第二章 完善法律体系的当代研究
第一节 当代中国法律体系理论研究综述
一、概述
2011年《中国特色社会主义法律体系》白皮书指出：“到2010年底，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现中国共产党和中国人民意志，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。”
然而，根据社会发展规律并结合其他国家的法律历史来看，法律体系的形成并不意味着其将在长时间内一成不变。相反，一方面法律体系会随着社会实践的发展而有所改变，另一方面，因在同一时期内理论界与实务界对法律体系的含义持不同理解、采取不同的分类方法，而造成对法律体系的分类结果不同。这些不同的法律体系分类的存在，会从各个侧面影响我国的立法、执法、司法和守法等各个方面，从而对我国从法律体系向法治体系的转变产生影响。因此，在法律体系已经形成的历史新时期，对其进行深入研究和探讨仍十分必要。
法治化是国家治理现代化的必由之路。推进国家治理法治化，是国家治理现代化题中应有之义，是中国共产党执政理念的必然要求，也是人民群众的共识和关切。推进国家治理法治化也是国际潮流。国家治理法治化包括国家治理体系法治化和治理能力法治化两个基本方面。[1]目前我国的法治水平和能力尚不能满足国家治理的现实需要，也不适应“形成系统完备、科学规范、运行有效的制度体系”和“加快形成科学有效的治理体制”这一国家治理现代化阶段性目标的要求。中国特色社会主义国家治理体系由一整套制度构成，包括以中国共产党党章为统领的党内法规制度体系、以党的基本路线为统领的政策制度体系、以宪法为统帅的法律制度体系，在这其中以宪法为统帅的法律制度体系又是其他制度体系的根本。要实现国家治理现代化，就必须加快构建中国特色社会主义法律体系。从法律体系层面看，依法治国的前提是有法可“依”。只有以建立完善的法律体系为基础，国家治理才能从相对静态的法律体系过渡到动态的法治体系。
二、中国特色法律体系研究综述
在法学理论中，学者在不同层面对法律体系进行探讨。在理论层面，规范法学派的凯尔森试图从基础规范为起点，试图构建一个金字塔形的法律规范体系[2]；英国法学家哈特以初级规则（primary rules）的三大缺陷为切入点，引入承认规则、变更规则和裁判规则作为次级规则（secondary rules）修正初级规则[3]，进而形成一套相对逻辑自洽的法律规范体系。以分析实证为进路的法学家所提出的法律体系概念，终究是形而上的。而在实践层面或实体法意义上，法律体系却有更加实际的含义。[4]
我们在“知网”上细致检索，关于法律体系的博士论文找到36篇，硕士论文找到85篇，其他参考文献找到100余篇。
（一）法律体系的概念
但凡论及法律体系，我国学者大多引用《中国大百科全书（法学）》中的定义，即法律体系通常意指“由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”[5]。我国学者曾大体认同这一定义。然而有些学者提出，该定义对法律体系的理解是非常单一化的，法律体系即指部门法体系，从而区别于包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法治监督体系等法制体系，但这种对法律体系的单一化理解正在受到诸多学者的反思和质疑。[6]我国法律体系的建构存在“倚重立法、轻视司法”的问题，而这个问题的实质在于用法律规范体系替代了法律体系。从目前的理论研究状况来看，学者们已经突破了传统的对法律体系的狭隘理解，而倾向于从广义上理解法律体系[7]，认为它是“纵向与横向、静态与动态、内容与形式、规范与制度、法律部门与效力等级等方面的统一”[8]。
