第五节 缔约责任
缔约责任，指缔约一方因缔约不当行为给对方造成损失时所承担的损害赔偿责任。自19世纪中叶以来，对于在缔约阶段应否向当事人强加一种损害赔偿责任以及如何强加这种损害赔偿责任的思考中，两大法系形成了两个比较稳定的法概念：缔约上过失和前合同责任。不过，在今天看来，这两个概念均存在这样或那样的缺陷。
一、缔约责任的两种思维模式
（一）缔约上过失
缔约上过失（culpa in contrahendo），是指在缔约过程中，一方当事人因自己的过失致使合同不成立的，应赔偿相对人因信赖合同有效成立所遭受的损失。如此要求的原因在于：“从事契约缔结的人，是从交易外的消极义务的范畴，进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他人疏忽或不注意的牺牲品！”[1]
缔约上过失其实是一个比较古老的问题，罗马法对此已有所认识[2]，1794年的《普鲁士法典》第284条第1款第5项对此已有明确规定。[3]尽管如此，现代民法学仍然认为，缔约上过失理论源于德国法学家耶林于1861年发表的《缔约上过失、合同无效与不成立时的赔偿责任》一文。相比于前人，耶林阐述了一个极为重要的观念：法律关系并非仅产生于意思表示的合致（合同）或发生于陌生的当事人之间（侵权），如当事人因其社会接触而置身于一种特定的生活关系中，尤其当一方已为对方当事人创造了一项有约束的债务的虚假外观时，法律应使这种社会关系成为法律关系，并使当事人负担照顾义务。以此而言，缔约上过失破除了要么为违约责任要么为侵权责任的二元民事责任思维定式，为现代民法如何因应快速发展的商业需要开拓了一条崭新的道路。
任何新理论在诞生之始，大多难逃旧观念的挑剔与批判，缔约上过失理论也是如此。[4]不管怎样，缔约上过失理论依然对《德国民法典》产生了重大影响。具言之，《德国民法典》不但完全继受了耶林的学说（典型者，如第307条的规定），而且受耶林思想的启发，认为即使缔约当事人没有过失，仍会存在缔约损害赔偿责任（典型者，如第122条的规定[5]）。另外，《德国民法典》第149条关于“承诺通知迟延到达”的规定也被认为体现了耶林的思想。
《德国民法典》颁行之后，经过学说与判例的进一步发展，迄今德国缔约上过失理论所牵涉案型有下列三种。[6]
第一种案件类型的主要特征为，参加契约缔结的一方当事人因相对人而使自己的身体或者所有权受到侵害。此种情况下的当事人所受损害本可依据侵权行为法进行处理，但如按侵权行为法进行处理，受害人的利益难以得到正当的保护。此种类型的“缔约上过失都被用来调和被认为是不公平的侵权行为法的严苛之处”，其保护的主要是《德国民法典》第823条第1款所保护的法益。[7]
第二种案件类型的基本特点是，没有成立有效的契约。它包括两类：（1）在无有效契约表象下所致损害（Schaedigung ohne den Anschein eines wirksamen Vertrages）的情形，主要是指中断缔约（Abbruch von Vertragsverhandlungen）。（2）契约表面上成立（scheinbar zu einem Vertragsabschluss kommen）了，但它未生效，缔约一方当事人未意识到这一点，因此遭受了损害。《德国民法典》第122条、第179条、第307条、第309条均属于这一类型。这些条款在责任构成要件与损害赔偿后果上均存在明显差异：除第179条之外，其他规定均为信赖利益的赔偿；第122条与第179条第2款是无过错责任，第307条与第309条则建立在过错的基础上。
第三种案件类型的主要特征是，一方当事人因另一方当事人具有过错（如提供不良咨询）而订立有效的、对自己构成妨碍的契约。
由上可以看出，在缔约上过失名义下其实聚集着“一些种类非常不同的法律适用情况（Anwendungsfaelle）”[8]。
从比较法上看，缔约上过失理论提出了一个值得注意的问题：同样承继罗马法的法国民法，为何没有确立缔约上过失理论？认为法国没有出现缔约上过失问题，显然是不可能的。
缔约上过失之所以能在德国生长为一种独立的理论，重要原因在于，德国侵权法的规范缺陷。相比于其他国家或地区的民法，德国对侵权行为法采取了类型化处理的立法技术，即把侵权行为划分为三种类型：“对权利（绝对权）的侵犯”（Rechtsverletzung，《德国民法典》第823条第1款）、“违反保护性法规”（Schutzgesetzverletzung，《德国民法典》第823条第2款）和“违背善良风俗”（Sittenverstoss，《德国民法典》第826条）。在这些规定中，第823条第1、2款与第826条构成一个规则序列：规定比较详细的第823条第1款为基本规范，第823条第2款与第826条为补充性规范。第823条第1款也采取了列举式的规范设计样式，因此，《德国民法典》“没有给法院创制‘独立的法官制定的侵权行为法’留下任何余地：它们的权力尽可能地受到民法典的限制”[9]。这种侵权行为法模式产生的一个重要纰漏是，“没有给司法部门在纯粹经济上损失领域作出独立判决划定范围”[10]。人们经常提到的一个问题是：如果一方当事人非故意地侵害了他人的一项利益，造成了纯粹的金钱损失，应如何处理？另外，当缔约一方当事人有可能根据雇佣责任制度就缔约中所受损害获得一定赔偿时，《德国民法典》第831条关于本人对代理人或雇佣人的行为只有在他对选任或监督代理人或雇佣人有可归责的过失时才承担责任的规定，也排除了对缔约中的人身或财产损失进行救济的可能。[11]《德国民法典》的上述两项法技术缺陷造就了耶林的缔约上过失理论。这是理解德国法上的缔约上过失责任时必须注意的一个重要问题。[12]
既然缔约上过失的存在与侵权行为法结构紧密关联，那么，在规范侵权行为上采高度概括模式的法国民法不接受缔约上过失制度自然也就不足为奇了。具言之，对于缔约阶段的赔偿责任，法国法院在学说的协力下，通过对高度概括的《法国民法典》第1382条的灵活运用，巧妙化解了契约缔结阶段的损害赔偿问题。[13]2016年10月修订后的《法国民法典》第1112条至第1112—2条确立了缔约上过失责任。
受法国法影响，比利时法也未接受缔约上过失理论，日本民法只是以散乱的规则有限地采纳了缔约上过失思想。
（二）前合同责任
