目标承担故意罪责；假如在法律规定的范围内不一致，则阻却对误击的目标承担故意罪责。
（6）因果关系错误是指行为人对自己的行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。因果关系认识错误包括：①行为造成了预定的结果，但误以为没有造成该结果；②行为没有实际造成预定的结果，但误以为造成了该结果；③知道行为已经造成了预定的结果，但对造成结果的原因有误解。无论何种因果关系认识错误，对行为人的定性没有影响。
★6.试论正当防卫的成立条件。
【记忆要点】起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限度条件。
【参考答案】正当防卫是指为了公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。成立正当防卫必须具备以下条件：
（1）起因条件：有不法侵害行为发生，这是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓“不法侵害”，一般是指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产，破坏社会秩序的违法行为。
（2）时间条件：只能对正在进行的不法侵害进行防卫。这包括两层含义：①不法侵害是真实存在的，而不是主观臆测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实施了防卫的，是假想防卫，不能成立正当防卫。对于假想防卫，有过失且刑法有规定的，为过失犯罪，没有过失的，属于意外事件。②不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始但尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行防卫的，是“防卫不适时”（事先防卫或事后防卫），不能成立正当防卫。
（3）对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者（包括侵害者的家属、子女在内）造成损害的方法来进行。
（4）主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。根据该条件，防卫挑拨、双方互殴、为保护非法利益而实行的防卫和偶然防卫都不能成立正当防卫。
（5）限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。具体而言，正当防卫的必要限度是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。对于明显没有立即危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许用重伤、杀害的手段防卫；明显能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段，更不允许为保护微小利益而采用激烈的防卫手段，因为这些手段显然不是有效地制止不法侵害所必需的。所谓重大损害，是指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。
★7.（2015年真题）试述防卫过当的成立条件及其刑事责任。
【记忆要点】成立条件：防卫超过必要限度造成重大损害；刑事责任：定罪、量刑。
【参考答案】（1）防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的行为。防卫过当是在正当防卫过程中发生的，它必须满足正当防卫的前提条件，防卫过当和正当防卫的区别在于防卫行为超过必要限度造成了重大损害。必要限度是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。防卫行为明显超过必要限度是指防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害的性质、手段、强度及造成的损害。重大损害，是指致人重伤或者死亡的结果。
（2）防卫过当的刑事责任包括两个方面：一是防卫过当的定罪。防卫过当本身不是罪名，应根据行为人造成损害的结果和其主观罪过确定。二是防卫过当的量刑。防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或者免除刑罚。具体适用时，应综合考虑过当程度、权益性质、防卫动机、罪过形式等。
【补充说明】上述要点需要适当展开论述。
★8.（2014年真题）试论刑法中紧急避险的条件。
【记忆要点】主观条件、起因条件、时间条件、对象条件、限度条件、限制条件、特别例外限制。
【参考答案】紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。紧急避险的成立条件是：
（1）行为人有避险的认识和目的。行为人应认识到危险正在发生，且只能用紧急避险的方法排除该危险；行为人避险的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。
（2）合法权益遭受危险。危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态，其来源包括自然的力量、动物侵袭、非法侵害和人的生理、病理过程。该危险是客观存在的，而非主观假想的。
（3）危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧急的、直接的危险。如果危险尚未出现或者已经结束，行为人实施所谓的避险行为，则属于避险不适时。
（4）紧急避险的对象是第三人的合法权益。
（5）紧急避险不能超过必要限度。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。
（6）紧急避险只能在不得已的情况下实施。不得已是指找不到其他合法方法可以排除危险。
（7）紧急避险不适用于职务上或者业务上负有特定责任的人。
★9.试论犯罪预备的构成条件及处罚原则。
【记忆要点】构成条件：主观条件、客观条件、实质条件；处罚原则：可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
【参考答案】（1）犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。
（2）犯罪预备具有如下特征：①行为人具有为了便利实行、完成某种犯罪的主观意图。成立犯罪预备，要求行为人主观上为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为。②客观上犯罪人进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。准备工具即准备为实行犯罪所使用的各种物品。制造条件即为实行犯罪制造机会或创造条件的行为。③犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪的准备阶段，未能进展到着手实行犯罪。
（3）犯罪预备的处罚原则。刑法规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。据此，对于预备犯的处罚应坚持如下原则：①由于预备犯在主观上实施的仅是犯罪的预备行为，从主客观统一看，预备犯的危害性一般既小于既遂犯，也显著轻于未遂犯，因而我国刑法对预备犯规定了比照既遂犯从宽处罚且轻于未遂犯的处罚原则，这体现了主客观相统一和罪责刑相适应原则的要求。②在对预备犯定罪量刑时，应当同时引用刑法总则关于对预备犯的处罚原则和刑法分则具体犯罪条文的规定，在罪名上应对预备形态有所体现。③在决定对实施犯罪预备行为是否追究刑事责任，要否从宽处罚以及从宽处罚的幅度时，要对预备所犯罪行的性质、危害程度、预备行为的进展程度、行为人未能着手实行犯罪的具体原因及行为人的人身危险程度等，综合予以考虑。
★10.试论犯罪未遂的构成条件及处罚原则。
【记忆要点】构成条件：已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因；处罚原则：可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
【参考答案】（1）犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。
