导 论
刑法的价值构造是从价值观念出发，对刑法本原的一种哲学考察。刑法价值属于法律价值的范畴，从一般价值到法律价值，从法律价值到刑法价值，这是一个从一般到个别的逻辑过程。导论以此为线索，对一般价值、法律价值和刑法价值分别加以考察，为刑法的价值构造提供理论前提。
一、一般价值
价值是一个哲学概念。由于德国著名哲学家文德尔班的有力倡导，价值在哲学中的地位日益上升，并且试图以价值为中心建立一种哲学体系，这就是所谓价值哲学。价值理论一经出现，对社会科学产生了深远的影响，形成一股价值研究的热潮。
汉语中的价值一词，相当于英语中的value，法语中的valeur，德语中的wert。根据马克思的考察，从词源学上说，以上语言中的价值一词渊源于梵文wal，拉丁文vallo、vale。在梵文中，wal的意思是“用堤围住，加固，保护”。这些词源上的意义，后来又派生或引申为更广泛的含义或派生为同一类型的形容词。如前者，梵文wer引申为“尊敬、敬仰”和“喜爱、珍爱”的意思。从这个词派生的形容词wertas是“优秀的，可敬的”意思。[1]价值的词源学考证，对于我们理解价值的概念虽然有所裨益，但仅仅满足于此则将一无所成。我们应当在词源学考证的基础上，进一步考察价值这个概念是如何从对个别事物的概括抽象到哲学中的一般范畴这一演变过程。
价值观念的出现，是以主体与客体的分化为前提的，因而在未能在意识中区分主体与客体的原始时代，人们还不可能形成价值观念。在古代社会，随着人类抽象思维能力的形成与提高，人的主体意识开始出现，随之产生了人的主体需要与客观现实之间的关系。在这种情况下，真、善、美作为价值的原始命题成为古代哲学思考的永恒主题。我们只要想想古希腊的先哲们对真、善、美是如何全身心地追求，就可以确知价值问题在古代哲学中的重要地位。当然，价值作为一种理论形态的产生，是在19世纪末20世纪初。价值哲学的产生不是偶然的，它是人类价值观念长期积累并从理论上加以概括与提炼的结果。在这个意义上可以说，具体学科中的价值观念先于哲学中的价值范畴，这里存在一个从个别到一般的嬗变。
伦理学是价值哲学的发源地。善是伦理学的主题，以至于伦理学被称为善的学问。例如，古希腊苏格拉底的伦理哲学，从某种意义上说，就是探讨善和至善的伦理哲学。苏格拉底伦理学的一个主要命题是：美德即知识。苏格拉底的推论是这样的：美德是一种善，知识是一切的善，所以美德是知识。苏格拉底继续推论：美德既是善的，那么它就是有益的；美德既是有益的，必定是当它被正当利用时才会是有益的。而正当利用的美德一定是由理性指导的，也就是由智慧来指导的。所以，如果美德是有益的，它必是灵魂的一种性质，它必定是一种智慧。在苏格拉底那里，智慧也即是知识。所以，美德也即是知识。[2]
承继苏格拉底的伦理思想，柏拉图提出关于善的理念，以此作为伦理的最高境界。柏拉图认为，每一种技术都有自己的善，对于不同的人来说，又有各自不同的美德。但是，在这一切善之上，还有一个最高的、绝对的善，即善的理念。他认为，许多具体的东西可以归类到一个单独的概念之下，这个概念就是每个具体事物的本质。而善的理念，是高于一切真理和知识的，是一切理念中居于最上层的理念。在道德的理念中，柏拉图提出了智慧、勇敢、节制和公正四个德目，在这四个德目之上就是至善。不但如此，他还认为真理和知识都是善的，可以说善的理念比真理和知识更高，人生的根本目的就是达到至善。[3]显然，在柏拉图的善理念论中，包含着神秘主义成分，柏拉图的善理念使人可望而不可即。
有感于此，亚里士多德主张将善世俗化，使善从天国回到尘世。亚里士多德从现实生活出发，认为一切具体的行动和职业活动，都是在追求某种目的，是在实现某种具体的善。善是一切事物所追求的目的，不能说只有一个善，所有的事物和行动只追求一个善。在亚里士多德看来，普遍的善和个别的、特殊的善是联系在一起的，离开个别的、特殊的善，就无所谓普遍的、绝对的善或至善。[4]尽管在善是理念还是现实这个问题上存在分歧，但柏拉图和亚里士多德都把善归结为一种理性的判断，因而可以称之为理性主义伦理学。
英国著名哲学家休谟从怀疑论出发，对理性主义伦理学提出挑战，并开经验主义（又称直觉主义）伦理学之先河。休谟认为，理性不是道德善恶的源泉。因为理性的作用在于发现真或伪。真或伪在于对观念的实在关系或对实际存在和事实的符合或不符合。因此，凡不能有这种符合或不符合关系的东西，也都不能成为真的或伪的，并且永不能成为我们理性的对象。[5]休谟还证明了道德是不能理证的。休谟指出：如果你主张，恶和德成立于可以有确实性和可以理证的一些关系，那么你必然只限于那四个能够有那种证信程度的关系；而在那种情形下，你就陷于重重的矛盾中间，永远无法脱出。因为你既然认为道德的本质就在于这些关系中间，而这些关系中没有一种不可以应用于无理性的对象上，而且也可以应用于无生命的对象上，所以当然的结果就是，甚至这些对象也必然能够有功或有过了。类似关系、相反关系、性质的程度和数量与数目的比例，所有这些关系不但属于我们的行为、情感和意志，同样也确当地属于物质。因此，毫无疑问，道德并不在于任何一种这些关系中间，而且道德感也不在于这些关系的发现。[6]通过以上论证，休谟得出一个重要结论。休谟发现在道德学的推论中，人们所用的命题联系词不是“是”或“不是”，而是“应该”和“不应该”。休谟认为这里的“应该”和“不应该”所表示的是作为科学对象的四种关系之外的道德关系。这种关系不能从四种关系推论出来，也就是说，从“是”与“不是”的关系推不出“应该”与“不应该”的关系，从事实的真假推不出道德价值。辨认事实的是与非、真与假是理性的对象；发现善与恶、德与不德则是道德感的作用，或者说，道德术语的含义只能到判断的情感中去寻找。事物的规律与道德的规律是两个本质有别的领域。前者是“实然律”，后者是“应然律”。这就是休谟视为与牛顿在物理学中的发现一样重要的道德学的新发现。这个新发现，就是被近现代西方伦理学称做伦理学基本问题的事实和价值的关系问题。
休谟关于事实和价值的二元论，虽然存在不可知论的缺陷，但它凸现出价值在伦理学中的重要性，因而具有不可低估的理论意义。休谟对于德国哲学家康德具有重要的影响，在伦理学上，休谟向康德启示了道德价值论，康德从休谟那里认识了价值的意义。康德对对象世界作了双重划分，这就是现象与物自体。康德认为，我们所能认识、所能建构的对象，是作为主观表象的现象，亦即对象在我们感官中显现的东西；而作为现象的来源的物自体，则是不可知的。在此基础上，康德区分开科学与道德、亦即事实与价值两个不同的领域。这是一个由休谟开始作出，并且其争议一直延续到当代的根本性的哲学问题。康德用以区分它们的建构与范导方法，在语言上表现为“是”与“应当”的区别。事实性的经验，表现为“是”什么的形态，因而它们必须是能够显现于感官的，从而是一些有限的、能用陈述句形式加以规定的现象。价值性的道德，则表现为“应当”如何的形态。因而它必须产生于某一摆脱了有限条件系列的、从而是绝对无条件的道德法则，并且在语言上表现为规约性的、命令式的。康德认为，科学的领域是现象世界，而道德的领域是本体世界。经验认识的结果之所以要用“是”来表达，表现为一些经验判断，这是因为，知性在自然中所能认识的只是：这是什么，这曾经是什么，或者这将是什么。除了事物在时间关系中实际所是的状况以外，假如我们要问它们“应当”是什么，那是毫无意义的。不同于经验判断，道德判断在语言上表现为“应当”。“应当”表达的是这样一种有意识的道德行为，它的根据在于“纯然概念”，也即道德理念之中。这一理念作为道德实践的客观规律，决定着人们的意志。我们看到，康德在事实与价值（在康德哲学中即是现象与物自体）的区分来自休谟，两者都将价值归结为伦理学领域。但两人又存在根本上的区别：休谟把价值视为直觉的、反理性的；而康德则把价值视为理性的、超越经验的，从而在一定程度上吸纳了柏拉图的理念论。
经过上述先哲们的努力，伦理学上的价值理论走到了一个关键路口。英国伦理学家摩尔元伦理学的创立，使伦理学中的价值得到哲学的升华。摩尔考察了迄今为止的各种伦理学理论，认为这些伦理学理论之所以缺乏严格的科学性，主要原因在于忽视了伦理学本身的性质、方法和范围问题。摩尔认为，伦理学无外乎一门讨论什么是善、什么是恶的学问。它不是像亚里士多德所认为的那样，只是局限于“开列各种美德名单”这一层次，而是从探讨伦理学的“本原”即“什么是善”着手，探讨伦理学的一般真理。因此，怎样给“善”下定义这个问题，是全部伦理学中最根本的问题。[7]但摩尔认为，“善”是一个最单纯的概念，它是不能明确定义的，或者说，善这一概念的简单性决定了我们不可能用任何其他的自然的或非自然的东西去规定它。因此，人们对善的认识只能是直观的，而不是描述性的和推导的，因为善本身是自明的，无须借助其他事物或性质来证明，更不能从别的东西中推导善。“善”（good）与“善的东西”（something good）是不同的，我们不能用任何自然性事实（如快乐、欲望满足等）或别的东西（如理性、意志等）来定义善。然而，历史上许多伦理学家却忽视了这一根本区别，以致把其他别的性质或自然性事实视为与善性完全相同的东西，因而导致了“自然主义谬误”。所谓自然主义谬误是指在本质上混淆了善性质与善事物，并以自然性事实或超自然的实在来规定善的各种伦理学论点。摩尔认为，自然主义谬误在历史上有两种表现：一种表现是把善性质混同于某种自然物或某些具有善性质的东西的自然主义伦理学。这种自然主义伦理学从“存在”（is）中求“应当”（ought），使“实然”（whatitis）与“应然”（what ought to be）混为一体。另一种表现是把善性质混同于某种超自然、超感觉的实在（reality）的形而上学的伦理学。例如，康德把人的理性本质或善良意志作为善的同义语。这是从“应然”（ought to be）、“应当”（ought）中求“实在”（to be），进而把“应当”的愿望当作超然的实体。摩尔把全部伦理学问题分为三类：一是研究“什么是善”的伦理学本质问题，这就是元伦理学；二是研究哪些事物就其本身为善（即作为目的善）的伦理学理论问题；三是研究如何达到善的行为（即作为手段善）的伦理学实践问题。这三类问题是伦理学作为一门价值学科的内容构成，属于规范伦理学。