前合同责任（pre-contractual liability），是指在合同成立前于缔约当事人之间发生的一切损害赔偿责任。因合同成立时间和合同责任的范围在各国有不同的理解，前合同责任并不是一个十分精确的法律概念，它主要是对缔约阶段产生的损害赔偿责任的一种描述或概括。在缔约上过失概念未被普遍接受的国家，前合同责任是分析合同缔结阶段损害赔偿问题的主要法律概念。
受概念自身的特性制约，对责任行为进行分门别类的分析，是前合同责任主要的思维手段。在此情形下，缔约上过失只是前合同责任的一个类别，或前合同责任的一下位概念。前合同责任因而不再像缔约上过失概念那样具有浓厚的德国法色彩，而成为一个被世界各国普遍接受的法律概念。
然而，在德国及一些深受德国法影响的国家或地区，人们常将缔约上过失等同于前合同责任。[14]此种情况下的缔约上过失，其内涵其实包括了缔约上的一切损害赔偿责任。
等同于前合同责任的缔约上过失责任，在学理上引出一个重要问题：其有无统一的规范基础？在德国，诚实信用、信赖保护等均被一些学者提出过，但没有一个原则能得到普遍接受。人们认为，由于缔约上过失制度处理的案件在性质上是如此复杂多样，以至于很难说它们拥有一个共同的基础。譬如，由判例发展出的突然中断缔约责任、《德国民法典》第122条规定的撤销错误意思表示的赔偿责任、第179条规定的无权代理人的赔偿责任，尤其是第122条与第179条规定的赔偿责任，拉伦茨认为，它们不是过失责任，也不是缔约上过失，而是一种典型的信赖责任。就传统的缔约上过失制度而言，拉伦茨认为：“如缔约上过失一语所示，此为有责违反义务行为所负之责任，故为过失责任。学说、判例之所以创设此种不具有诉请履行性之给付义务，其目的乃在于保护相对人之信赖利益。依此观点，缔约上过失制度结合了过失责任原则与信赖责任原则二种思想。”[15]
虽然集结于缔约上过失名义下的诸多赔偿责任貌合神离，但一些国家或地区仍然将其以一般概括与个别列举相结合的方式规定了出来，最典型的莫过于《意大利民法典》与我国台湾地区“民法”的规定。《意大利民法典》（1942年）第1337条（谈判和契约前责任）规定：在谈判和缔结契约的过程中，各方当事人应当遵守诚实信用原则。第1338条（无效原因的知道）规定：当事人一方明知或应知契约无效的理由而未告知他方当事人的，对无过失而信赖契约有效的他方当事人所遭受的损失，负赔偿责任。我国台湾地区新“债法”第245条之一（缔约上过失责任）规定：契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负有赔偿责任：（1）就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。（2）知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予以保密，而因故意或重大过失泄露之者。（3）其他显然违反诚实及信用方法者。前项损害赔偿请求权，因2年间不行使而消灭。
就上述两法域的规定看，概括立法技术的采用，主要在于确立诚信原则在缔约阶段的基础地位；列举立法技术的运用，多为了将一些典型的前合同责任形态例示出来。至于概括规定与列举规定之间是否具有统领关系，仅就上述规定难以作出判断。以《意大利民法典》的规定为例，第1338条可以被理解为第1337条的具体化、类型化，或被看作是第1337条的特别条款（lex specialis），但其第1398条关于无权代理人的赔偿责任是否也可被认为是第1337条的具体类型呢？[16]显然不可以，因为无权代理人的赔偿责任通常是无过失责任，认为无权代理人违背诚信原则是不合逻辑的。因此，缔约上过失责任的法典化并不能说明其在责任基础上取得了统一认识，缔约上过失的概括式规定，至多只是提高了前合同责任的理性化程度，诚实信用原则与信赖原则在前合同责任上要么各自为政要么相互协力的状况并未根本改变。为更好地说明这个问题，再以德国新债法为例加以分析。
2002年施行的德国新债法，根据判例法的真实状况于其第311条第2款对缔约上过失进行了概括规定。根据该规定，顾及对方当事人权利、法益及利益的义务也可因开始契约缔结、开始缔约接触以及因类似交易接触而产生。[17]开始契约缔结产生先契约债务关系的情形包括中断磋商、不正确或不完全告知等；开始缔约接触而向另一方当事人提供干涉自己权利、法益或者利益的可能性的情形的典型示例，是德国帝国法院于1911年12月7日判决的“软木地毯案件”（Linoleumrollenfall）；类似交易接触产生的先契约债务关系，主要指所订立的契约为无效的情形。
对于上述规定，须明确以下几点：第一，德国借债法改革将缔约上过失法典化并不是要修正这项判例法制度[18]，因此，先前的判例可以用来解释新债法的规定；第二，第311条第2款只是规定了先契约债务关系存在的前提条件，并不包括由这些前提条件产生的义务的范围及内容，如对于中断缔约在何种情况下会产生责任，第311条第2款有意识地就该问题避而不谈，仍然委托法院根据具体情况来回答；第三，“‘类似交易接触’这一包容性构成要件清楚地表明，德国立法者并未将缔约上过失的适用范围限于缔约磋商和其他缔约接触这些传统的情形，而是要将涵摄非典型情形于缔约上过失制度之下这一可能性继续交给判例来完成”[19]。
由此可见，德国新债法第311条第2款只是在形式上对缔约上过失作了概括总结，仅为法院依据具体情况发展缔约上过失制度提供了一个法定的思维框架。它完全回避了缔约上过失的实质内容：前合同义务的基础、范围及内容等。
总之，经过一百多年的演化，缔约上过失制度在德国法上早已名不符实。对于形形色色的缔约上过失的“家属”成员而言，它们只有一个“家属”相似性：缔约上。缔约上过失责任因此成为一个没有统一的归责原则、一体的责任构成要件的制度混血儿。[20]无论是从本质主义的概念思维模式上看，还是从法律制度的体系性上看，缔约上过失用语均非规范的法律“概念”，而只是一个法律“类型”。今天，使用该概念产生的模糊与分歧要远远大于由它可能达成的任何共识，因此，以科学的法律观看，缔约上过失或缔约上过失责任之概念实在具有分化与重构的必要。笔者认为，对于缔约过程中发生的损害赔偿责任，应以前合同责任或缔约责任为统帅，以缔约上故意或过失责任与缔约上信赖责任为基干，进行新的体系构造。
