第1章 女性生育自己决定权
1.1 生育权
1.1.1 生育权的概念
社会学上的生育是指有关求偶、结婚、生殖的各种人类活动的有组织的体系[1]；医学上的生育强调的是自然事实，现代医学上认为生育是指自然人通过自然受孕或者人工辅助等方式受孕、怀胎、分娩、抚育的过程；生育权是近现代社会的产物，是伴随资产阶级革命，尤其是妇女运动而出现的法律概念。从历史上看，生育经过自然生育阶段、生育义务阶段和生育权利三个阶段。[2]对于生育权的界定，有不同观点：有观点认为，生育权是自然人基于繁衍后代的生育利益而享有的一种权利[3]；也有观点认为，生育权是指对受孕、怀胎和分娩进行控制和支配的权利。[4]
1968年《德黑兰宣言》第16条规定：父母享有自由负责地决定子女人数及出生间隔的基本人权。1980年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第16（1）款[5]规定了男女平等和女性有自由决定生育子女人数和间隔的内容。1980年9月，第五届全国人民代表大会常务委员会批准联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》，该公约成为我国国内法的渊源。我国对于生育权的规定散见于《宪法》《婚姻法》《妇女权益保障法》《人口与计划生育法》和相关司法解释，明确了我国关于生育权的是否生育的自由、计划生育义务等具体内容。[6]
1.1.2 生育权的地位
学术界对于生育权的属性，有人权说、宪法权利说和民事权利说等不同观点。[7]人权说认为：“生育权不仅仅是一项民事权利，它还是一项基本人权。无论是生育政策，还是具体的社会抚养费制度、利益导向机制，都必须建立在生育权是基本人权的基础之上”[8]。从国际条约、域外司法和我国法律等各个角度，都可以看出生育权作为一项基本人权的重要性和普遍性。[9]生育是每个公民的自然的权利，生育权是最基本人权。[10]宪法权利说认为，国家尊重和保障人权的条款是未列举权利得到保护的概括性来源，但生育权作为一项重要的人权应该通过宪法解释的方式获得宪法基本权利的地位，《宪法》第49条规定的“夫妻双方有实行计划生育的义务”的条款不能作为生育权是宪法权利的来源。[11]民事权利说认为：在当前我国宪法诉讼机制条件下，简单地将生育权通过宪法权利来落实具体保护是比较困难的，还是得通过民法把生育权转化为一项民事权利，由民法来提供保护、救济才能落到实处。[12]对此，本书认为，作为人权的生育权的价值在于其宣示意义，其需要通过国内法的转化，即宪法解释或者宪法修改的方式才能成为宪法基本权利，而不能单纯将作为人权的生育权视做国内法依据。作为宪法权利的生育权主要保障自然人的生育权免受来自国家权力滥用的侵害，其形成的法律关系主要是自然人与各个公权力主体之间的法律关系，其中包含自然人通过宪法诉讼等立法审查机制对涉及生育权的立法行为所提起的诉讼。而作为民事权利的生育权，其所防止的主要是来自民事法律关系中作为平等主体的自然人和法人对自然人生育权的侵害，是一种绝对权和支配权。而且，本书认为关于生育权是基本人权和民事权利的两种权利属性的论断并不矛盾，这是两个不同层面的问题，一个是公法领域的，一个是私法领域的，二者所调整的法律关系并不直接冲突，所以在逻辑关系上也不存在问题。[13]
1.1.3 生育权的性质
关于生育权的性质，学界有身份权说、人格权说和折中说三种不同观点。[14]身份权说认为生育权是夫妻之间的身份权，属于配偶权的范畴，其主要理由在于：生育是夫妻之间的自然事务，基于夫妻特定身份而产生，以婚姻关系为前提。[15]人格权说认为生育权是自然人对其生育或者不生育的自由予以支配的权利，是一项独立的人格权。[16]折中说认为，生育权是独立的人格权，尽管生育权的享有与配偶身份没有必然联系，但现实中生育权的行使主要以合法的配偶身份关系来实现，所以也不能否认其身份性。[17]本书认为，生育权是人格权，主要理由在于：第一，自然人不是因为结婚的配偶身份而享有生育权，而是因为人的属性而享有此权利，生育权是自然人固有的权利；第二，生育利益作为生育权的客体属于人格利益，而非身份利益；第三，生育权是维护主体独立人格所必备的权利[18]；第四，生育权的取得并不总是取决于夫妻关系；第五，各国法律普遍承认非婚生育以及允许自然人通过人工辅助等形式繁衍后代的事实，也充分证明生育权是与自然人身份特别是夫妻关系无关的一项人格权。[19]