（2）犯罪未遂的构成条件：①犯罪分子已经着手实行犯罪。已经着手实行犯罪即犯罪分子已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪的基本构成要件的行为。只有开始实施符合分则所规定的构成要件的行为，才能认定为“着手”。②犯罪未得逞。犯罪未得逞即犯罪没有既遂，犯罪行为尚未完整地满足刑法分则规定的全部犯罪构成事实。已经着手却又没有既遂的，就是犯罪未得逞，倘若犯罪已得逞，不复有成立犯罪未遂的可能性。③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪分子意志以外的原因即违背犯罪分子本意的原因。犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由不可克服的障碍造成的。犯罪分子意志以外的原因主要有：被害人的反抗、第三者的阻止、自然力的阻碍、物质的阻碍、犯罪人能力不足、认识发生错误等。
（3）犯罪未遂的处罚原则。我国《刑法》规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，对于未遂犯的处罚，应当坚持的原则有：①对未遂犯的定罪量刑，应当同时引用刑法总则有关未遂犯处罚原则的规定和刑法分则具体条文的规定，在罪名上应对未遂形态有所体现。②在对未遂犯的处罚原则上，应与既遂犯相比，对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚，但在处罚上还要统筹全案综合考虑社会危害性程度，做到原则性与灵活性相结合，使罪责刑相适应。③在对未遂犯采取从宽处罚的基础上，为确定从宽处罚的幅度，必须正确判断未遂案件与既遂案件危害程度的差别，要考虑的因素包括：未遂形态距离犯罪完成形态的远近程度；犯罪未遂所属的类型；未遂形态所表现出来的行为人犯罪意志的坚决程度。
★11.试论犯罪中止的构成条件及处罚原则。
【记忆要点】构成条件：时间性、自动性、客观有效性。处罚原则：没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
【参考答案】（1）犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的形态。
（2）犯罪中止的构成条件：①时间性：犯罪过程中，即从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程。②自动性：自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。犯罪分子在自认为能够完成犯罪的情况下，由本人自主地决定放弃犯罪，并在犯罪行为实行终了、犯罪结果尚未发生的特定场合，行为人自动采取积极行动实际有效地阻止了犯罪结果的发生。③客观有效性：中止不仅仅是一个良好的愿望，还应当有客观地放弃犯罪或阻止结果发生的实际行动，并有效地阻止犯罪结果发生。
（3）犯罪中止的处罚原则。我国《刑法》规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。据此，对于中止犯的处罚，应当坚持的原则有：①对中止犯应当免除或减轻处罚，并先考虑损害结果。②对中止犯的处罚，应同时引用刑法总则关于中止犯的处罚规定和刑法分则有关具体条文规定，在罪名上体现中止犯。③对中止犯处罚要综合考虑主客观情况决定减免。④对于中止犯，“情节显著轻微，危害不大的”，应当依法不认为是犯罪。
【补充说明】上述第（2）点要适当展开论述。
★12.试论共同犯罪中从犯的认定及其刑事责任。
【记忆要点】认定：次要作用、辅助作用；学说：同等处罚说、必减说（我国采取该学说）、得减说；处罚：从轻、减轻、免除。
【参考答案】（1）从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。从犯可以分为2种：①在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。次要作用是相对于主要作用而言的，与主要作用相比，重要性较差。所谓在共同犯罪中起次要作用，是指虽然参与实施了某一犯罪构成客观要件的行为，但在共同犯罪活动中所起的作用比主犯小，主要表现为：在犯罪集团首要分子领导下从事犯罪活动，罪恶不够重大或情节不够严重，或者在一般共同犯罪中虽然直接参加实行犯罪，所起作用不大，行为没有造成严重后果等。这种情况就是次要的实行犯。②在共同犯罪中辅助他人实行犯罪的帮助犯。辅助作用也是次要作用，之所以特别提出辅助作用，是因为按照分工对共同犯罪的分类中存在着帮助犯，如果说上述次要作用是次要的实行犯，那么辅助作用就是指帮助犯。所谓辅助作用，是指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪客观构成要件的行为。如提供犯罪工具、排除实施犯罪的障碍、事前答应事后窝藏赃物、隐匿罪犯、指点犯罪的动机或对象、协助拟订犯罪计划等。但是，对于传授犯罪方法的帮助犯和刑法分则将帮助行为独立规定为犯罪的，此时的帮助犯不能再作某些犯罪的从犯处理。
（2）刑法规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。该规定不仅规定了“应当”从宽，而且规定了从宽的幅度较大：既可以从轻、减轻处罚，也可以免除处罚。在什么情况下从轻、减轻处罚或者免除处罚，这需要考虑他所参加实施的犯罪性质、情节轻重、参与实施犯罪的程度以及他在犯罪中所起作用的次要程度等情况来确定。
★13.（2016年真题）试论我国刑法中的教唆犯。
【记忆要点】成立条件：主观条件、客观条件；刑事责任：按照所起作用处罚、被教唆人没有犯被教唆的罪可以从轻或减轻处罚、教唆不满18周岁的人犯罪应当从重处罚。
【参考答案】（1）教唆犯是指故意教唆他人实行犯罪的人。
（2）教唆犯的成立条件：①主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，也就是唆使他人犯罪的故意。②客观上实施了唆使他人犯罪的行为。
（3）教唆犯的刑事责任包括：①对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。起主要作用的，按主犯处罚；仅起到次要作用的，按从犯处罚。②如果被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆犯构成犯罪，但可以从轻或者减轻处罚。③教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
（上述要点应当适当展开论述——编者注）
★14.试论罪数的判定。
【记忆要点】罪数的判断标准：行为标准说、法益标准说、犯意标准说、构成要件标准说；采用不同标准得出不同的结论；我国刑法采取犯罪构成标准说，符合一个犯罪构成的是一罪，符合数个犯罪构成的是数罪。
【参考答案】（1）关于罪数的判断标准，在理论上主要有如下4种学说：①行为标准说。该说认为行为是犯罪的核心要素，主张按照自然观察的行为个数判断犯罪的个数，即行为人实施一个行为的，构成一罪；实施数个行为的，构成数罪。因此当一个行为造成数个结果，触犯数个罪名的，也认为是一罪。②法益标准说（结果说）。该说认为犯罪的本质是对法益的侵害，主张以犯罪行为的法益个数作为判断罪数的标准。③犯意标准说（意思说）。该说认为犯罪是行为人主观犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，因此认为应当以行为人犯罪意思的个数作为判断犯罪个数的标准。只要出于单一的意思，不管造成什么样的结果，都是一罪。④构成要件标准说。构成要件说以构成要件为标准，主张符合一次（一个）构成要件的事实就是一罪，符合数次（数个）构成要件的事实就是数罪。
（2）采用不同的标准判断罪数，往往得出不同的结论。对于想象竞合犯，按照行为标准说是实质的一罪、想象的数罪；按照法益标准说或构成要件标准说，则认为是实质的数罪、处断的一罪。对于连续犯、牵连犯，按照意思说通常认为是一罪，而按照行为标准说或构成要件标准说，则认为是实质的数罪、处断的一罪。
（3）我国通说上确定罪数的标准采取构成要件标准说，即凡是行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个犯罪构成的，就是一罪；凡是以数个犯意，实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的，就是数罪。这里的犯罪构成，主要是指刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的具体的犯罪构成。采取构成要件标准说，贯彻了罪刑法定原则、主客观相统一原则和犯罪构成理论，因而是科学的。但贯彻构成要件标准说还要考虑刑法有无特别规定，如果刑法有特别规定，必须按照刑法的规定处理。
★15.试论连续犯的构成特征和处断原则。
【记忆要点】构成特征：数个犯罪行为、同一或者概括的故意、连续性、触犯同一罪名；处断原则：一罪论处、不并罚。
【参考答案】（1）连续犯是指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为，触犯相同罪名的犯罪。
