第二节 合同的成立
一、合同的成立
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”因“承诺是受要约人同意要约的意思表示”（第21条），合同的成立意味着双方当事人的缔约意思表示达成了一致。学说将这种意思表示的一致称为“合意”。经意思表示一致成立合同，被称为“合意主义”的合同成立模式。与此相对的是“形式主义”的合同成立模式。
（一）合意主义的合同成立模式
合同的成立是合同订立的积极后果，不管当事人的缔约动机、目的其后是否发生了变化或者发生了怎样的变化，合同的成立均是当事人积极追求的结果。因此，《合同法》第8条第1款第一句规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。
然而，由法律实践看，合同成立之后，由于主、客观情况的变化，不愿履行合同义务或违反合同义务的一方，时常会以合同不成立为由，逃避违约责任。由于合同的订立过程已随时光流逝而根本无法复原，合同订立的最终结果——缔约意思表示的一致（合意）——成为决定合同关系存在的关键。合同是否成立的诉争，其实质就是当事人订立的合同是否具备实在的内容。
《合同法》没有从合同内容的角度对合同的成立作出规定。《民法总则》也只是概括地规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立（第134条）。我国台湾地区“民法”第153条第2款的规定可以作为补充理解《合同法》的参考，该款的内容为：“当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。”我国台湾地区学者陈自强教授依该条之规定，认为契约成立与否，有四种可能性[1]：第一，对契约必要之点不合意时，契约不成立；第二，对契约必要之点与非必要之点皆合意时，契约成立；第三，对必要之点合意、对非必要之点未经表示意思时，推定契约成立；第四，对必要之点合意、对非必要之点已表示而不合意时，契约不成立。
上述方法论的意义是，在判断合同成立与否时，应对合同的必要之点和非必要之点作出区分。
合同的必要之点，又称为合同的常素，指某种合同类型，依其本性必不可少的要素，如买卖合同中的标的物和价金：缺少了标的物，合同无从谈起；缺乏价金时，则只能为赠与，而不能以买卖相称。以此而言，合同的必要之点实质上决定着合同的类型或性质。在双务合同中，当事人互负的对待给付义务，一般皆为合同的必要之点。在类型自由的合同自由原则下，合同的必要之点须结合特定合同类型进行判断。在当事人对合同的非必要之点有明确约定时，该约定也成为判断合同成立的重要条件。
虽然《合同法》无我国台湾地区“民法”第153条第2款那样的明确规定，但通过其第14、21、30、31条的规定，不难看出其对合同成立所需必要条件的态度。由于承诺的内容应当与要约的内容一致，或者，承诺不得对要约的内容作出实质性变更，所以，合同成立所必须具备的内容，其实就是要约所必须具备的内容。《合同法》第14条所作要约应当“内容具体确定”的规定，如本章第一节所作阐述，是要求要约必须具备拟成立的特定合同类型所应具备的要素。
因此，《合同法》实质上在合同是否成立上采用了与我国台湾地区“民法”类似的判断标准，只不过二者采取了不同的立法形式，即台湾地区“民法”直接规定了合同成立的判断规则，而《合同法》通过对要约作定义性规定的方式间接确立了合同成立的判断标准。正如台湾地区学者可以通过合同成立的判断规则来解读要约的确定性[2]，我们完全可以通过要约的确定性规则来理解合同成立的判断标准。为了法律适用的安定性，最高人民法院作出了如下解释：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”[3]
总之，在判断合同是否成立时，在无法确证当事人另有约定时，争议合同所属类型所应具备的必要条件实际上是否具备是唯一判断标准。因此，陈自强教授所提出的合同成立的四种可能性理论，可以拿来为我所用。
（二）形式主义的合同成立模式
此种模式的特征是，合同只有在当事人依照约定或法律规定将意思表示一致以合同书形式表现出来时才能成立，合同不能仅仅依据口头或其他形式的意思表示一致而成立。《合同法》从正反两方面对此作出了明确规定。当事人约定或法律规定合同应当采用合同书形式（书面形式）订立时，合同于当事人双方在合同书上签字或盖章时成立（第32条）。此所谓“签字”或者“盖章”，不可狭隘地理解为，对合同书记载的内容（意思表示一致的内容）表示同意，更不应理解为一种“承诺”[4]，而应理解为，它是合同书的必要组成部分[5]，合同书只有具有当事人的亲笔签字或者加盖当事人印章才符合约定或法定的合同形式要求。