1.1.4 生育权的主体
关于生育权主体，有夫妻共同共有说、女性说、自然人说。夫妻共同共有说认为，夫妻之间共同共有一个完整的生育权，因为权利的整体性和唯一性决定了配偶间生育权的共有状态。[20]女性说认为，只有当科学技术发展到男性可以脱离女性身体独立生育时，男性生育权才能是实体的权利，否则只能是应然性的人权。[21]怀孕的自然事实决定了生育权的权利主体仅能是女性。[22]自然人说认为，生育权包括生育的自由，也包括不生育的自由，而且生育权的主体属于所有的自然人。[23]本书认为，生育权的主体采自然人说，即女性与男性性平等享有生育权较为合理。理由在于：第一，生育权是个人权利，认为生育权属于配偶共享的观点与权利的平等性与普遍性不符[24]；第二，生育权在权利性质上是人格权，与身份关系并不一一关联；第三，只有男女双方均是生育权的主体的二元性才会有生育平等、生育请求权等与此对应的权能的出现；第四，男性是生育权的当然主体，男性的生育权是天赋的权利。需要说明的是，按照我国现行司法解释的规定，配偶之间在生育问题上没有法定生育义务，女性拒绝生育或者未取得配偶同意终止妊娠，属于生育自由范畴，是行使不生育的自由的表现，并不构成对配偶生育权的侵权行为。
1.1.5 生育权的核心内容是生育自由
有观点认为：生育权在本质上以权利为中心，是包含了生物性质、家庭伦理和法律意义的一项综合性人权，内容包括生育请求权、生育决定权、生育选择权和生育保障权。[25]也有学者认为，生育权包含生育决定权、生育信息知情权和生育隐私、安全保障权。[26]有观点认为，生育权是指在合法情况下，公民可以自由决定与生育子女相关事务，并可以采用一切合法手段来保障该决定得以最终实现的权利。[27]
在不同时期和不同地域，生育权的内容存在差异，甚至在同一地域和时期，不同民族之间也可能存在差异，这种差异是随着科技发展、社会变化、人类社会进步而不断变化的，我们应该用发展的眼光来看待生育权的内容。但纵观各种观点，生育权的内容至少包含生育自主权可以说是最基本的共识。在生育权的生育自由、生育平等、生育保障三种权能中，处于核心地位的是生育自由，因为生育自由彰显了生育权的个人权利的主要特征。[28]综上，本书认为，生育自由最起码包含以下内容：
第一，生育自由包含生育的自由和不生育的自由；
第二，生育的自由主要表现为生育时间的自由、生育数量的自由、生育方式的自由、生育性别的自由和生育地点的自由。[29]生育的自由包括生育子女数量决定权、生育子女时间决定权、生育方式决定权[30]；有观点认为，生育权除包含生育子女的权利外，还应该涵盖生育何种子女和如何生育子女的自主——当事人选择生育具有血缘关系的子女和亲自体验怀孕和生育子女的事项。[31]但实践中，对于能否将他人的生殖功能纳入生育自由的保护范围的问题尚无定论。[32]
第三，不生育的自由包含采用何种方式避免妊娠以及采用何种方式终止妊娠。不生育自由包括避孕权、堕胎权、绝育权等。[33]
需要说明的是，生育自由不是绝对的自由，需要受到国家计划生育政策、优生优育、胚胎利益保护、儿童权利保护等多方面的限制和约束。[34]按照绝对的生育自由的观点，单身者、同性恋、死刑犯等都可以利用辅助生殖技术来实现生育下一代的目的，但各国法律为了保护下一代的利益，对此种生育自由的行使限制较多。[35]
[1]费孝通.生育制度／／费孝通文集：第4卷［M］.北京：群言出版社，1999：1.
[2]刘亮.论生育权的历史演变及其性质［J］.淮海工学院学报（社会科学版），2006（3）：36.
[3]陈玉玲.论生育权的权利属性及其侵权责任［J］.法治论丛（上海政法学院学报），2009（6）：19.
[4]马强.论生育权——以侵害生育权的民法保护为中心［J］.政治与法律，2013（6）：17.