狭义法律体系的发展是一个从简单到复杂的过程。在人类文明初期，用于调整简单社会关系的法律规范也较为简单，法律与其他社会规范的界限并不明晰。而随着社会分工的加速，开始出现了法律门类的划分，例如罗马法中的公法与私法和英国法中的普通法与衡平法，此种情形下的法律划分非此即彼。19世纪风靡大陆法国家的法典编纂运动，现代法律体系的雏形初步展现，宪法、行政法、刑法、民法、商法、民事与民事诉讼法等法律部门逐渐形成。19世纪后半期出现的概念法学以及在此基础上形成的经典法学学科体系由此诞生。20世纪以降，社会关系的进一步发展使得法律部门及其之间的关系日益复杂，法律部门越分越细，各基本法律部门中都出现了进一步划分的趋势。面对新的社会关系，原有部门中首先出现一些不那么“纯粹”的规范，它们处在原有部门的边缘，于是就在这个部门中出现了不那么协调的现象，后来这类条文变得越来越多，原有法律部门再也不能容纳它们，最后逐渐形成一个或若干个调整同类关系的法律文件，经过法学家的理论化，新的部门产生了。[9]
（二）法律体系与社会主义制度
追溯我国法律体系发展的历史，我国法学界自20世纪50年代起就基本上沿用并继承了苏联社会主义计划经济时期的法律体系的划分理论及其方法。苏联法学家经过两次法律体系的理论之争——1938年至1940年第一次理论之争与1956年第二次理论之争，最终确立了划分部门法的主标准与次标准即法律调整对象、社会关系和法律调整方法，由此将法律体系划分为国家法、行政法、劳动法、土地法、集体农庄法、财政预算法、家庭法、刑法和诉讼法等十个法律部门。[10]
在“以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”中，“社会主义”这一关键词表达了我国法律体系的根本性质，表明了我国法律体系与西方资本主义国家法律体系的本质区别。我国法律体系的社会主义性质主要体现在我国立法的领导力量、指导思想、主体、制度及其所体现的意志上。从立法的领导力量上说，我国的立法工作是在中国共产党的领导下进行的。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心。从立法的指导思想上说，我国的立法工作坚持以中国特色社会主义理论体系为指导。从立法的制度上说，我国立法是经由民主的程序和方式制定出来的。[11]贯穿于我国法律体系，社会主义的特色尤为明显。民法、刑法、经济法等法律部门中许多条款，无不体现着我国社会主义制度特点。
（三）法律部门的分类
法律部门是依照法律规范调整的社会关系和调整方法对法律规范进行分类的结果。[12]根据不同的分类标准，不同的学者会产生不同的法律部门分类。我国对法律部门的分类大体如下：
新中国成立后的相当一段时间，我国法学界接受苏联法学的观点，不承认社会主义国家有公法与私法的划分。随着我国社会主义市场经济的发展和法学理论研究的深入，法学界逐渐认可了这种划分。公私法划分的合理性在于其反映着法律发展的一般规律，反映了法的内在结构和经济规律的要求，具有普遍的意义；同时，认识公私法划分的根据和意义，对建设有中国特色的社会主义法律体系的具有重大的理论和实践意义。公法与私法的划分起源于古罗马并至今沿用不衰，说明这种划分具有必然性和生命力。[13]
由于公法和私法的划分标准，无论从主体、关系、利益还是从规范的性质看，都具有对比性、不兼容性、非此即彼的特征，因而在实际操作的层面上对这种划分有相当大的争论，我们不难在宪法、行政法和刑法中找到具有私法性质的规范，而在民商法中同样可找到具有公法性质的规范。朱景文教授认为，我们的着眼点不在于把所有法律部门区分为公法和私法是否合理，而在于把公法和私法作为分析单元，看它们在不同的法律部门中是如何分布的，从而研究各个法律部门的性质和发展趋势。公法与私法区分的标准仍然不变，只不过问题不再是宪法、行政法是否属于公法，民商法是否属于私法，而转变为这些法律部门中包括多少公法或私法因素，它们是如何组合的。[14]就实际意义而言，公法与私法代表了国家干预和私人自治之间的关系，是能够衡量当代中国社会和法律变革许多方面的重要指标。