同缔约上过失概念较为类似的是，前合同责任概念的内涵仍受制于特定侵权行为法的规范范围，在有些情况下，其甚至受到合同法规范范围的制约。就此而言，前合同责任只是从属于侵权责任和违约责任的一种责任形态，在诉讼中，只有在不能以侵权责任或违约责任保护自己的权益时，前合同责任才有用武之地。
（三）《合同法》对缔约上过失的继受
在缔约上过失理论的法律继受上，不存在必然继受之说，法国法和日本法不接受缔约上过失的事实，即为明证。以比较法之角度看，我国侵权行为法的规范模式非常不同于德国法，其既无雇佣人责任的规定，在诉讼时效期限上也不存在像德国法那样的3年与30年的巨大差异。[21]至于“身体及所有权侵害”与“财产损害”问题[22]，在我国也完全可由侵权行为法加以解决。对于缔约中的财产损害，尤其是纯粹经济上损失，法院同样可通过对《民法通则》第106条第2款中的“财产”概念作广义解释来予以规范。[23]总之，对于前合同阶段的财产损害问题，我国学者与法官完全有机会、有理由像法国学者与法官那样拒绝缔约上过失理论。
以上分析旨在说明，缔约上过失理论对我国法并非为不可或缺之物；它并不表示，我国不应或不宜继受缔约上过失。缔约上过失制度的继受并非单纯的制度或规则的移植问题，它更多地牵涉到法律政策的考虑，如民事责任体系的内在平衡、法律规范的明确性等。[24]
令人遗憾的是，几乎未对应否继受及如何接受缔约上过失理论进行必要的批判性分析，我国绝大多数学者以“拿来主义”的精神，经由我国台湾地区学者的著作将德国法的缔约上过失理论照搬到了中国。[25]这种学术努力以《合同法》第42条对缔约上过失的一般规定而大功告成。第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。
二、缔约责任的特征
相比于侵权责任和违约责任，缔约责任具有如下特征：
第一，缔约责任发生于合同缔结阶段。缔约阶段的状况是，自要约生效之时始，缔约当事人为缔结合同开始进行接触、磋商，缔约一方为缔约所作出的事实陈述，或对合同之达成所作出的明确、肯定的允诺或保证，均有可能对缔约对方的意思或行为产生影响。在缔约自由观念下，虽然缔约每一方当事人皆须以敏锐的眼光辨察交易风险，但是，当缔约一方以诚实的行为、合乎事理的判断对合同之达成产生合理信赖时，其不应成为对方欺诈、谎骗或疏忽大意的牺牲品。尤其是，当法律允许缔约一方以意思表示不自由或有瑕疵为由撤销已对缔约另一方产生影响的行为时，缔约另一方对交易的合理信赖不应被排除在法律的保护之外。
缔约责任以可归责的行为发生于缔约阶段（合同订立过程中）为条件，合同成立甚至生效与否不是它与违约责任的分界线，即使在合同生效后仍然可存在缔约责任。违约责任则以当事人一方未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定为前提条件。
缔约责任与侵权责任的不同，并不像它与违约责任的区别那样明显。侵权责任不以当事人之间从事合同磋商为条件，其责任构成一般考虑一方是否过失侵害了他方的权益，或者是否违反法律规定使对方遭受了损害。因此，在合同缔结阶段同样可建立侵权责任，法国法就是这方面的典型代表。区分侵权责任与缔约责任的关键，不是责任发生的阶段，而是责任生成的机理。
第二，缔约责任源于缔约一方对另一方合理信赖的诱致。侵权责任的发生机理是，一方以作为或不作为的方式侵害了另一方的财产或人身。一方的人身或财产直接遭到另一方的侵害，是侵权责任在发生上的主要特点。而违约责任的发生机理是，一方不履行合同义务或不完全履行合同义务。违反合同义务是违约责任在发生上的主要特点。缔约责任的发生机理是，因对缔约一方的意思表示发生合理信赖，缔约另一方自愿支出一定费用或放弃了其他交易机会。具言之，在缔约过程中，缔约一方的意思表示引发或强化了缔约另一方对合同会被达成或即将被达成的确信，基于此种确信，缔约另一方放弃了与第三人的交易或为缔约支出了一些费用，但在此之后，缔约一方却不合理地取消或背弃了自己所作出的意思表示。
因此，缔约责任的产生实际上是缔约双方的行为交互影响、相互结合的结果。当侵权行为法以权益为保护对象时，缔约一方所受损失完全可以被纳入侵权行为法的规范机制中，法国、比利时等国家的民法即采取了此种做法。不过，与侵权责任显著不同的是，缔约一方所受损失，乃直接源于自己的行为——放弃交易机会或花费了金钱。当然，缔约一方之所以采取这样的行为，根本原因在于缔约另一方对其意志或行为的强化与激发。因此可以说，缔约责任的产生是双方当事人的行为相互结合的一种结果，这一特性决定了缔约责任归责原由的双重性、复杂性。
第三，缔约责任保护对正常交易的合理信赖。侵权责任主要保护当事人对其人身或财产的正当拥有不因他人的不当行为而遭受损害。违约责任以保护合同当事人的期待利益为己任。缔约责任主要是为了保护与缔约有关的合理信赖，这种信赖体现在两个方面[26]：一是基于信赖而投入缔约成本，可能因此导致信赖利益的损害[27]；二是基于信赖而向对方开启自己的权利与利益领域，可能因此造成固有利益的损害。
虽然上述三个特征有助于从总体上了解缔约责任的基本构造，但具体到个案，仍需依缔约责任的基本形态进行具体分析。
三、缔约责任的构成
缔约责任是一种为保护缔约过程中的正当信赖或合理期待而依法产生的损害赔偿责任。[28]为不使缔约自由遭受不当损害，缔约责任除应以法律的明确规定为存在前提外，在责任构成上亦需满足一定条件。《合同法》在规范缔约责任上采取了一般规则与特别规定相结合的立法方法，在分析缔约责任的构成条件时，采用此种立法架构为宜。
（一）一般缔约责任的构成
一般缔约责任，指当事人在订立合同的过程中，实施违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失时所承担的损害赔偿责任。一般缔约责任在构成上须满足三个条件：
1.须有违背诚实信用原则的缔约行为
作为由交易行为引起的一种法律责任，缔约责任最重要的类型特征是，致使相对人遭受损失的行为发生于合同订立（缔约）过程中。相对于违约行为（合同不履行）与侵权行为，构成缔约责任的行为可称为缔约行为。抽象地讲，缔约行为具有时间性、阶段性特征，它始于当事人出于缔约之目的开始接触、磋商，止于合同成立之时。具体地讲，缔约行为只要求发生于合同订立过程中，其可能是一种持续性行为，如恶意继续磋商；也可能是一种非持续性行为，如欺诈、胁迫行为。缔约行为既可以是作为，又可以是不作为。