此种立法（约定的书面形式除外）实际上将对交易的管制提前到了合同订约阶段，严重限制了缔约形式自由。它构成一种独特的强制缔约。对于一些特殊的交易，它使各种法律规定之间产生明显冲突。例如，对于以拍卖方式出让建设用地使用权，根据《物权法》第138条第1款中所作“当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”的强制性规定，建设用地使用权出让应自当事人在出让合同书上签字或盖章时成立。然而，根据《拍卖法》（2015年修订）第51、52条的规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交；拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。应如何理解该规定中的“拍卖成交”？如果将其理解为“合同成立”，显然与《合同法》的规定存在冲突。如果不理解为“合同成立”，则又偏离了买卖及拍卖的一般规则。最高人民法院对此也无统一看法。在2104年终审的一起案件中，最高人民法院根据《合同法》的规定对建设用地使用权让出合同的成立进行了认定。[6]在2015年其终审的一起案件中，最高人民法院认为：土地管理部门不属于《拍卖法》规定的拍卖企业[7]，它组织实施的建设用地使用权挂牌、拍卖出让行为，不适用《拍卖法》的规定。当事人因挂牌出让活动所签署的“土地使用权交易成交确认书”和“国有土地使用权出让合同”的效力问题，应当依据《合同法》的相关规定进行审查认定。[8]然而，在2016年其终审的一起案件中，最高人民法院认为，一审法院依据《拍卖法》第52条作出“双方土地使用权出让合同关系成立”判决是正确的。[9]
将建设用地使用权挂牌、拍卖出让排除在《拍卖法》的适用范围之外，根本于事无补。国土资源部制定的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订），对建设用地使用权拍卖、挂牌交易作了与《拍卖法》相同的规定。[10]对于建设用地使用权出让而言，“拍卖成交”与“自双方签字或者盖章时合同成立”这两项规则是完全对立的。只有将法定形式要件（书面形式）规定为合同生效的要件而不是成立的要件，才能根除这种规则冲突。
《合同法》第36、37条还从另一方面规定，当事人未依约定或法定的合同书或者书面形式订立合同的，合同不成立，但是当事人一方已经履行主要义务，且对方接受的，合同成立。虽然该规定一定程度上瓦解或削弱了形式要件对缔约当事人自主意思的限制，限缩了形式主义合同成立模式的实际影响，但它解消了如下一般规则：法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同或采用合同书形式订立合同的，当事人就合同必要之点达成的合意，须在满足书面形式的要求时，才能带来合同成立的结果，否则，另当别论。
关于此种立法的弊端及改进办法，参见本章第三节的论述。
二、合同的不成立
合同的不成立可分为两种情形。
（一）未合意
未合意可分为显然的未合意和隐蔽的未合意。《德国民法典》第154条和第155条对此有明确规定，《合同法》无相关规定。
1.显然的未合意
显然的未合意，也称有意识的未合意，指双方当事人未就合同所有事项达成合意。而按照哪怕仅一方当事人的意思表示，应就所有事项达成合意的。在此情况下，发生疑义时，合同应属未订立。即使对个别事项的合意已有记载，合同也无约束力。显然的未合意在现实生活中非常常见，如甲愿以1万元的价格购买乙的某幅画，而乙表示非1.5万元不卖。在此情况下，即使甲、乙就买卖画的其他事项已经达成协议，合同仍然不成立。
2.隐蔽的未合意
隐蔽的未合意，也称无意识的未合意，即当事人不知其意思表示不一致。主要有两种情形：
一是双方当事人经谈判，认为已经达成了协议，但其实双方本应就某一点达成协议，而实际上并未就该点达成协议。譬如，甲欲将旧车出售于乙，谈判时，双方就瑕疵担保责任是否被排除意见不一致，但因就分期付款部分讨论详尽，忘记了对瑕疵担保责任未达成一致，认为所有内容已达成合意。因在旧车买卖中，“瑕疵担保应对契约成立与否具有重要性，所以，宜认为契约仍未成立”[11]。
二是当事人的意思表示在客观上具有多义性，不能经由解释排除其歧义。譬如，梅仲协先生所举下例：“白头翁”一词，依我国各地方言，向来可指两种物类：一为飞禽类有名“白头翁”，一为昆虫类蟋蟀之一种。今有甲，欲以“白头翁”卖与乙，在甲是指白头翁之鸟，在乙则以为蟋蟀之中的白头翁。在此情形下，即使乙对甲的要约承诺了，但双方的意思表示并不一致，即为隐蔽的不一致，合同不成立。
但应注意的是，依据交易惯例，某种意思表示仅有单一确定的意义，而当事人一方，不谙习惯，发生误解的，是关于意思表示之内容有错误，而非所谓的未合意。[12]其所订立的合同，系属有效，只能根据《合同法》第54条的规定予以撤销。
（二）欠缺法定书面形式
如果当事人约定，合同应以特定形式为订约完成的最后标志，那么，在发生疑义时，应当推定，合同只有在遵守约定形式时方能成立。《德国民法典》第154条第2款对此项规则作出了明文规定。而由德国法院的判例看，这样的规则适用于“发生疑义时”，也就是说，若从缔约双方的意思中不能推导出另外的结论，如果约定作成书面记录只是为了保证具有可证明性，而且可以看出当事人的拘束意愿并不取决于对此种形式的遵守，则合同也可以无书面证书而成立。此外，若当事人已经以彼此同意的方式开始实施合同，则即使没有遵守约定的形式，也不再适用第154条第2款，因为实施合同本身已经表明形式约定被废止。[13]