公私法划分的标准虽未被我国立法机关所直接采纳，但其为我们提供的视角仍旧具有重要价值。当代中国由于国家干预的加强和市民社会对政治领域的双重作用，各个法律部门都发生了有意义的变化，公法与私法因素在各个部门中相互混杂，出现了“私法公法化”“公法私法化”和“兼具公法和私法性质特征”的混合法律部门。[15]
①三部门说：公法、私法、社会法。[16]自20世纪以来，随着资本主义从自由竞争过渡到垄断，垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋于激化，为了缓和矛盾，国家加强了对社会经济生活的干预，各种社会立法不断涌现，“法律的社会化”成为时代的潮流。在此社会背景下，公法与私法相互渗透，于是一种非私法又非公法、介于私法与公法之间的法——“社会法”应运而生。“社会法以经济法的出现为标志，由经济法、劳动法和社会保障法作为主干而构成。”[17]
②四部门说：公法、私法、社会法和经济法。四部门说是在三部门说的基础上，将社会法的外延进行了一些缩小，主要以劳动法和社会保障法等法律为主，再加以经济法，从而将三部门说改造成四部门说，并将经济法列为一个单独的法律部门。
持此观点者认为，成文法中最先出现刑法，而在西方由于商品货币关系的发展，引起了私法的兴起。在资产阶级革命和资产阶级民主制兴起的过程中，逐步发展出宪法、行政法和程序法。因而近现代各国法的五大基本部门即为宪法部门、民法部门、刑法部门、行政法部门和程序法部门。[18]此外，五部门说还有民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法和刑法的分类方法。[19]
著名的“六法体系”即宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法和刑事诉讼法。六部门说将刑事诉讼法和民事诉讼法分别单列为一个法律部门，相比于其他学说更加强调了程序法的意义。然而其忽视了对商法、经济法、行政诉讼法等法律部门的划分，致使“六法体系”因过于强调程序法而略显单调。
国内学者在不同时期还提出过“八法体系”——民法、商法、行政法、经济法、劳动和社会保障法、自然环境与环境保护法、政治法、文化法。八部门说最为突出的特点在于将政治法和文化法单列，且没有将宪法及相关法列为独立的法律部门。政治法与宪法的包含与被包含的关系，并没有得到学界广泛认同。
九部门说即宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法。法律部门的划分发展到九部门，已然达到一个相对完善的阶段。劳动法与社会保障法、环境法和军事法成为单独的法律部门，也体现了法律调整精细化的趋势。
由孙国华主编、法律出版社出版的《法学基础理论》把我国社会主义法律体系概括为十大部门法即宪法、行政法、财政法、民法、经济法、劳动法、婚姻法、刑法、诉讼法、法院和检察院组织法。由沈宗灵主编、高等教育出版社出版的《法理学》则将法律体系划分为宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法、劳动法与社会保障法、环境法、军事法。由张文显主编、高等教育出版社出版的面向21世纪课程教材《法理学》，再把我国法律体系划分为宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、教科文卫法、资源环境保护法、刑法、诉讼法、军事法。上述三种分法各有特色，但也有所缺陷。例如，财政法和教科文卫法是否可以被划分为单独的法律部门，尚待论证。