（2）连续犯具有如下构成特征：①实施数个犯罪行为。这是连续犯成立的前提条件，没有实施数个行为，只实施一个行为的，不可能成立连续犯。同时，这数个行为必须是独立成罪的，即各个行为都独立具备犯罪构成的要件，连续犯才可能成立；这数个行为还必须是性质相同的，如果实施的数个行为性质不同，也不发生连续犯的问题。②数个犯罪行为出于同一或者概括的故意。同一的犯罪故意即行为人预计实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容之中。概括的犯罪故意即行为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪并非都是明确地包含在行为人的故意内容之中。连续犯的主观要件之所以是故意，就在于它是数个犯罪行为具有连续性的不可缺少的条件。③数个犯罪行为具有连续性。这是连续犯成立的重要条件，独立成罪的数个行为之间，如果不具有连续性，则只能构成独立的数罪，而不构成连续犯。认定数个行为的连续性，应当以行为人主客观条件的统一为标准。据此，行为人虽然有同一的或概括的犯罪故意，但客观上并未实施数个犯罪行为或实施的犯罪行为不具有连续性，则不能成立连续犯。同样的，行为人虽然在时间间隔较近的情况下，实施了性质相同的数个犯罪行为，但主观上缺乏实施数罪的同一的或概括的犯罪故意，也不能成立连续犯。客观上数个犯罪行为具有连续性表现为数个行为的性质相同、手段类似和时间上前后具有连续性。时间上的连续性，就是数个犯罪行为在时间上没有发生前后被隔断的情况。④数个犯罪行为触犯同一罪名。同一罪名即行为人的行为符合同一基本犯罪构成的情形，既包括独立成罪的数个行为均与具体犯罪的基本犯罪构成相符合的情形，也包括数个行为中有的与具体犯罪的基本构成、有的与该基本构成派生的构成或修正的构成相符合的情形。
（3）连续犯实际上是以数行为犯同种数罪，鉴于连续犯具有同一或者概括的犯罪故意，实施数行为又具有连续性，因此应按一罪处罚，不实行数罪并罚。
★16.试论吸收犯的构成特征及处断原则。
【记忆要点】构成特征：数行为、数罪、不同种数罪、一行为吸收他行为、实际数罪处断一罪；处断原则：按吸收罪论，不并罚。
【参考答案】（1）吸收犯是指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分、当然结果，而被另一个犯罪行为吸收的情况。
（2）吸收犯具有如下构成特征：①吸收犯必须具有数危害行为。这是吸收犯成立的前提。吸收犯的特点是一个行为吸收其他行为，如果没有数个行为，就谈不上一个行为吸收另一个行为，从而也就无所谓吸收犯。②犯数罪（具备数个犯罪构成）。吸收犯的数个行为必须都是犯罪行为，即每个行为都符合刑法规定的犯罪构成。这里所说的犯罪构成，可能是基本的犯罪构成，或者是派生的犯罪构成，也可能是修正的犯罪构成。如果数个行为中只有一个是犯罪行为，其余是违法行为，不可能构成吸收犯。③犯不同种数罪。吸收犯所犯数罪必须是不同种数罪，数罪的犯罪构成具有不同的性质，如果性质相同，则不能成立吸收犯。④其中的一行为吸收其他行为。吸收犯的数个行为之间必须具有吸收关系，这是吸收犯成立的关键。如果数个犯罪行为之间不存在一个犯罪行为吸收其他犯罪行为的关系，也就不可能成立吸收犯。吸收即一个行为包容其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，不再予以定罪。一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为，是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一个过程，彼此之间存在密切的联系：前一犯罪行为可能是后一犯罪行为的必经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的当然结果，或者存在组成部分等其他密切关系。⑤属于实际的数罪、处断的一罪。吸收犯各罪都具有性质不同的犯罪构成，因此在本质上属于实际的数罪，但法律明文规定按一罪论处，因而属于处断的一罪。
（3）由于一个犯罪行为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分、当然结果，而被另一个犯罪行为所吸收，因此，对吸收犯，应当按照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。
【补充说明】关于参考答案第（2）点中第④小点，因吸收犯的形式争议颇多，因而在论述时存在不同表述的情形。例如，考试分析一书将吸收犯的形式归纳为必经阶段、组成部分和当然结果3种形式，本答案就是以此为基础拟定。但有些教材将吸收犯的形式概括为重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为等形式，如果采纳该观点，则吸收犯的定义和第④小点的答案将有所变通。
★17.试论刑事责任与犯罪、刑罚的关系。
【记忆要点】刑事责任与犯罪的关系：犯罪是根据和前提，刑事责任是后果；罪重责任重，罪轻责任轻。刑事责任与刑罚的关系：区别：性质不同、内容不同、产生不同；联系：刑事责任是刑罚的前提，刑事责任大小决定刑罚轻重，刑事责任主要通过刑罚来实现。
【参考答案】犯罪、刑事责任和刑罚是各自独立而又相互联系的三个范畴，其中的刑事责任是犯罪与刑罚之间的纽带。刑事责任以犯罪为前提，属于法律的法律后果，而其本身又是刑罚的前提，刑罚系实现刑事责任的基本方式。因此，应当按照犯罪论-刑事责任论-刑罚论的框架来构建刑法学的体系。
（1）刑事责任与犯罪的关系。犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任，刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就会产生刑事责任，这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性。同时由于各种犯罪的社会危害程度不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般而言，罪重则刑事责任重，罪轻则刑事责任轻，这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。
（2）刑事责任与刑罚的关系。刑事责任与刑罚既有明显区别同时又有密切联系。1）二者的区别：①刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。②刑事责任以犯罪人应当承受刑事处罚、非刑罚方法的处理和单纯否定性评价为内容，刑罚则以实际剥夺犯罪人的一定的权益（法益）为内容。③刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的定罪判刑决定宣告生效而出现。2）二者的联系：①刑事责任的存在是适用刑罚的直接前提，无刑事责任则不能适用刑罚。②刑事责任的大小直接决定刑罚的轻重，刑事责任小的，刑罚必然轻，刑事责任大的，刑罚必然重。③刑事责任主要通过刑罚来实现，非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现方式，但由于其在司法实践中适用相对较少而被视为次要的实现方式。因此，刑罚与刑事责任的联系是普遍的。
★18.试论刑事责任的根据。
【记忆要点】哲学根据：行为人相对的意志自由；法学根据：法律制度（立法、司法）；立法上设定刑事责任的根据、确定刑事责任的法律根据与确定刑事责任的事实根据。
【参考答案】（1）刑事责任的根据是指国家基于何种前提、基础或决定因素而追究犯罪人的刑事责任，或者犯罪人基于何种前提、基础或决定因素而承担刑事责任。刑事责任的根据包括哲学根据和法学根据。
（2）刑事责任的哲学根据。刑事责任的哲学根据，是行为人在实施犯罪时所具有的相对的意志自由。由于人具有相对的意志自由，即自由选择的能力，因而人对自己选择实施的行为应当承担责任。国家要求行为人选择有利于国家和人民利益的行为，行为人却选择了危害国家和人民利益的犯罪行为，或者要求选择能够避免对国家和人民利益造成危害的行为，行为人却没有作出这样的选择，以至于对国家和人民利益造成危害，因而国家认定这种行为构成犯罪，追究犯罪人的刑事责任。所以，对犯罪人追究刑事责任的根据，从哲学上讲，就在于行为人具有相对的意志自由，或者说自由选择能力，即行为人能选择非犯罪行为却选择了犯罪行为，因而才追究刑事责任。
（3）刑事责任的法学根据。刑事责任的法学根据，是指从法律制度上行为人承担或者国家追究其刑事责任的决定因素。法律制度包括法律制定（立法）和法律适用（司法）两个步骤，刑事责任本身是质与量的统一，刑事责任的法学根据可以从立法上设定刑事责任的根据、确定刑事责任的法律根据与确定刑事责任的事实根据三个方面来讨论。
★19.试论刑罚的目的。
【记忆要点】刑罚目的，特殊预防，一般预防，特殊预防与一般预防相辅相成。