摩尔关于元伦理学与规范伦理学的划分，具有划时代的理论意义。它极大地扩展了伦理学研究的领域，使伦理学从行为善恶价值的规范系统延伸到关于一般价值理论的价值分析系统，伦理学也因此不再只是一些行为规范、原则或范畴的规范构成，而且也容纳了一般科学研究所需的逻辑分析和概念分析。摩尔使伦理学成为一种普遍的价值学说，为价值从伦理学中脱颖而出，建立价值哲学提供了理论准备。
价值从伦理学范畴提升为哲学的对象，形成所谓价值哲学。创立价值哲学的是德国哲学家文德尔班（1848—1915）。文德尔班生活的时代，面临着哲学王国的深刻危机。在古代希腊，哲学有明确的对象，是全部知识的总和，从宏观宇宙到微观粒子，从自然物体到人类心灵，一切具体的知识都属于哲学研究的范围，都是哲学王国的组成部分。随着人类知识的丰富和发展，具体科学一个接一个地从哲学中分离出去，成为独立的科学部门，哲学逐步丧失了从前那些确定无疑的研究对象。到了19世纪末，哲学几乎失去了一切具体的研究领域，数学、物理学、化学、天文学、地质学以及心理学等统统从哲学中分离出去成为独立的学科。在这种情况下，哲学如何生存？文德尔班指出，对于哲学，严格地说，根本就没有什么特殊的研究；它的每一个特殊问题都与那些最高最后的问题息息相通，打成一片。而这最高最后的问题就是宇宙观和人生观的一般问题，就是作为哲学研究对象的原则本身。文德尔班认为，哲学想在经验科学的冲击下立稳脚跟，求得生存和发展，就必须对自身进行根本的改造，放弃一切不切实际的形而上学要求，去掉一切自以为无所不包、无所不知的盲目自信，从价值入手，重新估价一切价值。因此，文德尔班认为，哲学的对象是价值，哲学只有作为具有普遍价值的价值科学才有生命力。在《哲学史教程》一书中，文德尔班对哲学对象作出如下阐述：哲学只有作为普遍有效的价值的科学才能继续存在。哲学有自己的领域，有自己关于永恒的、本身有效的那些价值问题，那些价值是一切文化职能和一切特殊生活价值的组织原则。但是哲学描述和阐述这些价值只是为了说明它们的有效性。哲学并不把这些价值当作事实而是当作规范来看待。因此哲学必须把自己的使命当作“立法”来发扬———但这立法之法不是哲学可随意指令之法，而是哲学所发现和理解的理性之法。[8]应该指出，文德尔班的价值哲学强调价值问题是正确的，但把价值问题作为哲学的唯一问题，以此取代本体论和认识论的研究，显然是偏颇的。
如果说，价值学说的历史考察使我们掌握价值的理论流变；那么，价值的本体论考察，则能使我们进一步认识价值的本质。从本体论考察价值，就是要揭示价值的本性和根源，归根到底，就是要解决价值与存在的关系问题。
对于价值是否存在和它是怎样存在的，在价值理论中存在以下几种观点[9]：（1）观念说，或称精神存在说。这种观点把价值归根到底看作是人类的一种精神现象，是属于人的旨趣、情感、意向、态度和观念方面的感受。价值只产生于、存在于人们对客观的评价之中，因此价值不属于世界的现实存在：从其与存在相对立的意义上说，价值是非存在；从其作为一种意识现象来说，价值至多可看做一种精神存在。（2）实体说，这是承认价值为一种客观存在现象的“存在说”之一。这种观点认为，价值本身是一种独立存在的实体或现象体系。持价值实体说者有两种不同情况：一种是客观唯心主义的价值王国说，认为价值是现实世界之外或之上的一个独立世界，是现实世界的最高或终极本质形态。另一种是在某些特殊领域中的特殊表现，即把价值同价值的客体承担者相等同，把“有价值之物”叫做价值。例如经济学中把具有使用价值的商品叫做“使用价值”。对这种等同需要加以说明。如果它被上升到普遍的高度，变成哲学规定，意味着把价值看作是具体的物质实体，就带有了机械的或庸俗的唯物论色彩。（3）属性说，价值“存在说”的另一种类型，认为价值并非特殊的实体，而是某些实体固有的或产生出来的属性，价值作为属性而客观地存在着。持属性说者对于价值是主体的属性还是客体的属性，存在不同看法。一种可称为“主体属性”或“人的本性”说，认为价值产生和存在于作为主体的人的本性、需要、意识、能力和意志之中，因此价值的实现和创造被归结为人的自我意识、自我运动和内在素质本身；另一种则称为“客观属性”说，认为价值是对象物本身所具有的某种属性，因此客体的价值是由客体的存在本身所决定的，客体存在时，它的价值也就存在着，与主体并无关系。（4）关系说，这是价值“存在说”的第三种类型，认为价值既不是某种独立的实体，也不是任何实体所固有的属性，而是作为主客体关系的一定内容而存在的。我国从事马克思主义价值论研究的一些人认为，价值是作为主客体之间客观关系的一种特定状态，即“关系态”或“关系质”而存在的，它指的是客体的存在、属性同主体的需要、能力是否一致的状态和性质。价值作为主客体相互作用的过程和结果对于主体的意义而表现出来，其最终的存在形态是这种作用所形成的主体性事实。因此，对价值与存在关系的理解取决于对作为主体的人的本质及其社会存在方式———实践的理解。
我认为，对于价值与存在关系的理解，应当坚持辩证唯物论的立场，反对那种将价值与事实或存在割裂开来或者对立起来，把价值视为纯主体的精神存在的唯心主义观点。只有这样，才能科学地揭示价值的本质。例如，文德尔班指出，世界上的一切事物都可以从两个方面去认识，从它们的可认知性方面，人们可以判断事物是什么，具有一些什么样的性质；从它们的可评论性的方面，人们同时又可以评价事物是怎样的，具有怎样的价值。事物的两面性从而构成了认识的双重特性，即对事物的客观判断和对事物的主观评价。两者之间，判断是两个表象在内容上相互包容、涵盖，而评价则表示评价着的意识和所评价的对象之间的关系。判断是对现实事物的判断，不论其内容真假，结果总是增加了知识的内容，扩大了知识的界限；而评价则永远表示主体所持的态度，不论其标准是什么，结果总是有所肯定，有所否定，有所赞成，有所反对。判断只关心对象是什么，而不关心对象具有怎样的价值。相反，评价只关心对象具有怎样的价值，而不关心对象是什么。所以，价值既不根源于现实事物中，因为事物本身并不是价值；也不根源于对现实事物所作的判断中，因为判断不表明主体所持的态度；而是根源于评价者与评价对象的关系中，根源于评价主体所持的态度中。由此出发，文德尔班认为，价值既不是物理的现实，也不是心理的现实，它的基本属性不是存在着，而是“意味着”，即具有意义。[10]在这里，文德尔班从评价者与评价对象的关系中界定价值，认为价值就是“意味着”，就是具有意义，这种观点具有一定的合理性。但从本体论上来说，暴露出在价值问题上的唯心主义倾向。
应当指出，价值虽然是主体对客体的一种需要的满足，但价值绝不仅仅是主体的一种主观上的欲望、兴趣、情感、态度和意志，而具有其客观性。因此，价值作为客体与主体之间的一种特定关系，对价值的本体论考察不能离开主客体关系。
作为哲学范畴，主体和客体有其自身的规定性。主体是相对于客体而言的，是在和客体的相互作用和相互比较中而得到自身的规定的。概括地说，主体是指有目的、有意识地从事实践活动和认识活动的人。主体具有以下属性：（1）自然性。主体具有自然属性，它主要表现为人对身外自然界的依赖和对自身自然的依赖。人首先不能离开自然界，人只有依赖并生活于自然环境中才能生存和发展，这不仅在于人是自然界长期发展的产物，自然界的演化产生了人的自然机体；而且在于自然界提供了一定的生活环境和生活条件，人的各种生活需要都是靠自然界直接或间接的给予来满足的。人还不能离开自然。人本身就是一个自然存在物，生命的存在需要衣、食、住以及其他东西来维持。（2）社会性。主体具有社会属性，人不是一个单纯的自然存在物，而且更重要的是一个社会存在物。主体是处于一定的社会关系中的人，人是社会的产物。正因为人是一个社会存在物，作为主体的人有着精神文化上的需求。因此，人还是有着知、情、意的存在物，追求真、善、美。为了满足人的精神需求，个人和他人、个人和社会就必然发生各种各样的联系，社会也就必须建立一定的政治、法律、道德、宗教、艺术等制度和设施。（3）精神性。作为主体的人不仅是自然与社会的存在物，而且是精神的存在物。人是有意识、能思维的存在物，具有不同于动物的理性。如果没有主体的精神属性，人就不成其为人，更不能成其为主体。人的精神性说明主体具有能动性，这种能动性既表现为主体活动的目的性，又表现为主体活动的选择性。