十一部门说在上述法律部门划分的基础上又有所创新，包含宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法和非诉讼程序法、经济法、社会法、环境法、军事法、知识产权法和国际法。其最大特点在于将知识产权法和国际法各单独分为一个法律部门。
（四）关于新增法律部门的探讨
即便上文已经详尽列出了许多国内学者对法律部门划分的主要观点，仍旧不能穷尽学界所有的分类。根据我国社会发展的现状与趋势，法律部门的分类势必越来越细，理论界对新的法律部门的讨论主要集中在以下几个方面。
中国改革开放近40年的进程中，环境法是发展最快的法律之一，这一方面是中国环境问题的严重性和解决问题的迫切性的必然要求，另一方面也是整个中国法制推进的必然结果。[20]从部门法发展的历史来看，中国的环境法脱胎于经济法，迄今仍有认为环境法是经济法的一个子部门法或者认为环境法横跨经济法和行政法的观点，官方对部门法的分类也常常会印证这一点。[21]环境法经过几十年的快速发展，已形成自己独立的调整对象、调整方法和价值追求，已然成为一个独立的法律部门，其在法律体系、法治体系中的重要作用越发明显。环境法律的实施，使得中国的环境与资源保护领域基本上实现了“有法可依”，为促进国家环境管理的法制化、保障公众合法环境权益、为协调环境保护与经济社会发展、促进生态文明建设发挥了不可替代的作用。[22]笔者认为环境法应当成为单独的法律部门。法律虽然调整作为法律主体的人之间的社会关系，但表现在环境法中，其也体现着人与自然、环境之间的关系，该关系的特殊性和重要性不言而喻。
新中国成立至今，婚姻法在民法体系中的地位可以被划分为三大历史阶段：第一个历史阶段是1950年婚姻法颁布之后的独立法律部门时期；第二个历史阶段是1986年民法通则颁布之后对婚姻法的地位引起广泛讨论时期；第三个历史阶段是21世纪初立法机关再次组织学者进行民法典草案的编纂和讨论，婚姻家庭法作为民法典的组成部分成为主流观点时期。有学者从婚姻家庭法调整对象的伦理属性、与民法其他部门法的区别、其所兼具的公法属性等方面认为其在民法中具有相对独立性。[23]
然而有学者认为除了公法、私法与社会法之外，尚可有与此并列的独立法律领域，就是家庭法。前三种领域都无法包含家庭法的内容。家庭法调整的是初级关系，与次级关系不同，具有深刻的伦理性与公益性，有其法律调整的独特规则与方法。[24]笔者认为，且不论从社会关系层面还是从伦理性角度探讨，婚姻法终究建立在平等主体的人身和财产关系之上，并没有突破民法的调整范围。虽其具有特殊的调整方法，但仍以民事法律的调整手段为主，因而婚姻家庭法律部门不应成为单独的法律部门。
有学者认为法律体系的内涵构成少不了军事法。就目前我国立法现状而言，有关军事法的主要法律规范已基本齐备，成为我国法律体系的重要组成部分。军事法调整与军事有关的社会关系，影响国家长治久安与安全稳定，是我国法治必须重点规范的内容。[25]而莫纪宏教授认为军事法要作为独立的法律形式，必须有明确的宪法依据，中央军委没有立法权；军事法没有被宪法明确为一种独立的法律形式；立法法并没有完成对军事法规、军事规章在法律体系中的次序问题，军事法规、军事规章的立法监督问题的解决，在立法技术上存在缺陷。[26]笔者认为军事法律部门应当被列为单独的法律部门。军事法律部门既有其法理基础，又有现实的需要。由于军事活动和军事环境都与非军事活动和环境有较大区别，因而其调整对象和调整手段也必然伴随着特殊性。正因其特殊性，军事区域可能成为“法外区域”，因而军事活动、军事区域的法治化也必须进一步加强。
三、主流的七部门说的合理性与缺陷