【参考答案】（1）刑罚的目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律，特别是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。刑罚目的从根本上制约着刑罚的性质、内容、体系和方向，左右着刑罚的裁量、执行及其功效。刑罚的目的是预防犯罪，由于预防的对象不同，刑罚的目的有特殊预防与一般预防之分。
（2）特殊预防就是通过适用刑罚，预防犯罪人重新犯罪。预防犯罪人重新犯罪，主要是通过刑罚的适用与执行，把绝大多数犯罪人改造成守法的公民。特殊预防的对象只能是因实施犯罪而受到刑罚处罚的犯罪人。特殊预防是通过发挥刑罚的剥夺、惩罚和教育改造功能，限制或剥夺犯罪分子的再犯能力，使其认罪服法，悔过自新，重新做人。因此，教育改造犯罪人成为守法公民，是我国刑罚特殊预防的主要内容。
（3）一般预防就是通过对犯罪人适用刑罚，预防尚未犯罪的人实施犯罪。我国刑罚一般预防的对象仅限于潜在的犯罪人。国家通过颁布刑法，适用刑罚，不仅直接惩罚了犯罪人，预防其重新犯罪，而且对社会上不稳定分子也起到了警戒和抑制作用，使其不敢轻举妄动，以身试法。这就是用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人，促使其及早醒悟，消除犯罪意念，不要重蹈犯罪人的覆辙，从而预防犯罪的发生。
（4）特殊预防与一般预防是紧密结合、相辅相成的。对任何一个犯罪人适用刑罚，都包含着特殊预防和一般预防的目的。在对犯罪分子判处刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，使裁量的刑罚符合惩罚和教育改造罪犯的要求，又要考虑一般预防的需要，使裁量的刑罚足以威慑意图实施犯罪的人。法院判决要符合这两方面的要求，不能强调一方面而忽视另一方面，否则，就会影响特殊预防和一般预防目的的实现。
★20.试论我国死刑的存废。
【记忆要点】死刑存废争议、保留死刑的必要性、坚持少杀及其理由。
【参考答案】（1）死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。死刑存废之争由来已久，主废论和主存论围绕着人的生命价值，死刑是否具有威慑力、是否违宪、是否有利于贯彻罪刑法定主义、是否符合刑罚目的、是否符合历史发展趋势等展开针锋相对的争论，最后各自得出不同的结论。
（2）我国现阶段仍然有保留死刑的必要。理由在于：①现实生活中还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、破坏市场经济秩序、侵犯公民人身权利等犯罪，保留死刑有利于惩治这些犯罪，从而保护国家和人民的重大利益。②保留死刑有利于我国刑罚目的的实现。对于那些罪行极其严重的各类犯罪分子只有适用死刑，才能使其不再犯罪，从而达到刑法特殊预防的目的。同时，死刑的存在使那些试图铤而走险、意图实施极其严重犯罪的人有所惧怕，不敢去实施犯罪，从而达到一般预防的目的。③保留死刑符合我国现阶段的社会价值观念，为广大公民所支持，具有满足社会大众安全心理需要的功能。而废除死刑则超越了我国现阶段的社会价值观念，不能为广大公民所接受，会导致社会大众的心理恐惧。总之，我国现阶段保留死刑符合我国国情，是无可非议的。
（3）保留死刑是我国目前的基本态度，但坚持少杀，反对多杀、错杀是我国的长期死刑政策。我国长期坚持少杀政策的理由包括：①大量适用死刑不符合我国的社会主义性质。②死刑的威慑力来源于死刑适用的必要性和谨慎性。只有在必要的时候谨慎地适用死刑，才能保持死刑的威慑力，滥用死刑必将丧失威慑力和预防犯罪的作用。③生命的丧失具有不可恢复性，死刑的错误适用必将导致不可挽回的损失。大量地适用死刑难免造成错杀，而坚持少杀有利于防止错杀。④限制死刑是当今世界发展的趋势，坚持少杀为顺应这一趋势所必需。少杀政策在我国刑事立法上得到了充分的体现，即我国刑事法律对死刑的适用作了多方面的限制规定，包括死刑适用条件、适用对象、适用程序、执行制度上的限制等，从而更好地贯彻少杀的刑事政策。
★21.试论死缓的适用及其减刑限制。
【记忆要点】适用条件：应当判处死刑、不是必须立即执行；适用情形：减为无期徒刑、减为25年有期徒刑、核准执行死刑；限制减刑：适用对象、适用依据、适用目的、适用限制。
【参考答案】（1）对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行，此为死缓制度。死缓不是独立的刑种，而是死刑适用制度。
（2）适用条件：①应当判处死刑，即根据刑法规定与罪行的严重程度，应当判处死刑，这是宣告死缓的前提条件。②不是必须立即执行，即根据案件的具体情况，可以不立即执行死刑。
（3）适用情形：①在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。②在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑。③在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。
（4）对死缓的限制减刑。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑：①适用对象为被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子。②须根据犯罪分子的犯罪性质与再犯罪的可能性作出限制减刑。③限制减刑的目的是减少死刑立即执行，而不是报应或报复。④法院“可以同时决定”限制减刑，法院不得在宣告死缓判决后限制减刑。
★22.试论量刑的任务。
【记忆要点】决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚、多重刑罚、所判刑罚是否立即执行。
【参考答案】量刑作为刑事审判活动的基本环节和重要环节，其任务是贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策，以犯罪事实为根据，以法律为准绳，客观、公正地追究犯罪分子的刑事责任。量刑任务具体表现为下列方面：
（1）决定对犯罪分子是否判处刑罚。一般说，实施犯罪的人应当受到刑罚处罚，实际判处刑罚是绝大多数犯罪行为的必然法律后果，但是，由于罪行的大小与刑事责任的轻重不完全一致，个案的具体情况也不相同，除了刑罚这一主要处理方法外，还有对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，此外，刑法还有非刑罚处理方法。所以，量刑的首要任务是决定对犯罪人是否判处刑罚。当行为人不具有刑法规定的免除处罚情节同时又不具有从重处罚情节的，则应宣告免予刑事处罚，并决定是否适用非刑罚处理方法。
（2）决定对犯罪分子判处何种刑罚和多重的刑罚。我国刑法分则所规定的法定刑，除了极少数极其严重的罪行规定判处死刑或者可以判处死刑外，其余罪行所配置的法定刑均是以有期徒刑为基础的相对确定的法定刑。在相对确定的法定刑中，除包含期限不等的有期徒刑外，有的向上挂至无期徒刑以及死刑，有的向下挂至拘役以及管制，甚至还挂有单处罚金或者剥夺政治权利。鉴于多刑种和宽幅度是我国法定刑的基本特点，量刑只能在法定刑范围内适用刑罚或者在法定刑下限减轻处罚，因此，审判机关在量刑时如果决定对犯罪人适用刑罚，还必须决定具体判处的刑种和适当的刑期，对于“可以”并处附加刑的犯罪还要决定是否判处附加刑。
（3）决定对犯罪分子所判处的刑罚是否立即执行。按照我国刑法规定，对绝大多数犯罪分子决定适用某种刑罚的判决一经生效，该刑罚便立即执行；但是对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子又规定了在一定条件下“可以”宣告缓刑。因此，对被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，人民法院还应根据其犯罪情节和悔罪表现，进一步评价其判处的刑罚是否暂缓执行。据此，刑罚裁量的内容，当然包括决定对所判处的刑罚是否立即执行。
★23.试论量刑原则。
【记忆要点】以犯罪事实为根据，以法律为准绳。
【参考答案】（1）量刑原则是指由刑法明文规定的贯穿于全部量刑活动并对量刑工作具有指导意义和制约作用的刑法准则。量刑原则为以犯罪事实为根据，以法律为准绳，这一原则体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，反映了公平、正义、理性和人道主义的刑罚价值观，确保以较少的司法投入获得较大的刑罚效益，对于实现社会稳定发展和保障国家长治久安具有重要意义。