当事人有磋商自由，对没有达成协议不负责任，是市场竞争的基础，也是合同自由最基本的要求。从社会实践看，但凡交易，不管其结果如何，皆存在交易成本，如花费金钱、付出精力、放弃其他交易机会等。在交易未能达成时，如令主动终止交易的一方负担缔约相对人因终止交易所付出的代价，那么自由交易必将遭受损害，人们必然会为应否对交易进行信赖投入而犹豫不前。为保障自由竞争秩序，法律必须为缔约自由提供充分的空间，保证缔约当事人能够自由地作出选择。因此，如何使缔约责任成为合同自由的护佑者，而非合同自由的限制者，是缔约责任获得法律正当性必须思考的主要问题。
耶林为此选择了“过失”这个要件，力图通过对缔约一方自由意志的消极评价为建构缔约上不当行为确立正当性基础。此种思维比较符合作为现代私法支柱之一的过错责任体系，缔约上过失理论因而在私法体系内获得了进一步发展的力量和空间。
《合同法》第42条在对缔约损害赔偿责任作出一般性规定时，一方面汲取了耶林的缔约上过失理论，如以“恶意”“故意”等传统的可归责性概念界定应当规制的缔约行为；另一方面超越了传统的缔约上过失理论，将“违背诚实信用原则”规定为缔约行为应受规制的正当性基础。即是说，缔约当事人只有实施违背诚实信用原则的缔约行为，并给对方造成损失的，才承担损害赔偿责任；如果缔约行为不违背诚实信用原则，即使给对方造成了损失，该行为的实施者也无须为该损失承担法律责任。因此，第42条关于缔约损害赔偿责任的规定，极具特色。
从比较法上，《合同法》第42条比较类似于《通则》与《原则》关于缔约损害赔偿责任的一般规定。《通则》第2.1.15条以“恶意磋商”（negotiation in bad faith）为名，并以缔约自由之例外的立法思想，对缔约责任作出如下规定：当事人恶意磋商或者恶意中断磋商的，应对因此给对方造成的损失承担责任。为方便理解、适用恶意磋商损害赔偿责任，《通则》还进一步规定：恶意，特别是指当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续磋商。《通则》在规定缔约责任上所采纳的规范结构，极其鲜明地显示了其关于缔约责任的规范思想，即恶意磋商损害赔偿责任只是缔约自由于十分特殊情形下受到的一种限制。从立法技术上看，《通则》第2.1.15条所使用的“恶意”（bad faith）概念是其与第1.7条所使用的“诚实信用”（good faith）概念相呼应的概念。因此，如立足于《通则》的规范体系，所谓“恶意”，实质上是指违背诚实信用，而不是过错概念意义上的“故意”或归责原则意义上的“恶意”。《原则》第2：301条对缔约责任的一般规定在规范结构上与《通则》第2.1.15条完全一样[29]，其相对于《通则》的最大不同是，在命名条文名时，未使用“恶意磋商”（negotiation in bad faith），而是使用了“违背诚实信用的磋商”（negotiations contrary to good faith）的语词。这种立法技术的改变，不仅可以使人们直观地看出，第2：301条是《原则》第1：201条规定的“诚实信用与公平交易”原则的一种具体应用，而且可以使人们非常明确地认识到确立缔约责任的正当性依据——违背诚实信用。这两点变化在中文文本上的积极意义更为突出，因为人们总是习惯于在归责原则意义上使用、理解“恶意”概念。
《合同法》第42条关于缔约责任正当性的规范思想，与《通则》与《原则》如出一辙。《合同法》第42条确立缔约责任的正当性依据，集中体现在其第3项所作“有其他违背诚实信用原则的行为”的规定上。这一兜底规定其实为解释第1、2项规定的“恶意”“故意”概念提供了明确的技术和思想支持。也就是说，“恶意”与“故意”概念应当在违背诚实信用原则的框架内予以理解，而不可在侵权责任法之归责原则体系下进行解释。参考一下《通则》《原则》的相关规定，这一结论无疑更具说服力。由此可以附带地知道，民法上的恶意实际上具有三种语境并因此被赋予三种意义：一是在信赖保护思想下相对于主观诚信（“善意”）而被使用，指不知道或不应当知道某种信赖事实（简称不知情）；二是在信赖保护思想下相对于客观诚信（“诚实信用”）而被使用，指违背诚实信用，《合同法》第42条第1项规定中的“恶意”即为此义；三是在归责原则体系下相比于“故意”而被使用，指恶性较大的故意，《民法总则》第154条所作“恶意串通”规定中的“恶意”，即为此义。同样，《合同法》第42条第2项规定中的“故意”，也必须在“违背诚实信用原则”的总体规范思想下被理解，不能被解释为归责原则体系下相对于“过失”概念的“故意”。
将违背诚实信用原则作为缔约损害赔偿责任的正当性依据，是在将缔约自由作为根本出发点的前提下，为如何对其予以适当限制，确立更为充足、合理的依据。在此情形下，传统的归责原则体系所采用“故意”“过失”概念，相对于极其不易评价的缔约行为概念，均显得势单力弱，难以用来论证缔约责任的正当性，也难以用来评价或规制缔约自由。诚实信用原则的优势是，内涵丰富，评价标准不是仅立足于任何一方当事人的单一视角，而是结合双方当事人的交互行为，并联系交易的具体情况，予以综合性、整体性判断。
另外，将违背诚实信用作为确立缔约责任的正当性依据，无论对于《通则》《原则》还是对于我国《合同法》，在法律体系之内皆能获得强力支持。例如，《通则》第1条在对缔约自由作出规定以显示其重要性之后，接下来即明确规定：“（1）任何一方当事人应按照国际贸易中的诚实信用与公平交易原则行事。（2）当事人不得排除或者限制此项义务。”显而易见，诚实信用与公平交易是引导、匡正、限制缔约自由的基本原则。《原则》第1：102条与第1：201条对缔约自由、诚实信用与公平交易原则作了和《通则》完全相同的规定。我国《合同法》第4、6条也先后规定了合同自由与诚实信用原则。
诚信有主观与客观之分。作为一项基本原则的诚信，主要指客观诚信。为避免发生误解，《通则》《原则》在规定诚信原则时采用了“诚实信用与公平交易”（good faith and fair dealing）概念。我国法律一般将主观诚信称作善意，将客观诚信称为诚实信用（诚信）原则。《欧洲示范民法典草案》第1 1：103条第1款对客观诚信（诚实信用与公平交易）作出了如下明确规定：诚实信用与公平交易是指一种行为准则，其特征是，真诚、率真及关心相关交易或者法律关系的对方当事人的利益。此种规定，值得参考。