面对种类繁多的法律部门分类学说，第九届全国人大常委会提出了自己颇具结论性的“七分法”，即在宪法统率下，按照法律规范调整的社会关系和调整方法不同，将我国法律规范划分为七个法律部门，分别是宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。立法机关方面认为：“划分为这七个法律部门，能够清楚地反应各类法律规范所调整的对象和方法，既能够把各个法律部门区分开，又能够使各个法律部门之间的关系合乎逻辑，并且符合我国现有法律和将要制定法律的状况。”[27]
（一）合理性的一面
基于对作为法律体系构件的法律规范和法律部门概念的上述认识，立法当局在体系构成的意义上将对法律体系概念的一般界定演绎为关于中国法律体系的定义，即中国的法律体系“是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章在内的由七个法律部门组成的统一整体”。如图2-1所示：
从体系结构上看，无论是宏观上的法律部门的划分，还是微观上的各项法律法规的制定，我国法律体系都没有简单地照搬或仿效某个或某些国家的做法，而是从中国的国情和实际出发自主地作出选择和设计。例如，我国法律体系关于七个法律部门的划分，特别是宪法相关法、社会法等法律部门的提法就颇具中国特色。就目前有关国外法律体系的文献所介绍的情况来看，国外并没有提出过宪法相关法这样的法律部门。我们把与宪法相配套、直接保障宪法实施的法律，如有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律，有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律，有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律，有关保障公民基本政治权利的法律，都归入宪法相关这一法部门，从而为这些法律确定合理的部门归属。这是一种具有中国特色的法律部门划分方法，甚至可以说是中国政治家和法学家在法律部门划分上的创新。[28]
全国人大常委会所提出的七个法律部门的分类只是给我们提供了法律体系建构的大体框架、规范性文件的大致归属，并没有替代、更不可能穷尽法的内在结构和法律规范的研究。不把这个问题定于一尊，把它当作一个既成事实，一个能把各类法律文件放置其中的框架，以这一划分为基础对作进一步的研究是有好处的。如果换一个视角，不是从规范性文件的归属而是从法律规范本身的性质出发，就会发现这些规范性文件呈现出相当复杂的特点。法律的表现形式即规范性文件的内在结构可能不一致：一个规范性文件可能包含多种性质的法律规范，一个法律规范的不同部分也可能分布在不同的法律文件中。而且，同一法律文件从不同角度完全可以作出不同的划分。[29]
（二）主要缺陷
目前我国立法机关所采取的七部门说也并非完美无缺。评判一个法律体系的形成和完善与否的标准，不应仅从数量方面来考量，更要看其是否符合调控水准，各法律要素之间的逻辑关联、价值理念和外部适应等关于质的要求方面。具体而言，有如下标准：第一，调控水准，即法律对社会关系进行调控的均衡度与协调性；第二，各法律要素之间的逻辑关联；第三，价值理念的适宜；第四，外部适应，即是否适应外部环境，尤其是与国情、传统、制度和转型的对应性和衔接度。[30]也有学者提出法律体系建成的三个特征为法律完备、结构严谨和内部协调。[31]然而，我国当前对法律部门的划分是否达到学者们对法律体系的判断标准，值得思索。
首先，我国还没有一部体系化的民法典。我国法律部门分类中民法只是其中一个法律部门，在该部门之下，却存在物权法、合同法、担保法和侵权责任法等法律。无须多言，物权法和担保法中有许多规定存在冲突之处，只能依靠“新法优于旧法”等原则来处理，则不利于保障法律体系的融贯性。作为需要高超立法技术的法典编纂，民法典的制定将极大促进我国法律体系的完善。