（2）以犯罪事实为根据的量刑原则。犯罪事实是引起刑事责任的基础，也是进而对犯罪人裁量刑罚的根据。无犯罪事实，也就无刑事责任，更无所谓对犯罪人量刑的可能。所以，量刑必须以犯罪事实为根据。所谓犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。犯罪事实既包括属于犯罪构成要件的基本事实，也包括犯罪构成要件以外的影响犯罪社会危害性程度的其他事实。因此，以犯罪事实为根据中的犯罪事实，是具有概括性特征但所含内容丰富的案件事实，这些事实具体包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度等几方面的内容。遵守以犯罪事实为根据的原则，要做到以下2点：①查清犯罪事实，确定犯罪性质，考察犯罪情节，判断犯罪对社会的危害程度。②考虑犯罪人的某些个人情况和犯罪后的态度。上述情况和事实在一定程度上反映了犯罪人的人身危险性和再次犯罪的可能性。它们在一定程度上和量刑具有必然联系和影响。
（3）以法律为准绳的量刑原则。量刑仅以犯罪事实为根据是不够的，因为仅以犯罪事实作为量刑的根据，并不能保证量刑结果适当。要做到量刑适当，还必须以法律为准绳。贯彻这一原则，要做到以下3点：①必须依照刑法关于各种刑罚方法的适用条件和各种刑罚裁量制度的规定。②必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则和有关各种量刑情节的规定。③必须依照刑法分则和其他刑法规范规定的法定刑和量刑幅度，针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。
【补充说明】本题是在参照考试分析一书的基础上拟定的答案，但有些权威性教材在论述上述参考答案第（2）、（3）点内容时和该书略有不同。现将有些权威性教材所列量刑原则答案简要拟定如下：（2）以犯罪事实为根据的量刑原则。①犯罪事实是量刑适当的首要根据。②犯罪性质是量刑适当的基本根据。③情节和对社会的危害程度是处罚轻重的重要根据。（3）以法律为准绳的量刑原则。①必须严格依照刑法总则关于刑罚体系的规定，正确适用各种刑罚方法。②必须严格遵照刑法总则和刑法分则关于法定量刑情节的规定，正确决定宣告刑。③必须严格遵照刑法总则规定的各种量刑制度，正确适用刑罚。上述所列答案要适当展开，在此仅供参考。
★24.（2013年真题）试论累犯的构成条件。
【记忆要点】主体条件、主观条件、刑度条件、时间条件；前后两罪的限定性，前后两罪适用的刑种、轻重及相距时间长短无限制。
【参考答案】（1）累犯是指因犯罪受过一定刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内再犯一定之罪的犯罪人。我国刑法规定的累犯可分为一般累犯和特别累犯。
（2）一般累犯的构成条件是：①犯罪发生时，犯罪人已满18周岁，这是构成累犯的主体条件。构成累犯应当是前罪和后罪发生时犯罪人均已满18周岁，如果犯罪人前罪发生时不满18周岁，后罪发生时已满18周岁的，不宜认定为累犯。②前罪和后罪都是故意犯罪，这是构成累犯的主观条件。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪，或者前罪与后罪之一是过失犯罪，都不能构成累犯。③前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪也应当被判处有期徒刑以上刑罚，这是构成累犯的刑度条件。也就是说，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上刑罚，如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不构成累犯。④后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内，这是构成累犯的时间条件。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕后5年内又犯罪，即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。所谓赦免，是指特赦减免。后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免5年以后，也不构成累犯。
（3）特别累犯的构成条件是：①前罪和后罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的任一类犯罪。如果行为人实施的前后两罪都不是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的任一类犯罪，或者其中之一不是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的任一类犯罪，就不能构成特别累犯。②前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚种类及轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘役或者单处某种附加刑，也不影响特别累犯的成立。③因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯上述任一类犯罪。构成特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。
★25.试论自首的成立条件。
【记忆要点】自首；一般自首：自动投案、如实供述自己罪行；特别自首：主体条件、关键条件。
【参考答案】（1）自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。自首有一般自首和特别自首之分。
（2）一般自首应当具备如下条件：1）自动投案。自动投案是认定自首的前提条件。自动投案即在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。认定自动投案，应当具备如下条件：①投案行为必须发生在犯罪人归案之前，这是对自动投案的时间限定。②自动投案一般应是基于犯罪分子本人的意志，自动投案并不违背其本人的意愿。③最终必须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实。此为自动投案成立的必要条件，也是如实供述自己的罪行、成立自首的前提。2）如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行即供述自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行。只有如实供述自己的罪行，才足以证明其自首的诚意，也才能为司法机关追诉其所犯罪行并予以从宽处理提供客观依据。因此，如实供述自己的罪行是自首成立的核心条件。
（3）特别自首应当具备如下条件：1）成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。其中，强制措施是指我国刑事诉讼法规定的强制措施；正在服刑的罪犯是指已经人民法院判决，正在执行所判刑罚的罪犯。上述三种人以外的犯罪分子，不能成立特别自首。2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的关键性条件。对此：①所供述的罪行必须是本人实施的罪行；②必须是司法机关还没有掌握的罪行，即司法机关不了解、未掌握的，与被采取强制措施、服刑所涉及的罪行在性质上或者罪名上可以不同也可以相同的一定罪行。
★26.试论自首犯的刑事责任。
【记忆要点】自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的可以免除处罚。
【参考答案】（1）我国刑法规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。对于自首的犯罪分子，不论是从轻处罚、减轻处罚还是免除处罚，都需要考虑多种因素予以综合判断并从宽处理。
（2）对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。“可以”从宽处罚表明我国刑法对于自首采取相对从宽处罚的原则。即是说，并非对每一个自首的犯罪人都一律从宽处罚，而是既可以从宽处罚，也可以不从宽处罚。究竟对自首的犯罪人是否从宽处罚，由审判人员根据全案的情况决定。但根据刑法规定，凡犯罪以后自首的，都可以根据案件的不同情况分别予以从轻处罚或者减轻处罚。至于具体是从轻处罚还是减轻处罚，首先，要分清犯罪分子主观恶性的大小；其次，要分析自首的具体情节，如投案早晚、投案动机、客观条件、交代罪行的程度等，判明犯罪分子的悔罪程度，对于犯罪分子主观恶性小、悔罪表现明显的，可以减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻或者减轻处罚。
（3）犯罪较轻的，可以免除处罚。也就是说，犯罪人犯有较轻之罪而自首的，不仅可以从轻或者减轻处罚，而且可以得到免除处罚的从宽处理。一般来说，对于具有主观恶性小、有明显悔罪表现的，可以免除处罚；对于不具有上述表现的，可以减轻处罚。但应当看到，犯罪较轻是可以免除处罚的前提，其中，较轻之罪是相对于较重之罪而言的。