不同于主体，客体是指主体活动所指向的，并反过来制约主体活动的外界对象。因此，主体活动离不开客体，主体正是在对象性活动中获得其自身的各种属性。客体具有以下属性：（1）客观性。客观性是指不以人的主观意志为转移的外在实在性。客体的外在实在性是指：其一，空间上离开主体而独立存在的外在性。其二，内容上未被主体所同化的自在性。客观性是客体区别于主体的基本属性，没有客观性就没有客体，更没有客体的其他属性。（2）对象性。对象性是只有主体活动所设置的主体本质力量所能达到的作为对象的外在世界，才能成其为客体。也就是说，并不是所有的外在世界都是主体的对象性客体，只有和主体的本质力量相适应的外在世界才能成为对象性的客体。（3）规律性。规律是指事物之间本质和必然的联系。客体的规律性表明，主体通过活动作用于客体的过程，必须遵循客观规律，以规律性为基础和条件。否则，主体的能动性就无法发挥。
从以上对主体与客体的概念分析可以看到，主体与客体具有对立的性质，不能把两者混淆。但同样不可否认的是，主体与客体又具有统一的性质，两者是对立统一的关系。主客体的统一，存在两种情况：一是主体统一于客体的本性和规律，这就是所谓主体客体化。二是客体统一于主体的本性和规律，这就是所谓客体主体化。在哲学中，主体客体化（objectification of subject）是指主客体相互作用中，主体受到来自客体作用的影响而发生变化，日益带有客体所赋予的特征的过程和结果。客体作为对象而规定主体，作为外部规律和条件而制约和影响主体，产生具体的效应而直接改变或改造主体，这是客体对主体所起的作用。这些作用必然通过主体的一定反应和变化表现出来，使主体在改造客体为自己服务的同时，必须承认客体，尊重客体，理解和服从客体的规律。而客体主体化（sub-jectization of object）是指客体被改造而趋向于或服务于主体，带有主体所赋予的性质和特征的过程和结果。在主客体的相互作用中，主体总是从自身的结构和规定性出发，按自身的需要和尺度去把握和改变客体，使客体不断同化，向主体趋近，为主体服务。受这种作用，客体必然日益带有主体尺度的印迹。这一过程和趋势，就是客体主体化。由此可见，主体客体化体现的是客体的尺度，即主体必须遵循客体自身的内在尺度，按照对象本身的规定性和规律性去认识客体、改造客体。因此，主体客体化确立的是真理尺度。客体主体化体现的是主体的尺度，即作为主体的人按照自己的内在尺度和需要去认识客体、改造客体。因此，客体主体化确立的是价值尺度。
价值的本质植根于主体与客体的关系。因此，可以把价值定义为：客体的存在、属性及其变化同主体的结构、需要和能力是否相符合、相一致或相接近的性质。如果这种性质是肯定的，就是说客体对主体有价值或有正价值；如果是否定的，则意味着客体对主体无价值或有负价值。
二、法律价值
随着价值哲学的兴起，法律价值的研究引起法学家的关注。即便是法学家没有注意到，法律价值问题依然客观存在。对此，美国学者庞德曾经指出：价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。庞德还认为，在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。[11]当然，由于对法律价值理解上的不同，我们将会看到历史上各个法学流派的对立与聚讼。尽管在法学史上学派林立，流派迭出，但从法律价值上来考察，大致可以归结为以下两个法学流派：自然法学派与实在法学派。
自然法学派是一个以价值追求为己任的法学流派，其思想渊源可以追溯到古希腊。古希腊早期曾经盛行神权法观念，这种现存秩序起源于神的观念，可以说是伦理观点、社会政治观点和法律观点的古代神话的主题。一定的神话观点认定相应的（现有的）秩序，它既是该秩序产生的基础及存在和永不变更的理由，又是该秩序发挥作用的思想依据和准则。[12]因此，从古希腊神话中可以分析出当时的法观念，其中包括自然法的思想。古希腊作家赫西俄德（公元前7世纪）在长诗《神谱》中，把神统系谱的形成说成是不同伦理力量的更替过程，看作是在有关神与人的事务中确立道德—法律秩序的原则的过程。按照赫西俄德《神谱》的说法，宙斯与其众多妻子之一的忒弥斯生了两个女儿，即女神狄刻（正义）和女神欧诺弥亚（良好法制）。因此，宙斯的统治标志着正义、法制及公共事务的原则的确立。苏联学者在谈到赫西俄德所说的狄刻（作为天的女儿，她是超人的、神圣的；作为自然力的女儿，她是全世界的、自然的、天然的）时写道：“这种真理与正义不同于人间的、制定的法律。于是，我们在这里就发现了贯穿于整个希腊法哲学史的两个概念：自然的或天然的法（φёceи）的概念和由人所确立与制定的法律（номо）的概念，或者叫自然法与人定法……”的萌芽。至于欧诺弥亚（良好法制），作为宙斯和忒弥斯的女儿，狄刻的姊妹，她代表社会制度中法制原则的神圣性，代表法制与社会（国家）秩序的深刻的内在联系。[13]古希腊神话所昭示的这种自然法与实在法的二元论的观点，为此后自然法学派的发展提供了动力。
神权法的世俗化，也就是自然法观念的真正确立，发生在公元前5世纪，这个时期的希腊哲学从宗教中分离了出来，希腊古老的、传统的生活方式受到了彻底的批判。人们渐渐地不再把法律看作是不可改变的神授命令，而认为它是一种完全由人类创造的东西，为便利而制定，并且可以随意更改。同样，人们还剥去了正义概念超自然的灵光，开始根据人类的心理特征或社会利益分析正义。[14]博登海默认为，完成这种“价值观转变”的思想家是诡辩派（又称智者学派，sophist）。诡辩派是相对论者与怀疑论者，在他们之前，以下两个假定即使在思想家中也被认为是自明的先决条件，而诡辩派却发生了疑问，正是从这种疑问中，引申出了世俗化的自然法观念。第一个假定是法律的合法性。朴素的意识服从命令，不问命令从何而来，不问命令是否正当。法律存在，摆在那儿，有道德的法律，也有法庭的法律；它们既然存在也就永远存在，个人只能服从。在智者学派以前，无一人曾想过检验一下法律，问一问法律自称的合法权力究竟基于什么。第二个假定是，在所有民族、所有时代讨论道德问题时的一种基本信念，即服从法律有利，蔑视法律有害。从这种思想出发，告诫的方式是采取一种令人信服的忠告，击中被告诫人的心灵和在他内心潜伏着的欲望。
随着希腊启蒙运动的兴起，对于这两个先决条件的信念开始动摇了，从而道德也就成为待研究的问题。文德尔班认为，促进此事的动力来自社会生活的经验。宪法经常性的突然改变足以逐渐削弱法律的权威。这种突然改变不仅抹掉了个别法律无条件的、毋庸置疑的有效性的神光，而且特别使民主共和国的公民们在协商和表决时习惯于思考和判断法律的根据和合理性。政治成为讨论的课题，个人以其判断凌驾于法律之上。如果，除了注意时间的变化外，注意力不仅集中在政治律所呈现的多样性上，而且还集中在不同国家、不同民族的习俗道德所规定的习惯所呈现的多样性上，那么其结果是，法律不再具有对所有人都普遍有效的价值了。这一点至少首先适用于人为的法律，因此，当然也适用于政治律。在这些经验面前就提出了这样的问题：是否存在任何时间任何地点都有效的东西，是否存在不分民族、国家、时代，因而对一切都有权威的法律。希腊伦理学就是这样以一个完全与物理学的第一个问题相似的问题而开始了。万物的本质始终不变，经过千变万化仍然存在，此本质第一时期的哲学家称为自然（φúбιs）：现在要问，是否也存在一种被永恒不变的自然（φúбιs）所决定的法律———这法律高于一切变化、一切差异。人们指出：与此相对立，只在一时有效、只在一有限地区有效的所有现存法规都只是人为的习俗或人为的法令（θ ε＇бει或υбμψ）所规定和创建的。文德尔班认为，自然与习俗或法令之间的这种矛盾是希腊启蒙时期最有代表性的概念结构（Begriffsbidung）。这种矛盾支配了这个时期的整个哲学。从一开始它就不仅具有解释事物起源的原则意义，而且具有价值估计的规范意义或标准意义。假若还存在普遍有效的东西，那就是“自然赐予”的有效性，对于所有的人，不分民族和时间都有效。人在历史过程中创立的东西只具有历史上的价值，只在那单一的情况下有价值。只有自然决定的东西才是理所当然地获有权威；而人为的习俗不在此范围之内。[15]智者学派从怀疑论出发，导引出高于人为法或实在法的自然法或自然律的概念，以此作为对人为法或实在法的价值评判标准。智者学派甚至得出结论：不依人为的法律而行动，而依更高的自然律而行动，这是正确的行为。这个结论推向极端，就成为违反人为法或实在法的理论根据。由此可见，自然法的观念，从其诞生之初，就具有对实在法的致命的破坏力。与此相对立，古希腊著名哲学家苏格拉底却倾向于实在法观念。苏格拉底认为，城邦及其法规的道德意义和整个政治美德都渊源于神话中的神，而这种神本身就是本源和先定的原则。