其次，将民事诉讼法、刑事诉讼法归入诉讼法和非诉讼程序法部门也存在一定问题。按照通常实体法与程序法的分类，民法作为实体法，其主要作用在于确认与分配实体权利与义务，民事诉讼法作为程序法，其主要作用在于保障民事实体权利的实现、义务的履行。刑法与刑事诉讼法亦然。而如此而言，如果将民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法分别合并而归为同一法律部门，才更能保护公民的实体权利，进而实现以人为本、保障基本人权的中国特色社会主义法律体系的基本原则。而将实体法和程序法单列，则不免影响甚至破坏了完整的民事法律部门和刑事法律部门内部的连贯性。
再次，古罗马以降，公法和私法的划分成为一种经典的法律分类标准。宪法相关法、刑法、行政法诉讼法都属于典型的公法，民商法属于典型的私法领域。就经济法部门而言，在经济发展尚未达到相当高水平的条件下，其原本蕴藏于民商法之中，然而随着商品经济的发展和市场规模的扩大，国家需要对经济主体和经济行为加以规制从而维护市场的秩序并使之健康发展，经济法应运而生。同样，以劳动法为代表的社会法也因此而产生。按照此种分析，经济法和社会法兼具公法属性和私法属性，因而将其与以宪法为代表的公法和以民法为代表的私法并列而提，在某种程度上未免会造成逻辑上的不完美。这种“不完美”主要体现为如果出现一部新的法律，是将其归入民法还是经济法，标准并不明晰。
又次，我国七大法律部门说没有将环境法、军事法列为单独的法律部门。笔者认为，环境法和军事法不论在调整对象、调整手段和方法的明确方面，还是在环境法律法规、军事法律的规则制定方面都已经取得了较大进展，已适宜将环境法和军事法划分为两个独立的法律部门。
最后，“宪法相关法”的提法也存在逻辑瑕疵。宪法是国家的根本大法，所有法律的制定都不得违反宪法的规定。从这个方面来看，所有的法律都是“宪法相关法”，因而此种分类或表述必然会带来相关的问题。
四、五大重点领域立法状况
我国五大领域立法状况极不均衡，这与我国改革开放乃至新中国成立以来国家工作重点密切相关。截至2010年年初，即宣告中国特色社会主义法律体系形成前夕，在政治立法方面，宪法相关法共有法律39件，占全部有效法律的16%，包括宪法和相关法[32]，包括各级人大、政府、人民法院、人民检察院的组织法在内的各项法律等已经出台。行政法律部门共有法律80件，占全部有效法律的35%，是法律最多的部门。[33]行政法律部门涉及社会各方面的协调、管理和引导，因而其法律最为庞大实为必然。但在建设新时代中国特色社会主义的形势下，以上各法均有修改之必要。
在经济立法方面，我国自改革开放以来，加强了经济方面的立法。2010年前我国的经济法是一个庞大的法律部门，共有法律56件，占全部有效法律的24%。[34]经济领域立法发展最为迅速，目前我国已经形成一套较为完整的经济法律体系，但仍有不少缺项亟须补足。
在文化立法方面，整体来说我国尚处于较不完善状态。中国特色社会主义文化立法的性质，决定了它是中国特色社会主义法律体系的有机组成部分，既是具有相对独立意义的领域法，又是不具备独立部门法特性的混合法。具体说来，中国特色社会主义文化立法主要由文化基础法、文化事业法、文化产业法和文化权利保障法这四大部分内容组成。[35]在公共文化服务领域立法方面，目前我国没有出台以公共文化服务为名的国家层次立法文件，但在相关法律法规中规定了一些公共文化服务的条款，如《文物保护法》《非物质文化遗产法》中关于文化遗产为公众服务的条款，或者出台了属于公共文化服务范畴的单项法规、规章，如《公共文化体育设施条例》《乡镇综合文化站管理办法》《博物馆管理办法》以及《图书馆法》。这种状况也是我国公共文化服务法律制度的基本存在形式。不得不承认，我国公共文化服务立法总体上比较滞后，与公共文化服务体系建设密切相关的法律制度保障体系尚处于不断摸索过程中。即使是有限的上述法律、法规、规章，也更多的是注重硬件建设以及依托于这些硬件开展服务的规定，而作为公共服务重要内容的公共文化活动的保障激励在法规上尚属立法盲点，没有在公共文化服务体系这个上位概念的大框架内整合成一个完整的法律制度体系，这可以从对有关法规的内容分析中予以佐证。[36]因而不难发现，我国文化领域立法尚待完善，执法机关因无法可依而使得已有文化领域的法律实施效果不佳。