（4）解决自首犯的刑事责任，还应当注意以下问题：①对于犯有数罪，投案后仅如实供述一罪的，只对这一罪按自首从宽处理。如果如实供述主要罪行的，也可以对全案按自首处理。②在共同犯罪案件中，对自首的，按自首处理；对未自首的，按未自首处理。③对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人非同种或者同种罪行的，应当分别不同情况予以论处。
★27.试论我国刑法中数罪并罚的适用条件（特点）及意义。
【记忆要点】一人犯数罪，数罪发生于法定时间界限内，数罪分别定罪决定执行刑罚。
【参考答案】（1）数罪并罚是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
（2）我国刑法规定的数罪并罚的适用条件有：①必须是一行为人犯有数罪。此为适用数罪并罚的事实前提。数罪即实质上的数罪或独立的数罪，或者独立的罪与非实质数罪。独立的罪即不依附于其他犯罪而存在的罪，非实质数罪即一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情形。数罪，既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪；既可以是单独犯形式，也可以是共犯形式；既可以是犯罪的完成形态，也可以是犯罪的未完成形态。如果一行为人犯有一罪或非实质数罪，或者非共犯数行为人犯有数罪或各个行为人分别犯有一罪，都不在数罪并罚之列。②一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。一人所犯数罪必须发生在判决宣告以前，或者发生在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，既不包括已经超过追诉时效的犯罪，也不包括在刑罚执行完毕以后又犯罪或者发现漏罪。所以，数罪并罚以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限。对于在不同的刑事法律发展阶段内实施或发现数罪，采用的并罚方法不尽一致。如果在刑罚执行完毕以后又犯罪的，符合累犯条件的，应当作为累犯从重处罚，但是不涉及数罪并罚的问题。刑罚执行完毕以后，又发现判决宣告之前还有其他罪没有判决而应当追诉的，应当依法另行定罪量刑，并不构成累犯；如果刑罚执行完毕之后又犯新罪，应当依法对新罪定罪量刑，构成累犯的，要从重处罚。但这两种情况同样不能与执行完毕的刑罚实行并罚。③必须是在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法（刑期计算方法），决定执行的刑罚。首先，必须对罪犯所犯数罪，依法逐一分别确定罪名并裁量、宣告其刑罚。其次，要根据适用于不同情况的并罚原则以及在不同时间阶段和法律条件下的刑期计算方法，将数罪中各罪被判处的刑罚合并，确定应当执行的刑罚的种类和期限等。
（3）我国刑法中数罪并罚制度的意义在于：便于审判人员科学地对犯罪分子判处适当的刑罚；有利于保证适用法律的准确性；有利于保障被告人的合法权益；有利于刑罚执行机关对犯罪分子执行刑罚或者适用减刑或假释。
★28.试论我国刑罚执行的原则。
【记忆要点】教育性原则、人道主义原则、区别对待原则、社会化原则。
【参考答案】刑罚执行的原则是指在刑罚执行过程中应当遵循或依据的准则。它贯穿于整个行刑过程中，是行刑机关的工作指南。我国刑罚的执行原则主要有教育性原则、人道主义原则、区别对待原则和社会化原则。
（1）教育性原则。教育性原则即刑罚执行应从实现特殊预防及一般预防的目的出发，对犯罪人及社会公众进行积极的教育，而非消极的惩罚与威慑。其具体要求是：①正确执行刑罚。刑罚是国家对犯罪否定评价的具体体现，只有准确无误地执行，才能对社会公众产生教育作用。②坚持惩罚与改造相结合、教育和劳动相结合的原则。教育和劳动是改造罪犯的两个基本手段，两者互为补充，但以教育为主，劳动为辅。③对受刑人的改造，要以教育疏导为主，以强制性的执行措施为辅。强制性措施不能从思想上消除其犯罪的根源，而且易于激起抵触情绪，不利于实现预防犯罪的行刑目的，因此，除非必要，不宜采用。④要坚持区别对待的方针，根据每个犯罪人的个人性格、犯罪种类、人身危险程度等，采取不同的教育方法。
（2）人道主义原则。人道主义原则即尊重犯罪人人格，禁止使用残酷的处罚手段，关心犯人的实际困难，注重犯人的政治思想和文化、技能教育，促使其成为自食其力的新人。其具体要求是：①从观念上把犯人当人看待，在人格上不歧视犯人，不刑讯逼供，不用肉刑，不侮辱虐待，竭力消除犯人自暴自弃思想和对立情绪，使其树立起新生的信心。②建立科学的刑罚执行制度，正确适用死缓制度，减少死刑的立即执行。改善执行方法，对少年犯、孕妇和老弱病残者实行特殊的宽缓政策，对因自然灾害或不能抗拒的灾祸而难以缴纳罚金的予以酌情减免等。③在生活上关心犯人，尤其是对未成年犯，应注重教育感化。④对刑满释放人员要贯彻“给出路”的政策，要说服社会积极为之提供参加学习、工作和劳动的机会。
（3）区别对待原则。区别对待原则即在刑罚执行过程中，应根据犯罪人的具体情况，给予处遇措施，在罪犯改造上重视刑罚执行个别化，并予以区别对待。其具体要求是：①在罪犯改造上，根据犯罪人罪行的性质轻重程度分别关押；对少年犯专门设立少年管教所；对病犯和孕妇，送往医院治疗或送其他场所监护。②在教育上，根据罪犯的认罪态度、主观恶性深浅、思想改造难易、犯罪次数多少等，采取不同的教育方式。③在劳动上，根据罪犯的身体条件、生理特点、年龄大小、性别状况、文化程度、技术水平等，分配适当的工种，制定合理的定额。④在奖惩上，根据犯罪人的表现，给予表扬、物质奖励、记功、减刑、假释等奖励，或者给予警告等处分。
（4）社会化原则。社会化原则即在刑罚执行过程中要依靠社会力量对受刑人进行帮教，使之易于复归社会。社会化原则包括两方面内容：一是调动社会的积极因素影响犯罪人，让社会参与对犯罪人的改造；二是培养受刑人再社会化能力，使之能适应正常的社会生活。
★29.试论减刑的条件。
【记忆要点】对象、实质、限度。
【参考答案】减刑是指对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。对犯罪分子的减刑，必须具备如下条件：
（1）对象条件。减刑的对象只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。它表明，减刑的范围仅受刑罚种类的限制，而不受刑期长短和犯罪性质的限制。只要是被判处上述四种刑罚之一的犯罪分子，无论其犯罪行为是故意犯罪还是过失犯罪，是重罪还是轻罪，是危害国家安全犯罪还是其他刑事犯罪，只要具备了法定的减刑条件，就可以减刑。被判处死刑立即执行的犯罪分子不能适用减刑。死刑缓期执行期满后刑种的性质改变，随主刑刑种的性质改变而引起的附加刑的相应改变，以及罚金刑的酌情减少或者免除，均不属于减刑适用的范围。
（2）实质条件。减刑的实质条件，因减刑种类的不同而有所区别。一是可以减刑的实质条件，即犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。二是应当减刑的实质条件，即犯罪分子有重大立功表现。
（3）限度条件。减刑的限度即犯罪分子经过减刑以后，应当实际执行的最低刑期。根据刑法规定，减刑的限度为：减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于13年；对于限制减刑的死刑缓期执行的罪犯，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。所谓实际执行的刑期，是指判决执行后犯罪分子实际服刑的时间。如果判决前先行羁押的，羁押期应当计入实际执行的刑期之内。
★30.试论假释的条件。
【记忆要点】对象、限制、实质。
【参考答案】假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，而附条件地将其予以提前释放的制度。适用假释须具备如下条件：
（1）对象条件。假释是对犯罪分子附条件地予以提前释放，并在一定时期内保持继续执行未执行的部分刑罚的可能性。假释的这一特点决定了假释只能适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。其他种类的刑罚，或因性质决定而不存在假释可能（死刑立即执行），或因执行方式而不能直接适用假释（死刑缓期执行），或因刑期较短而不具有适用假释的实际意义（拘役），或因仅在监外执行、限制部分自由而没有必要适用假释（管制）。对于死缓犯减为无期徒刑或者有期徒刑后，符合假释条件的，可以适用假释。