作为缔约责任之正当性依据的违背诚实信用，突出体现为对合理信赖的损害。[30]其典型形态为：一方当事人严肃地表示或肯定地显示，其将订立合同。这不仅引诱对方当事人陷入一种虚假的交易安全中，而且诱使其对未来的合同作出投入。然而，接下来，其突然宣布退出磋商。在此种情形下，引发对方当事人之合理信赖的严肃、肯定的表示，已超出缔约自由的边界。这种信赖一旦落空即存在缔约损害赔偿责任。《欧洲示范民法典草案》第1 1：103条第2款对违背诚实信用与公平交易的界定，即是以信赖受损展开规范构造的，其具体规定为：违背诚信信用与公平交易，特别是指一方当事人的陈述或行为已使对方当事人产生合理信赖，并由此遭受损失的，该当事人以与其先前陈述或者行为相矛盾的方式行事。《通则》第1.8条以“前后矛盾的行为”为名，对违背诚实信用与公平交易原则行为作了一般性规定：一方当事人致使对方当事人产生某种认识（understanding），对方当事人对此种认识产生合理信赖，并由此遭受损失的，该当事人不得以与该认识相矛盾的方式行事。很明显，保护合理信赖是这一规定的核心思想。
在“义务—责任”的法律责任思维下，应当按照诚信原则行事的强制性规定，通常被规定或理解为使缔约当事人承担了一种法定的诚信磋商义务（简称诚信义务），缔约当事人违反此种义务的，可成立缔约责任。我国许多著述通常以抽象的“前合同义务”指称这种诚信缔约义务。这样做也未尝不可。不过，须注意的是，在考虑是否构成缔约责任时，不能简单地根据当事人是否故意或过失地违反前合同义务，进行法律思维。是否违反前合同义务，应依据是否遵守诚实信用原则进行判断。这是缔约责任相对于违约损害赔偿责任、侵权损害赔偿责任最为独特之处。
鉴于前合同义务之违反必须依赖于诚实信用原则予以确定，在确定是否构成缔约损害赔偿责任时，其实无须多此一举地先构造出一个前合同义务概念，而是可以根据信赖保护思想，直接认定缔约行为是否违背诚实信用原则。要做到这一点，首先必须放弃以违约责任观念思考、建构缔约责任的法律思维，将缔约责任视为一种独立的法律责任形态，并依据其自身的发生机理，对责任构成要件予以构造。
据上分析，缔约责任之构成须满足三项条件：一是一方当事人具有违背诚实信用原则的缔约行为；二是对方当事人遭受了损失；三是损失与行为之间存在因果关系。
违背诚实信用原则的缔约行为，包括但不限于如下诸种。
（1）恶意磋商。
恶意磋商，又称为无意缔约，指一方当事人在根本无意与对方达成合同的前提下，从事磋商或者继续进行磋商。这种行为通常表现为，仅为获取他人的商业秘密，或仅为阻止他人与自己的竞争对手达成协议，而与一方当事人进行合同磋商。在大多数欧洲法律体系中，这种行为遭到法律的严格禁止。《原则》第2：301条第3款与《通则》第2.15条第3款对此均有明确规定，德国将其纳入民法典第826条关于“违反善良风俗的故意损害”侵权类型中进行处理，英美普通法则通过欺诈学说对其予以规范。
恶意磋商包括两种情形：一是自始无缔约真意的恶意磋商；二是开始有缔约真意，嗣后丧失订约目的后继续进行磋商。
在实践中，恶意磋商与正常的并行磋商行为之间的界限并非一目了然。为保证获得最为有利的契约条款与条件，同时和两个以上的当事人缔约的行为并不违背诚信原则。因此，欧洲大多数法律体系认为，并行磋商行为本身并不违背诚信原则。并行磋商事实上是市场经济的本质表现：比较不同的出价，从中选择最有利的一个。原则上，缔约当事人无义务告诉对方其同时也在与第三人进行交易。因此，缔约当事人不能期待对方只能与他进行交易。
将恶意磋商与并行磋商区别开来的关键因素有两个：恶意的一方另有所图及突然中断缔约。另有所图是说，订立合同对一方当事人来说只是一个幌子，其与对方缔约的目的不在于交易本身，而在于交易之外的其他事情。最常见的情况是：为获取交易对方的商业秘密、阻止交易对方与第三方达成协议、刺激第三方与自己订约、拖垮竞争对手，等等。突然中断缔约，指在磋商已至一定阶段，对方已对达成合同产生合理信赖的情况下，断然宣告中止谈判。是否属于突然中断缔约，必须结合缔约无辜一方的信赖行为进行综合判断。就恶意一方而言，其本会预见到自己的意思表示或事实陈述会促使对方对合同之达成产生合理的期待；就无辜一方来说，其在对方言辞的激发下已经对交易进行了必要的信赖投入。恶意磋商行为的认定其实渗入了信赖保护的思想。
（2）欺诈行为。
缔约上的欺诈行为有广义与狭义之分，狭义的欺诈行为指《合同法》第42条第2项规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的行为；广义的欺诈行为除了狭义的欺诈行为外，至少还包括如下两种行为：假借订立合同，恶意磋商；明知违反法定书面形式要求致使合同不成立。由于《合同法》第42条第1项已将恶意磋商规定为一种独立的缔约不当行为，所以，此处仅分析狭义的欺诈行为，另外单独分析利用法定形式实施的欺诈行为。
《合同法》除在第42条第2项对欺诈作出规定外，还在第52条第1项与第54条第2款规定了以欺诈手段订立的合同的有效性问题。这其实是基于不同立场对同一个缔约欺诈行为作出的不同规范。第42条是按照权益保护的法政策要求，把欺诈规定为一种应当承担损害赔偿责任的缔约不当行为，以救济缔约一方所受损失。如何协调缔约自由与信赖保护之间的紧张关系，是立法者规定此种欺诈时应当考虑的主要问题。第52条第1项及第54条第2款规定的欺诈，是以维护缔约意思形成自由为出发点，以采取欺诈手段订立的合同应否有效为核心而展开的。由于《合同法》关于欺诈的两种规定各有其目的，所以，对第42条第2项而言，以欺诈手段订立的合同不管是绝对无效、被撤销，还是因撤销权消灭而最终有效，缔约欺诈行为均会产生损害赔偿责任。简言之，第42条规定的欺诈主要是为了解决损害赔偿问题，第52、54条规定的欺诈则是为了解决合同的有效性问题。考虑到《合同法》第58条及《民法总则》第157条对合同或民事法律行为无效后的损失赔偿责任也作了明确规定，《合同法》第42条规定的缔约损害赔偿责任，应理解为主要指合同确定有效下的缔约责任。例如，对于受欺诈、受胁迫订立的合同或显失公平的合同，受害人可以放弃合同撤销权而仅要求对方承担损害赔偿责任。