在苏格拉底的思想中，城邦与其法律的密切关系，也可以说是它们内部的统一，是受它们唯一的神的本源制约的。就像法律没有城邦就不可能存在一样，城邦生活的道德组织也不可能没有法律。在苏格拉底看来，法律就是城邦自身的基石。用近代的术语来说，苏格拉底同智者一样，已把自然法（自然规律）与人定法（国家政权颁布的法律、条例、规定）区分开来。但是，他并没有像某些智者那样，使自然的规定与人为的规定的这种区分变成二者的对立。他认为，无论是不成文的神的法律还是成文的人的法律都考虑到正义，正义性并不只是立法的标准，而且是立法的共同本质。当智者希比亚追问苏格拉底其有关正义的学说是什么时，苏格拉底对他说：“我本人的见解是，不希望不义就是正义的充分证明。如果这一回答还不能使你满意，那么下面的回答或许也不合你的心愿：我确信，凡合乎法律的就是正义的。”（色诺芬《回忆苏格拉底》，Ⅳ，Ⅳ，12）[16]因此，苏格拉底得出“合法就是正义”的结论，并以身殉法，实现自己的诺言。当苏格拉底被判处死刑，在执行之前，他的两个朋友表示愿意帮助他逃跑的时候，苏格拉底拒绝了。正如同当他因米利托斯的指控而受审的时候，别的被告都习惯于在法庭上说讨好法官的话，违法地去馅媚他们、乞求他们，许多人常常由于这种做法而获得了法官的释放。但苏格拉底在受审的时候却绝不肯做任何违法的事情，尽管如果他稍微适当地从俗一点，就可以被法官释放，但他却宁愿守法而死，也不愿违法偷生。[17]因此，在智者学派看来，“恶法非法”，可以理直气壮地不遵守。在苏格拉底看来，“恶法亦法”，以至于因遵守恶法而死。这两种态度大体上可以看作是自然法学派与实在法学派对于法的态度上的分歧。
在古希腊，进一步发展了自然法思想的是斯多葛派。根据斯多葛派的见解，正是人们的天然的、自然的联系，也就是人们的这种联系和关系与宇宙公共法（自然法）的适合，才是正义在人们相互交往中存在的基础和原因。因此，自然规律是普遍的、通行的正义的体现。在斯多葛派的学说中，无论对人们的政治集团（国家），还是对人们所实行的法律来说，这种正义都起着规范和准则的作用。根据斯多葛派的自然法观点，作为社会生活和社会政治制度的奴隶制是不合理的，因为它与公共法和人的世界公民资格相抵触。芝诺在《国家》篇中发挥了这一思想。不错，他是以比较模糊的形式间接地阐述这一思想的，并且在阐述时提到斯多葛主义所特有的关于自由与受奴役的对立的观点。在斯多葛派看来，自由和受奴役是人的道德和精神的特征，而不是人的社会政治地位和法律地位。[18]由此可见，斯多葛派的自然法思想虽然对现实政治制度具有一定的批判性，但这种批判性又是极为有限的，甚至于沦为对现实政治制度服从的精神安抚，因而转化为一种保守性。这里存在一个巨大的逻辑矛盾，但又确实是客观如此的事实。
斯多葛派的自然法思想对于罗马法产生了一定的影响，但这种影响与其说是内容的不如说是形式的，即自然法观念对于罗马法中万民法的形成起到了媒介的作用，但与此同时却出现了自然法实在法化的倾向，导致自然法思想消失在古罗马的实在法观念之中。
在罗马法中，最早存在的是市民法，指一个国家所固有的法律，例如“罗马市民的法律”（jus proprlum civlum romanorum）即专门适用于罗马市民，后来法学家们简称它为市民法。[19]及至公元3世纪初，随着罗马统治区域的扩大，大量外来人涌入罗马城。对于这些外来人，无法适用市民化。这样，就逐渐形成了万民法的概念。
意大利学者朱塞佩·格罗索在论及万民法的产生时指出：这一系列关系的基本历史核心表现为罗马人和异邦人的互通性。既然这些关系在罗马人之间以及在罗马人与异邦人之间都是有效的（此外，在异邦人相互间的关系中也是有效的），罗马人就认为产生于这些关系的法（ius）一方面同市民法（ins civile）相区别，另一方面它也是市民法 〔总之，它也是（jus）〕。罗马人用一个理论概念来指这一体系，我们在一些不是法学家的学者（尤其是西塞罗）那里看到这个概念，而且这个概念是在哈德良时代被完全纳入法学家们的术语之中的，这就是“万民法（ius gentium）”，它被定义为“自然理由在所有人当中制定的法（ins quod natu-ralis ratio inter omnes homlnes constituit）”，因此，它“在所有民族中得到同样的遵守（apudomnes populos peraque custodltur）”。格罗索指出：“万民法”概念有着双重的含义：一个是理论上的含义，它的根据是存在一种所有民族共有的法并且认为自然理由是这种普遍性的基础；另一个是实在的和具体的含义，它指的是产生于罗马人与异邦人之间关系的那种罗马法体系，一般说来，这种法适用于罗马人和异邦人。[20]这里的第一个含义，就是指自然法。因为按照自然法观念，存在着一种基于理性的普遍的自然法，它在整个宇宙中都是普遍有效的，它的要求对世界各地的任何人都有约束力。[21]
这种自然法观念正好迎合了突破具有区域性的适用于特定对象的市民法的框架，扩大法的适用范围与适用对象的客观需要，因而成为万民法产生的理论基础。正因为如此，自然法与万民法这两个概念经常通用。盖尤斯提出的定义把自然法和万民法综合为一个统一的概念，这就是：“自然理由在所有人当中制定的法（quod naturalls ratio Inter omnes homlnes constituit）。”[22]
当这种自然法与作为一种实在法的万民法合而为一的时候，自然法也就表示了其价值批判功能而告消亡。对此，我国学者梁治平有过一段中肯的评价：哲学家的思想是自由的，法学家的行动却无往不在事实的枷锁之中。重要的是，希腊哲学家的自然法，在罗马变成为法学家的自然法，这个转变不啻是一场革命。罗马法学家并不讳言“人类自然是平等的”一类命题，在他们看来，这是一条毋庸置疑的法律公理，是一件单纯的事实。在所有“自然”的领域，他们就是本着这种精神行事的。其结果，是在固有的市民法之外，创造了人类共有的法律———万民法。罗马法学家回避了应该是什么的问题。他们在伪装成事实的法律命题下面偷运了某种价值判断，悄悄地完成了一场伟大的革命。至此，古代自然法结束了它的历程。[23]
当自然法消失的时候，我们看到了实在法的勃兴。法学家取代了哲学家，法学家的任务不再是价值判断，而是对实在法的研究。意大利学者格罗索把罗马早期世俗法学家的法学理论活动归纳为以下三个词：提供（cavers）、协助（ag-ers）、解答（responders）。所谓“提供”就是向请求人提供能够达到其目的的行动方案。所谓“协助”就是帮助当事人选择和采用有关的诉讼程式。所谓“解答”就是针对某一情况发表意见，因而比较具体地涉及对有争议的法律问题的解决。[24]即使是成熟的罗马法理论，也只是对法律规则的阐述以及将这些规则（re-gulae）发展到形成系统的体系，使之成为一门科学。
在中世纪，自然法在宗教神学的羽翼下得以苟延。在阿奎那的神学大全中，自然法与实在法的二分法被改造成为神法、自然法与人法的三分性，自然法的地位被降至神法之下。阿奎那将神法又称为永恒法，指出：如果世界是由神治理的话，宇宙的整个社会就是由神的理性支配的。所以上帝对于创造物的合理领导，就像宇宙的君王那样具有法律的性质……这种法律我们称之为永恒法。至于自然法，是理性动物所特有的。与其他一切动物不同，理性的动物以一种非常特殊的方式受着神意的支配；他们既然支配着自己的行动和其他动物的行动，就变成神意本身的参与者。所以他们在某种程度上分享神的智慧，并由此产生一种自然的倾向以从事适当的行动。这种理性动物之参与永恒法，就叫自然法。由此可见，自然法渊源于神法。那么，什么是人法呢？阿奎那指出：人类的推理也必须从自然法的箴规出发，仿佛从某些普通的、不言自明的原理出发似的，达到其他比较特殊的安排。这种推理的力量得出的特殊的安排就叫做人法，如果我们已经提到的为一切法律所必具的其他条件被遵守的话。[25]
在阿奎那的神法———自然法———人法这三种类型的法之间，我们看到一种逻辑上的从一般到特殊的推理。如果剔除阿奎那法学理论中的宗教成分，那么我们可以发现贯穿其中的是一个十分重要的概念———理性。阿奎那明确指出：人类行动的准则和尺度是理性，因为理性是人类行动的第一原理；正是理性在指导着行动以达到它的适当的目的。[26]因此，在阿奎那看来，理性是法的本质，理性成为法的价值评判标准。阿奎那指出：如果意志要想具有法的权能，它就必须在理性发号施令时受理性的节制。正是在这个意义上，我们应当理解所谓君主的意志具有法的力量这句话的真实含义。在其他意义上，君主的意志成为一种祸害而不是法。[27]这样，阿奎那就将理性作为标准评价君主的意志：凡是符合理性的，就是法；凡是不符合理性的，就是非法———一种祸害。对此，阿奎那还有更为直截了当的论述：暴戾的法律既然不以健全的论断为依据，严格地和真正地说来就根本不是法律，而宁可说是法律的一种滥用。[28]