（2）限制条件。只有执行了一定的刑罚，才能比较准确地考察、判断犯罪分子是否认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，以保证假释的效果；而且只有如此，才能保持判决的稳定性和法律的严肃性。根据刑法规定，犯罪分子必须执行了一定的刑罚，即被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，才可以适用假释。同时，为了使假释的适用具有一定的灵活性，刑法规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。此外，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。对犯罪分子决定假释时，还应当考虑其假释后对所居住社区的影响。
（3）实质条件。假释的实质条件即被适用假释的犯罪分子，必须认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。犯罪分子只有在符合对象条件和限制条件的基础上，同时符合实质条件，才可以被适用假释。
★31.试论转化型抢劫。
【记忆要点】条件：实施盗窃、诈骗、抢夺行为；为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证；当场使用暴力或以暴力相威胁。性质：转化犯。转化型抢劫与停止形态：不包含预备行为。转化型抢劫主观形态：希望、放任并排除过限行为。注意问题：其他类型的转化型抢劫；入户盗窃转化为入户抢劫；已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物不转化。
【参考答案】（1）我国刑法规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。该条规定在刑法理论上被称之为转化型抢劫罪（亦称准抢劫罪）。转化型抢劫必须具备3个条件：①行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为。②行为人的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。③行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。
（2）转化型抢劫是刑法理论中转化犯的一种，而转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化而使整个行为的性质转化为犯罪或者更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。它既可以在此罪与彼罪之间转化，即从轻罪向重罪转化；也可以在非罪与罪之间转化，即从违法行为向犯罪行为转化。因此，对于先前不构成犯罪之盗窃、诈骗、抢夺行为，只有在其后续实施的暴力或者以暴力相威胁的行为达到犯罪或者相当于犯罪的程度才能构成转化型抢劫。
（3）对于处在犯罪未遂、预备、中止形态的盗窃、诈骗、抢夺行为是否发生转化，应当区别不同情况对待。刑法规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当理解为不包括预备行为。该条所规定的“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，是指已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为的当场，才具备了向抢劫罪转化的前提条件。因此，盗窃、诈骗、抢夺的预备或中止行为，行为人使用暴力、胁迫的目的是逃避追究而不是非法占有财物。所以，它不可能和以暴力、胁迫等方法窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证行为同等对待，给予抢劫罪的评价，从而认定为转化型抢劫。
（4）对于转化型抢劫共同犯罪的认定，应当结合犯罪时的客观情形对行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁的主观意志进行分析。共同故意的内容既包括希望与希望的结合，也包括希望与放任的结合。在准确定性转化型抢劫的共同故意时，必须排除实行过限行为。在分析有无共同故意的基础上再结合窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的运用证据，才能准确定性。
（5）认定转化型抢劫应当注意以下3个问题：①对于实施其他类型的盗窃、诈骗、抢夺行为，如金融诈骗罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪等罪，根据刑法举轻以明重的原则，是可以转化为抢劫罪的。②对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。入户抢劫的“当场”只能理解为实施盗窃犯罪的现场即户内，而不包括现场的延伸，即追捕的过程中（户外）。另外，对于为了实施诈骗、抢夺财物而进入他人户内，因被揭穿和制止而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，也应当认定为入户抢劫。③对于已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡的，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，而不定转化型抢劫。
【补充说明】本题参考答案第（1）点可以单独作为一个论述题进行考查，即试论转化型抢劫的构成条件。如果将转化型抢劫的构成条件作为单独的论述题进行考查，考生应当展开论述，参考答案要点为：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚，此为转化型抢劫。转化型抢劫须具备的条件有：①行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为，这是适用转化型抢劫的前提。实施上述行为虽未达到数额较大，但是，如果当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，仍以抢劫罪论处。②行为人的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。构成转化型抢劫必须具备上述目的，如果行为人出于其他目的，不能构成抢劫罪。③行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。这一条件包括的内容有：必须是当场；使用暴力或者以暴力相威胁；情节严重，危害较大且有伤害意图。
★32.试论抢劫罪的法定加重情节。
【记忆要点】入户抢劫，在公共交通工具上抢劫，抢劫银行或者其他金融机构，多次抢劫或者抢劫数额巨大，抢劫致人重伤、死亡，冒充军警人员抢劫，持枪抢劫，抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资。
【参考答案】抢劫罪的法定加重情节即刑法规定的构成抢劫罪的结果加重犯或情节加重犯的情形。抢劫罪的法定加重情节有：
（1）入户抢劫的。入户抢劫即为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。进入机关、团体、企业事业单位的办公场所、仓库以及公共娱乐场所抢劫的，不属于入户抢劫。另外，对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。在认定入户抢劫时，还应注意：①户为供他人家庭生活、与外界相对隔离的场所。②入户目的须具有非法性，进入他人住所须以实施抢劫为目的。行为人不以实施抢劫为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于入户抢劫。③行为人以暴力、胁迫或者其他方法抢劫必须发生在户内。
（2）在公共交通工具上抢劫的。在公共交通工具上抢劫的，即在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于在公共交通工具上抢劫。
（3）抢劫银行或者其他金融机构的。抢劫银行或者其他金融机构即抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券、客户资金等，以及抢劫正在使用的银行运钞车或者其他金融机构的运钞车。但不是运钞车，而是其他物资或物品，不能算抢劫银行或者其他金融机构。
（4）多次抢劫或者抢劫数额巨大的。多次抢劫或者抢劫数额巨大即抢劫3次以上或者抢劫数额达到盗窃罪数额巨大的认定标准的行为。对于“多次”的认定，应当以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，一般应认定为一次犯罪。抢劫数额巨大的，也是抢劫罪的法定加重情节。