在社会立法方面，共有法律17件，占全部有效法律的7%，主要由劳动保障法、社会保障法、社会公益与慈善法三部分组成。[37]党的十八大以前，全国人大及其常委会在社会法领域立法少，行政法规多，立法层次低，法规的权威性和稳定性不足。不少法出台后，由于缺乏配套性法规，难以发挥实际效用。此外，规范劳动关系和社会保险领域的立法多，对促进就业再就业、规范社会组织、发展社会事业以及加强社会管理等方面的立法少。[38]
在环境立法方面，“二分法”将环境法的体系划分为污染防治法和自然保护法，或生态环境保护法和污染防治法，或防治环境污染法和自然资源保护法；“三分法”则认为环境法的体系应涵盖污染防治法、自然资源保护法、区域环境保护法和特殊环境保护法，或防治环境污染法、自然保护法和自然资源保护法。2008年《中国的法治建设》白皮书中称：中国环境法体系包括现行有效法律26部，行政法规50余部；地方性法规、部门规章和政府规章660余项，国家标准800多项。环境法律体系已经成为中国特色社会主义法律体系中一个门类相对齐全、结构较为完整的法律部门。[39]
我国五大领域的立法成果极不均衡，是立法机关完善法律体系所不得不面对的现实问题。尽管党的十八大以来，始终强调加快重点领域立法，从实践需要立法，上述情况有所缓解，但距离“以良法促善治”的立法目标还有很大差距。笔者认为，国家对社会的治理，必然涉及社会的各个相关的方面。各领域法律的不完整或不完善将直接影响社会治理的成效，也影响法治体系的建成。
第二节 当代中国语境下法律体系理论的挑战与问题
中国特色社会主义法律体系的建构和完善，显然是在当今中国社会转型、国家治理转型的大背景下逐步展开的。社会治理和国家治理的根本转型提出了全面依法治国、建设法治中国的大课题。它是完善法律体系的巨大推动力，也为法律体系的完善指明了方向。深入理解我国法律体系建构和发展的内在逻辑，应当从社会转型、国家治理转型这一当今中国的重大课题出发。立法要从实际出发，从基本国情出发，就是要从国家治理、社会治理的实际情况出发。
一、中国社会转型的基本特点
中国正处于从传统社会向社会现代社会转型之中，处于社会主义的自我转型过程之中，处于全球化潮流更加汹涌的潮流之中。“古今问题”“中西问题”与“社资问题”高度压缩在一起。这是西方社会的兴起过程中不曾有的多重历史挑战。我国的社会转型，主要是指经济体制从计划经济向市场经济的转轨，所有制结构由单一的公有制向以公有制为主体的多种所有制转变，治国方略从人治向法治的转变，社会环境由封闭型逐步向开放型发展，以及国家社会高度统一的一元结构向国家和社会二元结构过渡。[40]根据该定义进行回溯，我国进入转型社会已近四十年。然而社会的转型不可能一蹴而就，社会的各个方面需要在这一过程中产生质变，而法治化正是其中一项引人关注的重要转变。
当代中国的人口规模是任何一个实现了法治的西方国家都不可比拟的，中国不少省份的人口、经济规模和治理复杂性等都比世界上的不少国家还要大和强，其中一个省市的经济规模就相当于一个中等国家的规模。仅仅就此而言我国整个国家治理所面临的难题便可想而知。中国不同地区之间的法制状况和国情民情有极大的差异。发展的极端不平衡性，也是西方的大国崛起中所没有面临过的。
中国面临着清理计划经济时代的国家高度集权，也面临着清理中国几千年的封建主义专制文化的遗毒，并重估传统文化的优秀元素的问题。这就是说中国面临着社会主义理念和制度的重建问题，也面临对传统文化遗产进一步反思和转换的问题。一边重建社会主义，一边反封建，这是其他任何西方法治国家所未曾面临过的。