由“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”之规定看，缔约一方并无主动告知与订约有关的重要事实的义务。这种做法比较合理，理由是：第一，与订约有关的重要事实在取得上需要成本；第二，各方当事人应自行获取必要的订约信息，不能仰赖他人提供，否则，双方将难以获得必要的信息，并致使缔约失其效率；第三，磋商应容许当事人有所保留，不能尽现底牌、完全透明。[31]
虽缔约一方无主动告知与订约有关的重要事实的义务，但如缔约对方对与订约有关的重要事实提出询问[32]，则其必须如实回答，不得作虚假陈述。如此规定才能平衡缔约双方的利益关系。但询问必须限于与订约相关的重要事实，是否为重要事实应依据个案加以判断，原则上，与订约有关的重要事实应对缔约一方是否愿意达成交易有重要影响。
隐瞒事实，指经询问，拒绝回答；或虽作回答，但遗漏、掩盖真相。提供虚假情况，是指以假乱真、以次充好。
（3）故意泄露或者不正当使用商业秘密。
商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息（《反不正当竞争法》第10条）。为在市场竞争中赢取缔约对方的信任，缔约一方时常会主动将一些重要的交易事项或信息告诉对方，甚至把商业秘密告诉对方。在商业秘密受法律明确保护的情况下，不管缔约一方是否提醒对方须保护商业秘密，缔约对方均不得将其知悉的商业秘密泄露于他人或为自己所用。泄露或不正当使用缔约过程中知悉的商业秘密，可构成缔约不当行为。
（4）其他违背诚实信用原则的缔约行为。
除上述三种行为外，《合同法》第42条第3项还进一步规定：其他违背诚实信用原则的行为，给他人造成损失的，亦应承担损害赔偿责任。由于诚实信用是一个不确定的法概念，为了交易的安定性，尤其为了维护缔约自由，有必要通过司法解释将第42条第3项类型化、特定化。从其他国家或地区的立法和学说以及《通则》与《原则》的规定看，可纳入《合同法》第42条第3项规定中的缔约不当行为有如下几种。
第一，恶意并行磋商行为。如前所言，并行磋商是一种常见的交易行为，正常的并行磋商是自由竞争的必然结果。然而，如果缔约一方的意思表示或行为使缔约另一方相信对方在单独与自己进行交易，则缔约一方的并行磋商构成恶意。排外协议（lock-out agreement）是缔约当事人获得独断缔约权的常用法律工具，如缔约一方不顾排外协议之约定，就同一交易事项再与第三方协商的，则构成恶意并行磋商行为。
第二，胁迫行为。以胁迫的手段迫使对方订立合同，也是合同订立过程中的常见现象。《合同法》第54条第2款及《民法总则》第150条明确规定，一方或第三人以胁迫手段订立合同，受胁迫方有权请求撤销合同。除此之外，为周全保护受胁迫一方的利益，《合同法》第58条第二句根据损害赔偿的理念进一步规定，合同因受胁迫被撤销后，有过错的一方（胁迫方）应当赔偿对方因此所遭受的损失。因此，胁迫行为也属于一种缔约不当行为。像对欺诈行为的规范方式那样，《合同法》第54条和第58条分别从合同的有效性和损害赔偿的视角对胁迫行为进行了规定。不同于欺诈，作为合同的法定撤销事由之一的胁迫，在构成上并不要求胁迫方在实施胁迫行为时必须是故意的；而作为损害赔偿根据的胁迫，则要求胁迫方在实施胁迫行为时须为故意。
第三，显失公平的行为。此是指《民法总则》第151条规定的“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”成立的显失公平的民事法律行为。当受害方未请求法院或仲裁机构撤销这种行为时，对于所受损失，其可以依据《合同法》第42条第3项的规定请求损害赔偿。关于显失公平的构成，参见下文第三章第四节的相关论述。
第四，未按规定或约定办理申请批准或申请登记的行为。根据《合同法解释（二）》第8条的规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。
第五，以法定书面形式为手段实施的欺诈行为。这是《合同法》第32条规定的衍生物，也是《合同法》上比较独特的一种缔约欺诈行为。其构成条件为：缔约一方明知合同须具备书面形式才能成立；缔约另一方已对合同即将达成产生合理信赖；缔约一方拒绝在合同书上签字或盖章。
2.须受有损失
合同订立过程中发生的损失，主要有两种情形，即所受损失和所失机会。所受损失，也称积极损害，指被害人既存财产的减少，主要表现为因合同订立所支出的各种费用。从范围上看，所受损失通常包括如下类别[33]：（1）订约费用，如邮电费用、去订约地或者查看合同标的物所支出的费用等；（2）准备履行的费用，包括为给付标的物或受领对方给付所支出的费用，应对方许可或为对方默认的为进一步磋商而应作出的前期准备，如投入预测、房屋拆除、招聘人员等；（3）提出给付，例如对金钱和物的给付。
所失机会，也称为与第三人缔约机会的损失，是指因对缔约方之信赖而丧失的与第三人交易的机会。这种机会损失最终会使财产不当减少。缔约机会的损失不仅包括同种类或同性质的缔约机会的损失，而且包括异种类的缔约机会的损失。原则上，只要因信赖合同缔结而中断了与其他人就同样事项进行的磋商，受害方就可要求缔约机会的损失。
3.损失与违背诚实信用的行为之间须有直接因果关系
直接因果关系，指缔约一方所受损失直接产生于缔约另一方的不当行为。如此要求的原因是，缔约上的损失要么是一种纯粹经济上或金钱性的损失，要么是一种机会损失，或者是这两种损失的结合，在认定上比较困难，一旦损失认定过于宽泛，缔约自由必然受到损害。
（二）特殊缔约责任
特殊缔约责任，是指根据法律的特别规定，一方当事人在使对方遭受信赖损失时，应负的损害赔偿责任。从比较法上看，特殊缔约责任主要有如下几类：（1）意思表示或传达错误被撤销后之赔偿责任，《德国民法典》第122条及我国台湾地区“民法”第91条对此皆有明确规定；（2）无权代理人的责任，《德国民法典》第179条及我国台湾地区“民法”第110条皆对此作了规定；（3）悬赏广告撤回后的赔偿责任，我国台湾地区“民法”第165条对此有明确规定。