（5）抢劫致人重伤、死亡的。抢劫致人重伤、死亡即为抢劫财物使用暴力或其他强制方法，包括过失造成重伤或者死亡，以杀人手段实施抢劫致人重伤、死亡。行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物的过程中为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪实施数罪并罚。
（6）冒充军警人员抢劫的。冒充“军警人员”包括冒充现役军人、武装警察和公安民警，不包括一般执法人员和其他国家机关工作人员。对于真正的军警人员实施抢劫行为的，因不属于冒充抢劫而不适用这一加重情节。
（7）持枪抢劫的。持枪抢劫即行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。枪支包括军用枪支、射击用的枪支、狩猎用的膛线枪、散弹枪、火药枪等具有较大杀伤力的枪支。私人非法制造的能发射金属弹丸、具有杀伤力的枪支，也应包括在内。持枪抢劫并不要求事实上使用枪支，但限定于真枪。持假枪抢劫的，按照一般抢劫罪论处。
（8）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。这里的军用物资不包括军用的枪支、弹药、爆炸物。这里的抢险、救灾、救济物资是指即将用于或者正在用于抢险、救灾、救济的物资。
★33.试论盗窃罪既遂的认定。
【记忆要点】一般财物采取失控加控制说，无形财物采取控制说。
【参考答案】（1）关于盗窃罪既遂的认定标准主要有如下学说：①接触说。该说主张应以行为人是否接触到被盗财物为标准，接触到财物的为既遂。②转移说。该说主张应以行为人是否将被盗财物转移到安全地带为标准，已转移到安全地带的为既遂。③控制说。该说主张应以行为人是否已获得对被盗财物的实际控制为标准，已实际控制的为既遂。④移动说。该说主张应以行为人是否移动被盗财物为标准，已移动的为既遂。⑤失控说。该说主张应以财物的所有人或保管人是否丧失对财物的控制为标准，失去控制的为既遂。⑥失控加控制说。该说主张应以财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，失去控制且实际置于行为人控制之下的为既遂。⑦损失说。该说主张应以盗窃行为是否造成他人财物的损失为标准，已造成损失的为既遂。
（2）盗窃罪为结果犯，即只有产生法定的结果才能认为构成了盗窃罪的既遂。而构成盗窃罪既遂的法定结果，既可以说是发生行为人非法占有了他人财物的结果，也可以说是财物所有人或保管人对其财物失去了控制或者财物所有人或保管人的财物遭受了损失。这两种情形下的结果并不是互相排斥，而是同一的结果。从这个意义上来看待认定盗窃罪的既遂标志的结果，应当坚持失控加控制说，即盗窃一般财物的，以财物的所有人、管理人、保护人、持有人失去对财物的控制并为盗窃犯罪人所控制的状态为既遂。坚持失控加控制说应注意2点：①行为人在财物所有人或保管人对财物的控制范围内对财物的控制，不是作为盗窃罪既遂认定标准中的控制。②在行为人将财物移出财物所有人或保管人对财物的控制范围即认为行为人已实际控制了他人财物，而不管行为人对他人财物控制的时间是多么短暂，即使行为人一将他人财物移出他人的控制范围即失去控制，也应认为行为人已控制了财物并且非法占有他人财物的目的已经实现，即盗窃罪既遂。
（3）失控加控制说合理阐释了盗窃罪既遂的认定标准，但也应当看到，失控加控制说无法解释盗窃无形财物的情形。对于无形财物来说，由于其自身的特点决定，在其被盗后，所有人、管理人、看护人、持有人并未完全失去控制，但权利已实际遭受损害，此时不能认为是盗窃未遂。因此，对于盗窃无形财物的，应坚持控制说，即以盗窃犯罪人已经实际控制该财物的状态为既遂。
【补充说明】本题参考答案第（2）、（3）点是在考试分析一书观点的基础上拟定的，但鉴于盗窃罪既遂认定标准存在多种争议，因此，考生坚持某一学说论述符合刑法理论且言之成理的，亦可。
★34.试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件、认定及处罚原则。
【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。黑社会性质组织的特征：行为多样性、组织严密性、手段强制性、区域性、社会危害严重性。处罚原则：数罪并罚的情形，对组织者、领导者、参加者的处罚，受蒙蔽、胁迫者的处罚及从重处罚的情形。
【参考答案】（1）组织、领导、参加黑社会性质组织罪是指组织、领导或者参加黑社会性质的组织的行为。
（2）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件有：1）侵犯客体是经济、社会生活秩序，同时又侵犯了公民的人身权利。黑社会性质的组织是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的犯罪组织。黑社会性质组织犯罪是有组织犯罪的一种形式，是处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的一种过渡形式。2）客观方面表现为组织、领导、参加黑社会性质的组织的行为。黑社会性质的组织应当同时具备如下特征：①形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；②有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；③以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；④通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。由此可见，黑社会性质的组织对社会治安存在严重威胁。3）犯罪主体是一般主体，凡年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪主体为组织者、领导者、积极参加者、其他参加者。4）主观方面表现为故意，即明知是黑社会性质的组织而决意组织、领导、积极参加或者参加。如果行为人不明真相、受骗而参加，了解真相后又主动退出的，不以犯罪论处。但行为人如果后来发现自己加入了黑社会性质的组织而不退出，并参与犯罪活动的，仍可构成本罪。本罪的成立不要求行为人具有特定的目的。
（3）认定本罪时，要把黑社会性质的组织与一般犯罪集团区别开来。黑社会性质的组织具有违法犯罪行为多样性、犯罪组织严密、犯罪手段强制性、非犯罪活动区域性、社会危害严重性的特点。这些特点是一般犯罪集团所不具备的，如果不具备上述特点就不能以本罪认定，而应按一般的犯罪集团处理。
（4）组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于行为犯，组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。对于黑社会性质的组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质的组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质的组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。国家机关工作人员犯本罪的，从重处罚。
★35.试论受贿罪的客观构成要素。
【记忆要点】利用职务便利、索贿、收受贿赂、为他人谋利益。
【参考答案】（1）受贿罪是指行为人利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
（2）行为人利用职务上的便利是受贿罪的客观构成要素之一。利用职务上的便利即行为人利用本人职务范围内的权力所形成的便利条件。对于索贿，只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的，只有为他人谋取利益才成立受贿罪。
（3）行为人索取他人财物和非法收受他人财物是受贿罪客观构成要素的重要表现形式。索贿包括要求、索要与勒索贿赂。非法收受他人财物即在行贿人主动行贿的情况下，行为人非法收受他人财物。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，是一种以约定方式进行的贿赂，该情形包括索贿和收受贿赂的情况，应以受贿罪论处。
（4）为他人谋取利益是受贿罪的另一客观构成要素。为他人谋取利益即行为人意图为他人谋取利益，或者承诺为他人谋取利益，或者实际上已经为他人谋取了利益。所谋取的利益是否正当、合法，不影响受贿罪的成立。为他人谋取利益仅限于收受贿赂的情形，对于索贿的，则不要求具备这一客观构成要素。
【补充说明】有的权威性教材认为，不论是索贿还是收受贿赂，都应当具备利用职务上的便利这一客观构成要素，换句话说，只要国家工作人员索取或者收受的财物与其职务行为相关，就可以认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。本书是按照考试大纲的要求拟定的答案，因而并未采纳上述观点。