无疑，阿奎那坚持了“恶法非法”这一自然法的传统。当然，阿奎那所谓理性，是一种宗教理性，归根到底是神意的存在物。从哲学上来说，宗教理性的特殊性就在于：它不以理性思维的对象为对象，如自然、社会、人之诸种关系，而是以自我意识的异化物为对象，即以上帝或其他思维设定的对象为对象，并且使思维对上帝的思维成为一种信仰，从而再返回到具体对象，成为具体对象的根源。所以宗教理性从根本上说来是自我意识的异化、外在化，并以这种外在化的形象即上帝或真主或佛作为内在对象；也就是说，自我意识将自我意识的异化物再作为自我意识的对象。所以宗教理性已不是按照理性规律认识对象，而是按照一种扭曲了的、变形的思维方式思考对象；并且将这种扭曲了的认识应用于社会政治关系、经济关系、伦理关系及人与自然的关系。所以宗教理性作为理性或自我意识的异化了的理性，它是以一种扭曲了的思维方式，形成对宇宙自然、人类生活、社会政治关系等一种系统的宗教法的精神认知。[29]尽管宗教理性具有这种异化性，但剥去其扭曲了的认知形式的外衣，它的有关政治、法律、伦理的论证还是有价值的，阿奎那的自然法思想也是如此。尽管这种自然法思想是为神权服务并限制王权的，但它所具有的对于实在法的价值批判功能，在宗教理性的形式下仍然被保留下来，并为此后的古典自然法的勃兴创造了条件。
近代古典自然法勃兴是16世纪开始的文艺复兴以及后来的启蒙运动的产物。这是一个历史转换的时代，也是近代理性精神觉醒的时代，其特点是以人文理性取代宗教理性、以人权对抗神权。在法律上，具有现实批判功能的自然法观念将批判矛头直指宗教神学，从而为现代西方统治的建立开辟了道路。
英国学者曾经将近代古典自然法学派分为两个分支：一是着眼于社会的法律建构的自然法学派，二是着眼于个人的权利保障的自然法学派。前者以格老秀斯等人为代表，后者以洛克等人为代表。[30]
格老秀斯恢复和发展了古希腊罗马思想家提出的自然法理论，摆脱了中世纪宗教神学的桎梏，使自然法世俗化。格老秀斯指出：自然权利乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相和谐，而断定其为道德上的卑鄙或道德上的必要。格老秀斯还认为，自然法是极为固定不变的，甚至神本身也不能加以更改。因神的权力，虽是无限，但却有不少事物是他的权力所不能达到的。[31]在此，格老秀斯明显地将自然法凌驾于神法之上。更为重要的是，格老秀斯的自然法思想总是指向一定的法律原则与法律体系。格老秀斯把自然法原则归结为以下五点：（1）不得触犯他人的财产；（2）把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主；（3）应当赔偿由于自己的过错所引起的损失；（4）应当履行自己的诺言，执行契约，承担义务；（5）违法犯罪应当受到惩罚。在他看来，以上这些都是每一个人必须遵守的，否则就违背了自然法的要求，亦即违背人类理性。格老秀斯认为，自然法的这些基本原则是属于公理的，就像几何学的定理一样。从这些基本原则中，可以比几何学体系更为自然地创造出一种完整的、自我系统的私法规则体系，这种体系在任何地方、任何时候都有绝对的效力。发现这种规则体系的方法之一是循序渐进，对那些实际上通行于一切开化民族的法律制度中的规则进行经验性的观察。如果一条规则在所有地方都被当作法律看待，这就是它源自于人类自然理性的证明。[32]
这种自然法理论强调逻辑推理，它与罗马法有着密切联系，它倾向于法律编纂，后来成为大陆法系的理论基础。美国学者艾伦·沃森论述了自然法对于大陆法系（沃森称为民法法系）形成的重要影响，指出：时至17、18世纪，自然法的影响力迅猛异常地发展到了那种程度，它成了现代民法传统（指大陆法系传统）里的一种生机勃勃的因素，结果从《民法大全》里脱颖而出。自然法，以试图为法律寻找一个新权威的面目而出现，它至少要为罗马法的一些实质性变化，特别是要为那些尚未发生，或尚未接受，但又似乎势在必行的变化，寻找合理的理由。沃森还列举了格老秀斯的自然法对大陆法系形成的作用，指出：格老秀斯的理论基础为具体的法律规范提供了合理的依据。格老秀斯既没有制定出罗马法规范，又没有制定出属地法规范，不过他按照自然法，依据理性而试图演绎出法律规范应当是什么。[33]因而，格老秀斯的自然法不仅具有一种实质理性的意蕴，更重要的是还提供了一种形式理性的建构。它与罗马法传统的结合，形成大陆法系的法典化模式。
以洛克为代表的自然法理论，将其着眼点放在人上，而不是放在整个社会上。这一派法学家对jus这个拉丁词重新进行了探究。这个词具有“法律”和“因法律而产生之权利”的双重含义。事实上，除了英语之外，大部分欧洲语言中，行为规则和行为权利都有相同的词。行为的权利被看作是“主观”权利。在以前，jus的含义是解释人与社会之间的正当关系。如今，它的作用在于表明社会承认个人可以做什么。对于自然权利学派的思想家来说，与自然法体系相关联的，是属于人类的、在法律所保护下的一系列自然权利。[34]
洛克的自然法是以假设的自然状态为前提的，并且断言在自然状态下每个人都享有普遍的天赋权利即生命权、自由权和财产权。洛克指出：（1）所谓生命权就是保全每个人的生命，这是每一个人最基本的权利。没有这一权利，就谈不到其他的权利。（2）所谓自由权是指人们享有自然的自由，除自然法以外，不受其他任何法律的支配和约束。（3）财产权是指人们经过自己的劳动得来的东西，是人们生存的主要依赖。洛克有时把以上三权称为“所有权”（property）。在他看来，这些权利是造物主给予的，是与生俱来的，是任何人在任何情况下都不可侵犯的，即使进入政治社会以后，人们仍然保留的权利。[35]
洛克以自然权利为中心的自然法思想，侧重于保护个人的自由与权利，防止专制侵犯。对此，美国学者博登海默有过正确的评价，认为以洛克为代表的自然法学是以试图确立预防政府违反自然法的有效措施为其标志的。在这一阶段，法律主要被认为是一种防止独裁和专制的工具。专制统治者在欧洲各国的出现，明确表明迫切需要防止政府侵犯个人自由的武器。因此，自然法学的重点便转向了法律中那些能够使法律制度起到保护个人权利作用的因素。[36]毫无疑问，从古典自然法的思想中，我们可以看到一种非常革命的思想，它所具有的批判性，在当时的历史条件下起到了十分重要的作用。
及至19世纪，古典自然法完成了其历史使命，这时实在法学派开始崛起，古典自然法学派逐渐引退。实在法学派是以实证主义为哲学基础的，因而又称为实证主义法学。美国学者博登海默指出，19世纪后半叶起，实证主义开始渗透到包括法律科学在内的社会科学的各个领域。法律实证主义大体上和实证主义理论一样都反对形而上学的思考方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图超越现行法律制度的经验现实而去识别与阐述法律思想的任何企图。法律实主义试图将价值考虑排除在法理学研究的范围之外，把法理学的任务限制在分析和剖析实在法律制度的范围之内。法律实证主义者认为，只有实在法才是法，而所谓实在法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。[37]
法律实证主义一旦产生，对古典自然法形成巨大冲击。法律实证主义的代表人物之一是英国法学家约翰·奥斯丁，他以实证主义为哲学基础，创立了分析法学派。这里所谓分析，是一种法学研究方法。分析法学，就是要把现实的具体政治法律制度加以比较分析，揭示其组成部分，而不顾及政治法律的价值观念。奥斯丁是一个功利主义者，他认为法律的目的是追求最大多数人的最大快乐，把功利原则看成是任何立法的最高目的。奥斯丁指出，尽管历代存在着不同的法律体系，但必然有一些共同原则，这些原则就是功利。应该说，奥斯丁虽然否定对法律的价值分析，但其功利本身又何尝不是一种法律价值呢？
奥斯丁的分析法学，主要表现为以下内容：（1）法律的定义。奥斯丁认为，法律是一种命令，它是由统治者（或主权者）“置于”或“给予”社会成员的，法律的特点是责成或禁止人们的行为规范。这样，奥斯丁把法律的本质看做对人们以制裁为后盾的强制执行义务的命令。这就是法律概念的命令说，曾经流传一时。这种法律概念只看法律的形式特征，而不对法律的内容进行价值评判。（2）法律与道德的关系。奥斯丁坚持法律与道德的严格区分，反对以道德评判法律。他断言，尽管在道义上是十分邪恶的法律，只要以适当的方式颁布就仍然有效。因此，在道德与法律的关系上，奥斯丁坚持恶法亦法的论点，认为法律无论其好坏，也无论其是否符合正义要求，人们只有执行的义务，而没有不服从的权利。（3）法理学的范围与本质。奥斯丁认为法理学研究的对象就是严格意义上的实在法。通过对实在法的分析，找出其共同的原则、概念及特征。这些共同的原则、概念及特征是任何一种法律体系中都存在和运用的，也可以在各种法律体系中找到或发现。这在奥斯丁那里都是法理学所研究的范围，由此可以看出，奥斯丁为法理学所规定的任务只是比较分析法律的形式，而不对法律进行实质的价值评判。（4）法律的分类。奥斯丁认为在宇宙中存在着三种法律，即上帝法、人类法及万物法。这里的人类法就是实在法，是指由人制定的法律或规则，是一种适当的或严格意义上的法律。无疑，人类法是奥斯丁关注的重点，也是分析法学研究的重点。