《合同法》第36条和第37条对《德国民法典》第154条第2款所确立的规则从另一个侧面作出了明文规定，具体看，主要分两种情形：一是当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（第36条）；二是采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（第37条）。由此两条规定可推知，当事人如约定合同须采用书面形式订立的，在发生疑义时，合同只有遵守约定的书面形式才能成立。
但就《合同法》的上述规定看，把对书面形式的突破局限于“一方已经履行主要义务，对方接受”，明显过于严格。在书面形式完成之前，合同尚未成立，此时，当事人仍有选择的自由。依合同成立的基本规则看，只要一方开始实施合同的内容，不管实施行为的程度如何，只要为对方所明知或可得而知，即应推定合同成立。此比较类似于以意思实现方式成立的合同。之所以如此理解，在于在一方开始实施合同内容而对方又明知或可得而知的情况下，法律应保护实施合同者对合同成立的信赖。
但是，显然不同于《德国民法典》第154条第2款的是，《合同法》第36条还规定了另外一项内容，即法律、行政法规规定采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。[14]对于此项规定，参见本章第三节的分析。
三、合同成立的时间与地点
（一）合同成立的时间
对于合同成立的时间，《合同法》针对不同情形作了三种规定。
1.承诺生效时合同成立
《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。据此可以推断，承诺生效的时间就是合同成立的时间。根据《合同法》第26条的规定：承诺通知到达要约人时，承诺生效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺生效。这些规定，确立了判断合同成立的一般规则。
2.自签字或盖章时成立
《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这是相对于《合同法》第25条而作出的一项例外规定。最高人民法院在审判中认为，该条明确了当事人在合同书上签字或盖章的时间为合同成立的时间。[15]有些时候，双方当事人无法同时完成签字或盖章，双方当事人各自的签字或盖章因此会有先后之分。签字或者盖章不在同一时间完成的，最后签字或者盖章的时间为合同成立的时间。
3.自签订确认书时成立
《合同法》第33条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。这是相对于《合同法》第25条所作出的另一项例外规定。信件、数据电文是《合同法》第11条列举规定的两种书面形式。在合同订立过程中，以非对话方式作出的要约、承诺，可以采取这两种书面形式中任何一种。《合同法》第26条对于以数据电文承诺时如何判断承诺到达的时间有明确规定。因此，以信件、数据电文等形式订立合同，合同成立的时间同样应遵循《合同法》第25条的规定。如果信件、数据电文等书面形式的约定内容，不仅包含了合同的必要条款，而且具有受其意思表示约束的意思，则可构成“采用书面形式订立合同”，合同成立的时间应根据《合同法》第32条的规定进行判断。
第33条的独特之处在于关于“可以在合同成立之前要求签订确认书”的规定。是否签订确认书，取决于当事人的自由选择。如果不选择签订确认书，合同成立的时间根据第25、32条的规定进行判断；如果选择签订确认书，合同成立的时间，则依本条确定——签订确认书时合同成立。显然，第33条不仅是一项任意性规范，而且是一项赋权性规范。它的适用以当事人选择签订确认书为前提，当事人未签订确认书时，不得适用该规定。签订确认书是双方意思表示一致的结果，不是一方当事人对合同权利、义务的单方确认。[16]
如何理解该规定中的“在合同成立之前”？根据《合同法》第25、32条的规定，它主要指两种情况：第一，不是在承诺期限内对要约作出承诺，而是与对方签署确认书。[17]第二，当事人以合同书形式记录了协商一致的内容，但未签字或者盖章，而选择签订确认书。第一种情况实际上完全可以根据第32条的规定予以处理，因为该条规定的“合同书”，被宽泛地理解为包含合同必备条款的各种书面形式。第二种情况通常适用于当事人采用数据电子形式签订合同而未采用电子签名方式予以签字的情形。然而，对于第二种情况来说，当确认书包括了合同的必要条款时，也完全可以将其解释为一种合同书。
作为当事人合意的一种载体或形式，确认书与合同书只是名称不同而已，无本质区别。所谓“签订确认书时”，是指当事人双方在确认书上签字或盖章之时。[18]毕竟，作为一种书面形式，确认书必须具备签名或者盖章这一必要条件。
总之，《合同法》第33条完全可以被吸收到第32条之中，它与32条之间的差异仅仅是形式上的——合同书与确认书的名称之别，确认书其实是换了个名称的合同书。