对于这些特殊缔约责任形态，《合同法》或语焉不详，或根本未作规定，或将其规定为一种缔约上过失责任。第一，对于无权代理人对善意相对人的法律责任，《合同法》第48条只是规定，无权代理行为“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。行为人对相对人应承担什么样的责任？《合同法》未进一步规定。《民法总则》第171条第3款最终对该问题作出了如下规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”下文第三章第三节对该规定有详细分析，此处略过。第二，意思表示因重大误解而被撤销后的损害赔偿责任，《合同法》第58条将其规定为一种缔约过失责任。《民法总则》第157条作出了同样的规定。由于《合同法》《民法总则》皆未对行为人（表意人）撤销基于重大误解的意思表示在主观上作出任何限制，所以不管其对重大误解的发生在主观上是否具有过失，相对人皆享有撤销错误意思表示的权利。当撤销权人对重大误解的发生不存在过失时，因撤销错误意思表示而遭受损害的相对人，显然无法依据《合同法》《民法总则》的规定获得救济。在此情形下，不妨承认相对人可以依据《合同法》第42条向撤销错误意思表示的行为人请求损害赔偿。第三，对于悬赏广告撤回后的损害赔偿责任，虽然《合同法》未作明文规定，但因为《合同法解释（二）》把悬赏广告解释为一种要约，所以可以按照《合同法》第19条关于要约撤销的规定处理。当不宜适用第19条规定时，也可以根据《合同法》第42条进行处理。
另外，《保险法》（2015年修订）第16条对缔约责任也作出了非常独特的规定：（第1款）订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。（第2款）投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。（第4款）投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。（第5款）投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。诚信是保险的生命线，民法上的诚实信用原则在保险法上被称作最大诚信（utmost good faith）原则。投保人承担一种法定如实告知义务，其因故意或重大过失不履行如实告知义务的，保险人可以解除合同，并对合同解除前发生的保险事故不承担赔偿或给付保险金的责任。这既体现了最大诚信原则的特色，又显现了缔约责任在保险法上的独特性。
四、缔约责任的法律效果
缔约责任在缔约当事人之间形成法定债务关系，受害方享有恢复原状或损害赔偿请求权。其目的是使缔约双方之关系回复到订约开始前的状态。
（一）恢复原状
此种效果可由《合同法》第58条的规定推知出来。恢复原状以缔约一方取得缔约另一方的财产为条件。
（二）赔偿信赖损失
《合同法》第42条、第43条和第58条对此有明确规定。信赖损失，是指缔约一方基于对缔约另一方的信赖所作出的花费或放弃的交易机会。其主要包括订约费用的损失和交易机会的损失。订约费用是当事人参与交易应当付出的代价，在违约损害赔偿中，此种费用的损失通常不列入赔偿的范围，但在缔约责任的情况下，订约费用的损失是当事人损失的主要形式，之所以要求对该损失给予赔偿，原因在于，如无缔约一方违背诚实信用原则的缔约行为，该损失本不会发生。
交易机会的损失也是交易成本之一，交易是一种选择，选择意味着放弃。就订立合同而言，选择了一个交易当事人，就放弃了与其他任何第三人进行类似交易的权利。在违约责任中，交易机会的损失也不予以考虑。在缔约责任中，之所以要求缔约一方须赔偿交易机会的损失，道理如前所言。但与交易费用的损失相比，交易机会的损失在计算上不易把握，应慎重对待。
在缔约过程中，如缔约一方违反保护义务，缔约对方的人身或财产遭受损害的，缔约对方应根据《侵权责任法》提出损害赔偿请求，而不应主张缔约责任。
信赖损失的赔偿，以不超过期待利益为限。
（三）解除合同
这主要是《保险法》第16条规定的救济措施。即是说，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。作此规定的法律基础是，诚信是保险业正常运行的基石，投保人负有最大诚信义务。如果投保人在订约过程中违背最大诚信原则，不履行如实告知义务的，应赋予保险人更大的救济权。
另外，根据《商品房买卖合同解释》第9条的规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实、所售房屋已经抵押的事实、所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。如何理解该规定中的“导致合同无效或者被撤销、解除”？根据《合同法》第三章的规定，该司法解释规范的三种欺诈行为，损害国家利益的，可导致商品房买卖合同无效；未损害国家利益的，合同可以被受害方撤销；被售商品房存在权利瑕疵（有抵押负担）的，依据买卖合同的规定，受害方可以解除合同；因被售房屋属于拆迁补偿安置房屋而合同无法实际履行的，受害方可以根据《合同法》第94条的规定解除合同。因此，不能据此项司法解释规定认为缔约上过失——欺诈——可发生合同解除的法律效果。[34]
[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，89页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[2]例如，当买卖合同因以非交易物（res extra commercium）为对象而宣告无效时，哪怕既无阿奎利亚法诉讼（actio legis Aquiliae），也无欺诈之诉（actio doli or actio de dolo）可供适用，买受人仍可以合同为基础向出卖人提起损害赔偿之诉。人们由此认为，合同的无效并不意味着合同不会产生任何效果，而只是产生某些效果，尤其是具体履行的权利。See H.Schwenk，“Cupla in Contrahendo in German，French and Louisiana Law”，15 Tulane LawReview 87，88（1940）.
[3]该规定为：债务人在履行合同义务时，应依其过错程度负担责任。这同样适用于，在合同缔结过程中，缔约一方疏忽其应负义务时所应承担的责任。See Reinhard Zimmermann，The Law ofObligations：Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p.245.