尽管在早期奥斯丁的分析法学并未引人注目，但后来却对英美法学界产生了深远的影响。我国学者指出：奥斯丁的实证主义法学不包括研究“法律应该是什么”的功利主义，仅仅论及“法律是什么”。这种法哲学充斥着对各种法律定义、概念的语义分析。一旦法哲学脱离了价值判断的领域，其社会意义就大为逊色。当然，我们并不因此而贬低奥斯丁的理论贡献。奥斯丁的实证分析法学对于作为相对独立的一门社会科学———法哲学本身的发展起到了不可磨灭的历史作用。[38]因此，奥斯丁的分析法学或曰实证主义法学是实在法意义上的法哲学，坚持价值无涉的态度；而与坚持价值分析的自然法意义上的法哲学相区别，更具法律的专业性。
直接继承奥斯丁的分析法学并发展到极致的是凯尔森的纯粹法学。凯尔森的纯粹法学是以新康德主义为哲学基础的。康德认为，当人作为一个自然的存在时，他的意志和行为受自然科学的因果法则的支配；但作为一个理性的存在时，他的行为就受绝对命令的调整。这就是所谓事实与价值的区分，也是现象界与本体界的区分。现象世界是事实的世界，是经验认识的对象；本体世界是价值的世界，是道德立法的领域。在哲学语言上，前者表现为“是”，后者表达为“应当”[39]。新康德主义进一步作了发挥，把世界分为“应当”（必然）与“实际”（自然）的二元论。凯尔森则引申出法理中的“应当”和“现实”区别问题，认为规范的含义仅指它规定人们“应当如何行为”（ought to behave in a certain way），而不是指人们“实际上如何行为”（actually behave in a certain way）。在凯尔森看来，纯粹法学和社会学法学的区别就在于前者研究的对象是人们应当如何行为的规范现实，后者研究的是人们实际上如何行为的自然现实。
应当指出，凯尔森在此所说的应当如何，是根据法律规范应当如何行为；对于法律规范来说，则可以转换为是什么规定。因此，这里的“应当”没有道德的定义，不是价值判断。在凯尔森的纯粹法学中，恰恰要驱逐价值的内容，这从他关于法律与正义的论述中可以洞见。在《法与国家的一般理论》一书中，他开宗明义就提到法与正义问题，指出：法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。法和正义是两个不同的概念，法与正义不同，是实在法。在这里研究的是实在法的概念，而实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开。凯尔森认为，将法的概念从正义观念中摆脱出来是有困难的，因为在非科学的政治思想以至一般讲话中，这两者是不断混淆的，而且因为这种混淆符合于使实在法看来合乎正义的意识形态倾向。如果把法律和正义等同起来，如果只是合乎正义秩序才能称为法律，那么，呈现为法律的社会秩序同时也被呈现为合乎正义的，而这个意思就是说它在道德上是正当的。将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向，这是一种政治的而不是科学的倾向。[40]因此，凯尔森将政治与科学加以区分，把正义论与法学加以区分。在凯尔森看来，法学是对实在法的一种纯客观的研究。唯有如此，才能使法学成为一门科学。而政治与正义，具有意识形态倾向，是一种主观价值判断，引入法学必然有所偏颇。例如，凯尔森把正义说成是一种取决于情感因素的价值判断（judgement of val-ue），因而在性质上是主观的，它只对判断人有效，从而只是相对的。凯尔森的理论被美国学者博登海默认为是法律实证主义理论最为一致的表述。因为法律实证主义的特征就是注重法律的形式和结构，而不是它的道德内容和社会内容；就是在观察法律结构时不考虑法律规范是否正义；就是力图尽可能地把法哲学同其他学科，如心理学、社会学、伦理学等区分开来。至少是为了分析的目的，凯尔森把法律视做一种封闭的东西，就好像法律是在一个封闭的、密封的容器中一般。[41]因此，凯尔森的纯粹法学对于法律学科的专业建设还是具有重要意义的，此后对法哲学的发展也产生了深远的影响。
在第二次世界大战以后，又出现了自然法的复兴运动。同时，实证主义法学也得到了进一步发展，出现了哈特为代表的新分析实证主义法学。并且，自然法学与实在法学在论战与交锋中各自消长，而且出现了走向综合的趋势，这就是博登海默的统一法理学。当然，这种统一也是暂时的，自然法与实在法这两种观念的对立将贯穿始终，对法哲学产生最为深刻的影响。
从自然法思想与实在法思想的历史演变中，我们直观地感觉到，自然法学派注重价值问题，其研究的中心是“法律应当如何”，因而也被认为是一种价值法学；而实在法学派则关注事实问题，其研究的中心是“法律是如何”，因而可以看作是一种非价值法学。那么，这里的价值到底是什么呢？我认为，这里的价值是指法律所促进的价值，例如正义、利益、自由等内容。自然法学派认为，法学应当研究的是蕴含在法里的这些内容，并以此作为对实在法评判的标准；而实在法学派则将这些价值内容从法学中剔除出去，认为法学只应研究实在法本身是如何，而不涉及对实在法的评判。对这两大法学流派的评价，涉及对法学功能的理解。我认为，法学功能不仅在于揭示实在法的共同原则，因而仅仅是一种注释性与描述性的研究，而且具有一种批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。前者是一种存在的考察，后者是一种价值的考察，前者不能取代后者。一种作为科学的法哲学，没有价值的考察将是十分可悲的。正如博登海默指出的那样：法理学学者没有理由回避对正义的法律秩序的基础进行探求，即使这个任务可能有必要从侧面涉足哲学、人类学和其他非法律学科的领域。社会科学不能拒绝考虑“良好社会”的责任，也不应当把这一责任推给政治家和立法者，因为他们正全神贯注于当时所迫切需要解决的实际问题。如果最有才智的人们认为正义是一个毫无意义的、空想的、不合理性的概念，因而放弃探索法律中的正义与公正，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险。在这种状态中，非理性将压倒理性，黑暗的偏见势力就可能战胜人道主义的理想、战胜善良与仁慈的力量。[42]因此，法哲学的批判功能是十分重要的，自然法思想就具有这种批判功能，它追求正义、自由等价值。自然法学提供了评价实在法的一种批判的原理，也提供了实在法应适应的要求。因此，正是对法所促进的价值的关怀，使这种法哲学获得了批判实在法的功能。
当然，自然法学不仅仅是一种批判，或者说不是为批判而批判，它又潜藏着巨大的建设性。换言之，自然法学并不痴恋着虚无缥缈的自然规则，它只是想以自然规则所确立的价值内容灌输到实在法当中去。因此，自然法学并不是断然否定实在法，只是否定那些违背自然法的实在法，并呼唤体现正义与自由等价值内容的实在法。因此，在自然法学看来，自然法是优于并优先于实在法的。在法哲学中，对自然法的考虑也应当优先于对实在法的考察。更何况，法是一种复杂的社会现象，它形式上表现为一种规则或者规范，但实质上它具有广泛的社会政治内容。实在法学只主张对法进行规范分析，排斥对法的社会政治内容进行价值分析，这显然是偏颇的。在这个意义上，我同意博登海默的以下看法：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术组织和经验的局限，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。我们不用像逻辑实证主义者所主张的那样：从科学的观点看，历史上的大多数法律哲学都应当被打上“胡说”的印记，相反，似乎可以更为恰当地说，这些学说最为重要的是它们组成了整个法理学大厦的可贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一种理论只具有部分和有限的真理。[43]正因为法受到社会、经济、心理、历史、文化以及各种价值判断等因素的制约，因而，对法的多元价值追求与多元研究方法应当是兼容的。唯有如此，才能够使法哲学达到一定的理论深刻性。
如果说，自然法学关注的是法所促进的价值，那么，实在法学则更注重法所具有的价值。如果说，法所促进的价值是法的内在价值或者实质价值；那么，法所具有的价值就是法的外在价值或者形式价值。法本身的价值是法本身固有、由其性能和特殊的调整机制、保护机制和程序机制等法律手段所反映出的，满足社会和个人法律需要的价值。我国学者孙国华认为，揭示了人们的特殊需要———法律需要，揭示了法的运作机制等全部法律手段的性能，也就揭示了法本身的价值。[44]在这个意义上说，实在法也重视价值问题，只不过是法本身的价值。我国学者沈宗灵在评价凯尔森的纯粹法学时指出：纯粹法学的一个特征就在于它企图将对法律形式的研究代替对法律本质的研究。[45]或许我们还可以进一步引申为：纯粹法学企图将对法律形式价值的研究代替对法律实质价值的研究。