[5]1980年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第16（1）款规定：缔约各国应采取一切适当措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事项上对妇女的歧视，并特别应保证她们在男女平等的基础上：有相同的权利自由负责地决定子女人数和生育间隔，并有机会获得使她们能够行使这种权利的知识、教育和方法。
[6]《宪法》第49条规定：夫妻双方有实行计划生育的义务。《妇女权益保障法》第51条第1款规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。《婚姻法》第16条规定：夫妻双方都有实行计划生育的义务。《人口与计划生育法》第17条规定：公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第9条规定：夫以妻擅自终止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。
[7]详细论述可参见廖柏明，胡建新.生育权之法律思考［J］.广西政法管理干部学院学报，2004（2）：45 46；杨立新.中国人格权法立法报告［M］.北京：知识产权出版社，2005：474.
[8]湛中乐，伏创宇.生育权作为基本人权入宪之思考［J］.南京人口管理干部学院学报，2011（2）：16.
[9]湛中乐，伏创宇.生育权作为基本人权入宪之思考［J］.南京人口管理干部学院学报，2011（2）：17.
[10]华东政法大学生育权和人权课题组，何勤华.关于生育权和人权的思考［J］.法学杂志，2009（8）：2.
[11]付翠英，李建红.生育权本质论点梳理与分析［J］.法学杂志，2008（2）：22.
[12]马强.论生育权——以侵害生育权的民法保护为中心［J］.政治与法律，2013（6）：18.
[13]付翠英，李建红.生育权本质论点梳理与分析［J］.法学杂志，2008（2）：23.
[14]对于生育权性质的三种不同观点，详见：马忆南.夫妻生育权冲突解决模式［J］.法学，2010（12）：15.
[15]樊林.生育权探析［J］.法学，2000（9）：32 37；阳平，杜强强.生育权之概念分析［J］.法律适用，2003（10）：32 33；姜玉梅.中国生育权制度研究［M］.成都：西南财经大学出版社，2006：44.
[16]马忆南.夫妻生育权冲突解决模式［J］.法学，2010（12）：15.
[17]陈玉玲.论生育权的权利属性及其侵权责任［J］.法治论丛（上海政法学院学报），2009（6）：20 21.
[18]樊丽君.生育权性质的法理分析及夫妻生育权冲突解决原则［J］.北京化工大学学报（社会科学版），2005（4）：9.
[19]马强.论生育权——以侵害生育权的民法保护为中心［J］.政治与法律，2013（6）：18.
[20]潘皞宇.以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性——兼评“婚姻法解释（三）”第九条［J］.法学评论，2012（1）：65.
[21]付翠英，李建红.生育权本质论点梳理与分析［J］.法学杂志，2008（2）：23.
[22]阳平，杜强强.生育权之概念分析［J］.法律适用，2003（10）：33.
[23]樊丽君.生育权性质的法理分析及夫妻生育权冲突解决原则［J］.北京化工大学学报（社会科学版），2005（4）：8.
[24]张燕玲.生育自由及其保障范围——兼论人工生殖的理论基础［J］.中南民族大学学报（人文社会科学版），2007（5）：116.
[25]马强.论生育权——以侵害生育权的民法保护为中心［J］.政治与法律，2013（6）：20.
[26]潘皞宇.以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性——兼评“婚姻法解释（三）”第九条［J］.法学评论，2012（1）：61 62.
[27]幸颜静.论生育权在私法领域的存在——兼解读婚姻法司法解释（三）第九条［J］.中华女子学院学报，2011（5）：12.
[28]王淇.关于生育权的理论思考［D］.长春：吉林大学，2012：20 23.
[29]湛中乐，谢珂珺.论生育自由及其限制［J］.人口研究，2009（5）：104.
[30]樊丽君.生育权性质的法理分析及夫妻生育权冲突解决原则［J］.北京化工大学学报（社会科学版），2005（4）：8.
[31]赵西巨.生命的缔造、期许与失落：人工生殖服务领域的医疗损害责任法［J］.东南大学学报（哲学社会科学版），2016（2）：59.
[32]对于该问题的详细论述，可参见张燕玲.人工生殖法律问题研究［D］.济南：山东大学，2006：32 38.
[33]樊丽君.生育权性质的法理分析及夫妻生育权冲突解决原则［J］.北京化工大学学报（社会科学版），2005（4）：8.
[34]付翠英，李建红.生育权本质论点梳理与分析［J］.法学杂志，2008（2）：24.
[35]张燕玲.人工生殖法律问题研究［D］.济南：山东大学，2006：32 38.