当确认书之签订被赋予决定合同成立的规范功能时，当事人在签订确认书之前达成的协议，则成为一种订约意向书，或者可称为一种“待签字的协议”。
除《合同法》第33条规定意义上的确认书外，我国现行法还承认不决定合同的成立，而仅具有证据或管理功能的确认书。《拍卖法》（2015年修订）第52条规定的拍卖成交确认书，就是如此。《合同法》第44条第1款规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。据此，通常情况下，合同成立的时间就是合同生效的时间。合同成立的时间因此具有重要意义。
（二）合同成立的地点
合同成立的地点，即合同订立的地点，也称合同签订地。一般情况下，“承诺生效的地点为合同成立的地点”（《合同法》第34条第1款）。因承诺通常在承诺通知到达要约人时生效，故要约人所在地通常为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；当事人另有约定的，按照其约定（第34条第2款）。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点（第35条）。合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。[19]当合同的成立以签订确认书为条件时，当事人在确认书上签字或盖章的地点为合同成立的地点。
合同成立的地点，具有十分重要的法律意义：它是确定合同纠纷案件的地域管辖的依据之一。[20]它也是选择涉外合同准据法的冲突规范的连结点之一。如《合同法》第126条规定，涉外合同的当事人没有选择处理合同争议所适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。合同签订地国家，通常是与合同有最密切联系的国家。
[1]参见陈自强：《民法讲义》，Ⅰ·契约之成立与生效，95 96页，北京，法律出版社，2002。同样根据第153条第2款的规定，王泽鉴教授则认为，关于契约之成立与不成立，有三种情形。参见王泽鉴：《债法原理》，147 148页，北京，北京大学出版社，2009。
[2]如陈自强教授在理解“要约的确定性”时写道：“要约系以成立契约为目的的意思表示，所以就契约的必要之点，应该确定或至少可得而定，要约相对人承诺时，契约即能成立。”（陈自强：《民法讲义》，Ⅰ·契约之成立与生效，57页，北京，法律出版社，2002。）
[3]《合同法解释（二）》第1条。
[4]在实践中，如果当事人双方签字或者盖章的时间不一致，合同的成立时间一般依最后签字或者盖章的时间而定。
[5]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，364页，北京，法律出版社，2006。
[6]参见最高人民法院（2014）民一终字第7号民事判决书。
[7]《拍卖法》第2条规定，“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”。
[8]参见最高人民法院（2015）民一终字第143号民事判决书。
[9]参见最高人民法院（2016）最高法民终187号民事判决书。
[10]例如，明确规定“主持人落槌表示拍卖成交”（第15条第72页）及“出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”（第20条第1款）。
[11]陈自强：《民法讲义》，Ⅰ·契约之成立与生效，101页，北京，法律出版社，2002。
[12]参见梅仲协：《民法要义》，126页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[13]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，410 411页，北京，法律出版社，2006。
[14]《德国民法典》第125条第一句规定，不使用法律所规定的形式的法律行为，无效。此法律指一切法律规范，包括《德国民法典》里的法律规范。
[15]参见“申诉人唐兰与被申诉人程永莉房屋买卖合同纠纷再审案”，最高人民法院（2012）民抗字第55号民事判决书。
[16]在审判实践中，有法院将《合同法》第33条规定的确认书，错误地理解为一方当事人对向对方当事人作出的“签约确认书”。参见河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第211号民事判决书。
[17]参见广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第165号民事判决书。
[18]参见北京市第三中级人民法院（2014）三中民（知）初字第13217号民事判决书。
[19]参见《合同法解释（二）》第4条。
[20]根据《民事诉讼法》（2012年修订）第23、34、265条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，依据法律或当事人约定，可由合同签订地、履行地的人民法院管辖。