应该说，法律形式价值的研究也是极有意义的，但排斥对法律实质价值的研究则并不可取。因此，自然法学与实在法学都有其存在的合理性根据。以下这段话是我对西方法学史上自然法学与实在法学的一个总评判：纵观西方法律思想史，我们可以发现一个有趣的现象：当社会革命行将到来，需要思想启蒙的时候，自然法学派勃然兴起，对法的价值等超乎实在法之上的问题的思考成为法学研究的热点。当社会革命已经过去，需要法律统治的时候，自然法学派悄然隐退，实在法学派得以复兴，对法的规范等法的技术问题的考察成为法学研究的中心。自然法的思想渊源于古希腊文化，更醉心于运用思辨方法研究法之应然的问题；实在法的思想孕育于古罗马文化，更热衷于运用实证方法研究法之实然的问题。在漫长的西方法律文化的历史舞台上，自然法的思想与实在法的思想轮流充当主角。自然法思想与实在法思想在矛盾斗争中的互相消长，构成了西方法律文化的基本历史线索。当我们鸟瞰西方法律文化史的时候，既可以看到孟德斯鸠、黑格尔这样一个个以探究法的内在价值为己任的继承了自然法思想传统的法学家，又可以看到奥斯丁、凯尔森这样一个个以揭示法的外在形式为使命的继承了实在法思想传统的法学家。这些法学家犹如群星闪烁，交相辉映。自然法思想犹如一把达摩克利斯之剑，高高地悬置于实在法之上；而实在法思想则宛若一条起伏于崇山峻岭的万里长城，镇守着法律学科的神圣疆界。自然法思想与实在法思想的规律性的消长，充分体现了西方法律文化中的主体意识。[46]当然，更能代表西方法律文化传统的还是蕴含着内在价值的自然法思想。
在探究中国法律文化的时候，存在一个引人注目的问题，就是中国法律思想史上是否存在一种自然法的传统？对此，美国学者金勇义作了肯定的回答，指出：传统中国的法律制度所具鲜明特色是：更多地依靠儒家礼中的道德原则，而不是法家的实在法来调整；习惯法更甚于成文法典；家族主义更甚于个人主义；封建主义更甚于民主原则。简而言之，其特点在于自然法的观念而非法律的实证主义。在当今世界的一些伟大的国度，只有在中国，自然法才具极为重要的意义。[47]
与此相反的否定观点则可以在德国著名学者韦伯的著作中发现，韦伯指出：中国的社会伦理不是西方那种自然法个人主义的社会伦理，后者恰恰是近代由于形式法与物质公平之间的紧张对峙而产生的。神圣而永恒的自然法只存在于神圣祭典的形式中，以及对祖先神灵的神圣义务里。带有现代西方印记的自然法之发展，除了其他因素外，主要是以行之有效的法律（例如西方已有的罗马法）之理性化为前提的。系统编纂而成的皇朝法律丛书，只是因为它是由强制性的巫术传统所支撑的，所以才被认为是牢不可破的。在此情况下，存在于西方、伊斯兰教以及某种程度上存在于印度的神圣的法律与世俗的法律之间的紧张对峙，便完全没有了。古希腊罗马（尤其是斯多葛学派）以及中世纪意义上的那种自然法学说，显然是不可能在儒教里产生的。那是由于哲学或宗教上的基本要求（postu-late）与“俗世”之间的紧张而造成的一种“原始状态”的学说。因为这种学说的不可缺少的中心伦理概念，是为儒教所不知的。[48]归纳起来，韦伯之所以认为中国不存在自然法思想，理由在于中国不存在宗教法律与世俗法律之间的紧张对峙，在近代社会，这种紧张对峙转化为形式法与物质公平之间的紧张对峙。这种紧张对峙之所以成为自然法存在的一个前提，是因为自然法作为对实在法的一种批判力量，必须具有凌驾于实在法之上的另一种力量与之形成对峙关系。在古代与中世纪，这种对峙表现为宗教法与世俗法，在近代这种对峙表现为市民社会与政治国家。因此，只有在二元社会结构的条件下才能存在自然法与实在法的二元对峙。而中国是一个一元社会，三代虽有天命观，形成以德配天的思想，但一旦取得政权，天命观就丧失了批判功能，而转变成受命于天的保守主义。尤其是汉代以降，形成独尊儒术的一统天下，礼法合一，实在法具有神圣性，具有批判精神的自然法更加没有存在的余地。
我国学者梁治平还从法律文化的角度对金勇义的观点提出了批评，指出：从现代人立场出发，我们固然可以承认礼亦是法，但这是实在法而非自然法。实际上在古人那里，礼乐刑政皆出于天，礼乐刑政亦皆出于圣人！这里只有实在法，而从理想的和形而上的意义上说，它们也都是“自然法”，只是这个“自然”不是西方思想传统中那种理性的、逻辑的和服从神意的秩序，而是静默的、自在的、运行不己的和通过“自然”景象的变化呈现出来的宇宙。这是与自然法观念生长于其中的世界很不相同的另一个世界，而当作者“不自然”地强把它们捏合在一起的时候，他不但造出许多牵强的解释，而且忽略了这另一个世界中的大部分东西。[49]确实，具有相异的文化背景的人，往往发生对对方文化的善意的误读。中国法律文化中是有弘扬自然之意，但此自然非彼自然。自然法之自然绝非天之自然，而是人之自然，是一种价值评判。正因为中国古代没有自然法思想，因而中国法学研究更类似于实在法观念，满足于对法条的注疏与解说。
自然法观念是近代传入我国的。在近代中国法律文化的历史性变革中，自然法学派特别是古典自然法学思想在中国思想界广为传授，深刻地冲击着中国传统法律文化的基本构架，推动着近代中国法律文化的转型。例如我国学者指出，在沈家本的极力倡导下，近代西方的法律精神包括古典自然法学的要义逐渐渗透清末法制改革的过程之中，并且在一定程度上转化为法律规范，从而在一定意义上意味着传统法制体系的历史性终结，同时也表明传统法律文化在苦痛和磨炼中开始获得新生，由此构成了中国法制现代化的历史起点。[50]这一论断也许是正确的，但我们也必须看到自然法作为一种思想观念，它必须建立在坚实的社会基础之上。这种社会基础，就是韦伯所称的对峙关系，我们可以归结为二元社会结构。由于中国没有孕育成熟的这种二元社会结构，因而自然法观念虽然传入中国，却始终不可能成为主导的法律文化价值观。当前，随着市场经济的推行，市民社会与政治国家的二元对立正在形成。在这种情况下，自然法在中国的勃兴是可能的，它正成为法律启蒙与法制建设的前导。因而，法律价值，这里主要是指法的内在价值，正成为中国法学航行中的好望角。
三、刑法价值
刑法作为特定意义上的一种法，具有法的共同价值。同时，刑法作为特别法，又具有其特殊的价值。因此，我们不能满足于对法的价值的一般理解，还应当对刑法的价值作出科学界定。
刑法是为适应社会需要而产生的；因此，社会需要就成为分析刑法价值的逻辑起点。在中国古代，关于刑法起源存在各种不同的解释，引起我们关注的是一种从刑法价值上对刑法起源作出说明的观点：刑以定分止争说。[51]这里的定分，是指确立上下贵贱的名分；止争，则是指制止人与人之间的争执。定分止争说，大抵上为法家所主张，此外还有被人称之为外儒内法的荀子。由此可见，在中国古代，法家首先重视刑法价值。由于当时刑者法也，即刑法是法的唯一或者至少是主要的与基本的表现形式，因而也可以说是法家最先关注法律价值。
商鞅曾经指出：“古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制爵秩，立名号，以制君臣上下之义……民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。”（《商君书·君臣》）这里的法度，首先就是刑法。因而，刑法就是为禁止奸邪，即惩治犯罪而产生的，以维护一种根据一定的名分建立起来的社会秩序。
韩非指出：“古者，丈夫不耕，草木之实足食也；妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙，是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争；虽倍赏累罚而不免于乱……是以古之易财，非仁也，财多也。今之争夺，非鄙也，财寡也。轻辞天子，非高也，势薄也；重争土橐，非下也，权重也。故圣人议多少，论薄厚为之政，故罚薄不为慈，诛严不为戾，称俗而行也。”（《韩非·五蠹》）这里的“称俗而行”一语反映出韩非对刑法是应运而生，其功能在于禁暴止乱的观点。因此，在韩非看来，刑法并非从来就有的，在物质财富丰富的远古时代，用不着争夺，因而也无须刑法。只是随着人口增长，出现了“人民众而货财寡”的局面，争夺由此而起，适应争夺的需要，刑法应运而生。
荀子指出：“物不能澹则必争，争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故制礼义以分之，使有贫富贵贱之等。”（《荀子·王制》）这里的“分”，指各守其位、各得其所。而要做到这一点，仅礼仪是不够的，因而荀子还说：“古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之埶以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”（《荀子·性恶》）因此，不同于法家单纯重法用刑（与刑相对应，法家主张的另一手段是赏），荀子主张礼与刑并用，礼义与刑罚相结合。
以上中国古代法家与荀子对于刑法起源的论述表明，他们都看到了刑法产生的必然性，这种必然性植根于社会需要。唯有如此，才能深刻地揭示刑法价值的客观性。刑法价值的客观性表明，刑法作用的发挥不能离开一定的社会物质生活条件。不仅如此，刑法价值也是为一定的社会物质生活条件所制约与决定的。因此，只有从一定的社会生活出发，才能科学地揭示刑法价值。