[4]如蒙森（Mommsen）认为，耶林的理论“专凭己意，解释资料不是依其客观的内容，而是依其主观所欲达成的意欲”；温德夏特（Bernhard Windscheid）不承认“缔约上过失”，在耶林列举的大多数案件中，他赞同根据诚信的观念向缔约一方强加责任。参见[德]汉斯·德勒：《法学上之发现》，王泽鉴译，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，10页，北京，中国政法大学出版社，1998；Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts §307 n.5.（8th ed.，1900），in Friedrick Kessler and Edith Fine，“Culpa In Contrahendo，Bargaining in Good Faith，and Freedom of Contract：A Comparative Study”，77 HarvardLawReview，401（1964），note 5。
[5]另外，第116条（真意保留）、第179条（无代理权的代理人的责任）与第309条（对自始给付可能的信赖）同样是建立在无过失基础上的缔约损害赔偿责任。
[6]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，96 104页，北京，法律出版社，2004。
[7]参见上书，97页。
[8]Vgl.Dieter Medicus，Schuldrecht，Ⅰ，11.，neubearbeitete Auflage，C.H.Beckische Verlagsbuchhandlung，München，1999，S.57.
[9][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，22页，北京，法律出版社，2001。
[10]同上书，23页。
[11]《德国民法典》第831条规定：（1）雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要的注意，或者即使已尽必要的注意仍难免发生损害时，不发生赔偿义务。（2）根据契约承担为本人照管本条第1款第二句所列举事务的人，负有相同的责任。
[12]王泽鉴先生认为，缔约上过失的发展与侵权行为法的结构密切相关，如侵权行为法采概括原则，则缔约上过失的适用范围相对地受到限缩。参见王泽鉴：《债法原理》，182页，北京，北京大学出版社，2009。
[13]See Paula Giliker，Pre-contractualLiability inEnglishandFrenchLaw，Kluwer Law International，2002，pp.120 123.
[14]王泽鉴教授认为，“概念上与culpa in contrahendo并称或互用的，尚有pre-contractual liability（先契约责任）”（王泽鉴：《债法原理》，181页，北京，北京大学出版社，2009）。
[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第5册，273 274页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[16]《意大利民法典》第1398条规定，无权代理人或越权代理人，对于无过失信赖契约有效而遭受损害的第三人，负赔偿责任。
[17]参见杜景林、卢谌编著：《德国债法改革》，65 67页，北京，法律出版社，2003。
[18]Begründung，BT-Drucks 14/6040，S.162.转引自杜景林、卢谌编著：《德国债法改革》，65页，注〔3〕，北京，法律出版社，2003。
[19]同上书，66 67页。
[20]王泽鉴先生在讨论我国台湾地区“民法”修正前的缔约上过失制度时，明确指出，我国台湾地区“民法”继受德国民法上关于缔约上过失制度所规定的三种“缔约上债之关系”的构成要件及法律效果各有不同。（参见王泽鉴：《债法原理》，183、196页，北京，北京大学出版社，2009。）也有学者指出：除了责任源自于当事人在合同成立之前发生的行为之外，实际上，不可能在各类缔约上过失中识别出一个单独的共同因素。在一些案件中，信赖被认为至关重要，而在其他案件中，信赖表现得极其微弱。See Basil Markesinis，Hannes Unberath，Angus Johnston，The German Law of Contract：A Comparative Treatise，2nd edition，Oxford and Portland，Oregon，2006，p.93.
[21]根据《民法通则》第135条与第136条的规定，除了“身体受到伤害要求赔偿的”之外，侵权之诉与违约之诉的诉讼时效期间基本相同：一般为两年。
[22]“身体及所有权侵害”与“财产损害”是德国法上缔约上过失责任规范的两类主要问题。
[23]这样做的道理非常简单：在民法典将侵权行为法的保护对象明确规定为“权利”的情况下，德国、日本的学说与判例尚可通过对“权利”的扩大解释，将某些重要的财产利益纳入侵权行为法的保护之中，我国有什么理由不可对含义更宽泛的“财产”概念进行扩大解释呢？
[24]参见王利明：《合同法研究》，第1卷，3版，336页，北京，中国人民大学出版社，2015。
[25]关于“缔约上过失”理论，让我国大陆学者深受教益的莫过于王泽鉴教授与刘得宽教授的文章。（参见王泽鉴：《缔约上之过失》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，77页以下，台北，作者自版，1975；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台北，1979。）我国大陆学者对“缔约上过失责任”的早期研究成果主要有：尹鲁光：《缔约上过失责任初探》，载《法学研究》，1990（1）；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，37、338页以下，北京，法律出版社，1991；崔建远：《缔约上过失责任论》，载《吉林大学社会科学学报》，1992（3）。
[26]参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，175页，北京，中国社会科学出版社，2014。
[27]有研究认为，前合同损害赔偿不限于信赖损失赔偿，有时为期待利益的损害赔偿。参见张家勇：《论前合同损害赔偿中的期待利益基于动态缔约过程观的分析》，载《中外法学》，2016（3）。
[28]有学者指出：“今天，由法律塑造的前合同责任观念被理性化成一个以信赖为基础的法定债务关系。”（Basil Markesinis，Hannes Unberath，Angus Johnston，The German Law of Contract：A Comparative Treatise，2nd edition，Oxford and Portland，Oregon，2006，p.92.）
[29]其具体规定为：（1）当事人有磋商的自由，对未达成协议不承担责任；（2）然而，当事人违背诚实信用与公平交易进行磋商或者中断磋商的，应对给对方造成的损失承担责任；（3）违背诚实信用与公平交易，特别是指当事人无真意与对方达成协议的情况下，开始或者继续磋商。
[30]有学者对《原则》《欧洲示范民法典草案》《德国民法典》各自规定的缔约责任予以比较分析之后认为，诚实信用原则承认对合同成立的信赖值得保护，它为以缔约责任限制当事人自治提供了正当性依据。See Stefan Leible，Matthias Lehmann（edited by），EuropeanContract Law andGerman Law，Wolters Kluwer，2014，p.113.
[31]参见王泽鉴：《债法原理》，190页，北京，北京大学出版社，2009。
[32]《消费者权益保护法》第8条规定：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。
[33]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第5册，228 231页，北京，中国政法大学出版社，1997。
[34]关于不同意见，参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，177页，北京，中国社会科学出版社，2014。