如果说，刑法起源表明它与一定社会需要的联系性。那么，由于社会需要本身具有多重性，因而刑法价值本身也具有内容上的多元性。中国古代存在的义利之辨，可以帮助我们对刑法价值多元性的理解。
义利之辨含义深广，但从法的价值论上看就是公平与效率之辨。[52]义利之辨中的义，是以一种公平的社会目标为价值追求，这种观点为儒家所主张。在儒家的语境中，义可以理解为道义、公义、正义等价值内容。由于中国法律儒家化的结果，中国传统法律中含有这种义的因素，也就是对公平与正义的追求。义利之辨中的利，可以理解为对个人利益的追求，也可以理解为对功利的价值追求。
在法家看来，法的功利性是法的唯一的价值取向。例如，商鞅主张“缘法而治”或“垂法而治”。为使刑法收到“禁奸止过”的效果，商鞅倡导重刑主义，认为“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣”，所以，“重重而轻轻，则刑至而事生，国削”。唯一有效的办法，就是实行重刑主义，因为“行刑重其轻者，轻者不至，则重者无从至矣”。这样，就可以“以刑去刑，刑去事成”（《商君书·靳令》）。这种重刑主义观点也为韩非所继承，强调刑罚的威慑效用，指出：“且夫重刑者，非为罪人也，明主之法揆也。治贼非治所揆也，治所揆也者，是治死人也。刑盗非治所刑也，治所刑也者，是治胥靡也。故曰：重一奸之罪而止境内之邪。此所以为治也。重罚者盗贼也，而悼惧者良民也，故治者奚疑于重。”（《韩非子·六反》）对刑法的功利性的过分与过度追求，导致法家的重刑主义，并且忽视了对刑法的公正性的维持。因而，法家关于刑法价值的理解显然存在偏颇。
在中国古代，荀子在一定程度上结合了儒家与法家的思想，成为致用之学，实际上是中国传统统治的理论基础。荀子“隆礼而重法”，认为“治之经，礼与刑”（《荀子·成相》）。礼体现的是“贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称”这样一种社会公正状态，而法无非是要维护这种社会公正状态。因此，荀子认为公正是刑法的首要价值，在公正与功利冲突的情况下，宁舍功利不悖公正。荀子指出：行一不义，杀一无罪，而得天下，不为也。此君义信乎人矣，通于四海，则天下应之如灌。（《荀子·儒效》）因此，荀子将公正原则贯穿刑法，克服法家对刑法的过于功利的僵硬性，提出刑当其罪的观点，指出：“凡爵列官职赏庆刑罚皆报也，以类相从者也。一物失称，乱之端也。夫德不称位，能不称官，赏不当功，罚不当罪，不祥莫大焉……杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。刑称罪则治，不称罪则乱。故治则刑重，乱则刑轻。犯治之罪固重，犯乱之罪固轻也。书曰：‘刑罚世轻世重。’ 此之谓也。”（《荀子·正论》）
应该说，荀子这种追求刑法的公正性，主张罪刑相称的思想，更加合乎理性，合乎人性，也更加合乎社会需要，尤其是实现社会长治久安的需要，因而为统治者所采纳，成为中国传统法律的正统。
不可否认，荀子对刑法价值的理解，既不同于轻视刑法的功利价值的儒家，也不同于过分强调刑法功利性因而忽视刑法公正性的法家，在一定程度上将两者结合起来，并对中国古代的法律制度产生了深远的影响。正如美国学者金勇义指出：公平或正义这两个词，可从两种意义上加以理解。狭义上的公平用于指法律程规本身的运用。这个原则在这里就是要等同地对待同类案件，以及使罚当于罪。换言之，成文法典制定法之下的公平是指用法律这一天平，按照案件发生时所涉及的亲疏关系以及社会地位，通过适用与罪行严格相符的条款，来达到罪与罚之间的平衡。广义上的公平则代表正义、正义的法律和正义的判决。它要求把仁善与理性运用于法律之中。作为正义原则的公平乃是法律的渊源和目标。因此，公平意味着伦理和道德的原则优越于普通的法律规则。简言之，它所强调的是法律的实质，而不是法律的形式或法律的技巧。因此，在实现正义的时候，广义上的公平有时候就要求以不受严格的成文法的约束的理性和伦理原则来判案。前一种意义上的公平，乃防止法官受情绪影响而作出武断的判决；而后一个意义上的公平则为在各种不同情况下呆板地适用成文法律而造成的非正义现象提供补救的措施。[53]义利之辨，给我们提供了对刑法价值的多元化的理解。在刑法中，事理与情理应当统一，公正与功利应当结合。唯有如此，刑法才能在最大限度上发挥其作用。
刑法价值不仅是多元的，而且是随着社会需要的变化而变化的，因而刑法价值具有历史嬗变性。人类社会是一个从野蛮到文明的进化过程，刑法作为社会产物，其价值内涵也会随着社会变化而演进。在这个意义上考察刑法价值，不能离开对社会政治制度的考察。
在专制社会，根据孟德斯鸠的观点，恐怖是专制政体的原则。在专制政体之下，君主把大权全部交给他所委任的人们。那些有强烈自尊心的人们，就有可能在那里进行革命，所以就要用恐怖去压制人们的一切勇气，去窒息一切野心。在这种专制制度下，当一个人握有绝对权力的时候，他首先便是想简化法律。在这种国家里，他首先注意的是个别的不便，而不是公民的自由，公民的自由是不受到关怀的。[54]因此，在专制社会里，刑法唯一的价值就在于威慑与镇压，成为制造恐怖与维护专制的重要工具。在这种情况下，刑法是驭民之法，是钳制之法，是充满血与火的法，使人们望而生畏。
在民主政体之下，平等是它的原则。根据主权在民的思想，国家的权力，包括刑罚权来自公民个人权利的转让与授予。在这种情况下，刑法不再是自在于公民并压迫公民的一种法律器具，而是公民个人自由的大宪章。由此，人们对刑法的价值产生了全新的认识，将刑法的保障机能提高到了一个十分重要的地位。对此，意大利著名刑法学家贝卡里亚作了十分精辟的论述：正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。[55]因此，保障公民个人的自由、保护社会公共利益成为刑法的重要机能。只有在这一意义上，刑法才是公正的，才有存在的价值。
刑法价值问题也是当前我国刑法理论中引人注目的一个问题。随着从计划经济体制向市场经济体制的转轨，从传统社会向现代社会的转型，刑法价值观念也面临着一场革命。一个社会的面貌，主要是由经济结构塑造的；同样，刑法的价值取向也取决于一定的物质生活形式。
经济体制改革前我国的社会结构，是建立在计划经济体制之上的以集中垄断大一统为特征的政治社会。国家所有制模式赋予政府（在一定意义上也就是国家）无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源，在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外其他维度上的社会结构深深地烙上这种所有制模式的印迹。[56]在这种一元社会结构中，刑法成为国家推行其意志的工具。因此，工具性就成为刑法的根本特征。正如我国学者指出：工具主义的刑法观在社会生活中的典型表现，是把刑法作为推行社会政策的工具。历史上每一次社会变革和某项社会政策的实行，无一不是以刑法作为最有力的法律后盾。而在一个法制不健全、尤其缺乏把法律神圣化传统的国家中，刑法就极易沦为政治斗争的附属物，而丧失其作为法律规范的独立性。这样，由于某一时期政治形势的变化，刑法的职能将随之转变；为了配合形势的需要，司法机关不得不打乱正常的工作秩序，来开展一项又一项的专门斗争。而当刑法的规定不能适应特殊需要时，就会出现超越法律规定的裁判。[57]因此，工具性的刑法不仅丧失了法律的独立品格，成为政治的附庸；而且还丧失了确定性的特征，牺牲了法定性的原则，随着政治斗争的需要而随时可以超越法律规定。在这种情况下，刑法的功能被形象地称为“刀把子”。例如，刑法是阶级专政的工具，刑罚是掌握在统治阶级手中的“刀把子”，是统治阶级用以镇压被统治阶级的武器。[58]这样一种说法最为生动地表达了刑法在一元社会结构中的价值。毫无疑问，刑法在这种社会结构中的意义是不可低估的，它为当时的社会稳定、经济发展与政治建设也确实起到了重要的作用。但是，这种一元社会结构中的刑法缺乏应有的制约，它虽然对于保护社会是十分有用的，却往往以牺牲公民个人的权利与自由为代价。
从20世纪80年代初开始，我国实行经济体制改革，这场改革的主要内容是从计划经济体制向市场经济体制的转轨。经济体制改革引发了我国社会结构的整体变革。随着社会改革的全面启动，我国社会面貌发生了巨大变化，二元社会结构正在形成。刑法本身也正在经历着一场性质上的变化，这就是从政治刑法向市民刑法的转变。这里的市民刑法，是指一种对刑法价值的重新定位，它由启蒙思想发展而来，以人身自由、人格尊严、权利平等、权力均衡、契约自由等为基础，注重刑法的人权保障功能，并在罪刑法定主义的基本框架下建构刑法价值观。因此，以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义就成为市民刑法的精神实质。中国当前需要的是这样一种刑法文化与刑法思想，基于市民刑法的立场，对刑法价值进行理性的探寻。
注释