中国的法治建设是一个走向现代性的过程，而当今时代的消费主义、解构主义等后现代思想已经粉墨登场，这使得法治又不得不面临着现代性和后现代性的纠缠。一边要现代化，一边要应对“后现代”，这也决定了中国道路选择中紧迫感、局促性和特殊性。西方国家的法制现代性建构进程中不曾有过这样的双重性。
中国的法治进程是一个构建现代民族国家的过程，要依托民族国家的权力来支持法治的运作，而在当今的全球化潮流日益汹涌的时刻，法治化进程也面临着民族国家消解的困顿。如何既依照宪法政治来完善民族国家建构，又抑止全球化力量对于国家和法治建设的消极影响，还要巧妙利用全球化的力量和矛盾来获得发展机会，这是对执政能力和治理能力的重大考验。一边民族国家化，一边“去国家化”，这是西方国家迈向宪政法治进程中所不曾遇到过的。
中国是在没有民主、法治的固有传统的前提下开始学习西方的宪政法治文化的，也是在面临着巨大的生存压力或被全球化大潮边缘化的严峻时局中学习西方的，而西方的某些势力又非常希望借助中国走向世界的机会来发动对中国的“颜色革命”，从文化上实现中国的西方化，从政治上达到对西方的依附。这里便面临着学习先进法律文化、抵御外来文化入侵和保持自己文化的文化自觉和主体性之间的艰难考量。一边学习西方，一边反“西方化”，这显然也是西方国家走向宪政法治的进程中从来没有遇见过的。
凡此种种说明，虽然西方建立法治国家和法治秩序所走过的道路对于我们富有积极的借鉴意义，但必须明了的是让那些搬来的所谓良法美制落地生根并非易事。在这个意义上，我们也可以说，中国的法律体系建设不得不具有自己的“中国特色”，不得不探索自己的“中国经验”。
二、立法中的国家主义问题
作为考察人类行为的两种重要哲学观，建构理性和进化理性的严格区分是哈耶克在《法律、立法与自由》中明确提出的。哈耶克认为，建构理性认为人的理性具有无限的力量，通过理性设计可以改造出完美的制度；进化理性承认人的理性是有限的，认为理性在人类事务中起着相当小的作用，各种实在的制度是通过一种累积的方式进化出来的。[41]国家主义与建构理性主义的侧重点不同。国家主义强调的是国家在社会治理和发展中的积极作用，是一种与强调来自社会内部的作用学说相对的学说。而建构理性主义强调人的理性和逻辑而不是经验。因而在此种意义上，尽管二者有相似之处，但二者的不同显而易见。
（一）国家主义在立法中的影响
国家主义色彩是中国政府尤其是立法机关在对法律体系的认识和实践上明显表现出来的显著特征。在中国的法学理论和立法实践中，法律被界定为“由国家制定和认可并由国家强制保障实施的行为规范的总和”，法律体系构建中的国家主义色彩主要表现是：（1）从立法主体看，只有国家组织才可能拥有权创制法律体系中所说的“法”。（2）与法律主体角度看，法律体系中认定为“法”的形式限于国家法的范围，包括宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章六种形式。[42]
国内有学者认为，与西方法律体系相比，中国特色社会主义法律体系形成的实践性、阶段性特别明显。西方法律体系的形成也有阶段性，其中立法者的目的也起着重要作用，但是总的来说这种阶段性是后人总结出来的，而中国则是按预期计划有步骤推进的。[43]也有学者认为法律体系的形成不是采取很多法学家所憧憬的那种整体式或体系化推进的模式，即按照一个事先设计好的法律体系框架有条理、有步骤地成批成套地生产出各类法律，而是：第一，采取一种因时因事的立法模式，即根据现实需要的轻重缓急和立法条件的成熟程度决定先立什么法，后立什么法。第二，法律体系中的某些法律经历了由单行法到综合法再到法典的过程。这就是典型的国家主义倾向。立法机关最初利用有限的经验和信息制定单行法，逐步积累较多经验后再制定综合法，最后在立法经验和信息相当丰富时编纂出法典。第三，很多法律经历了从暂行法到正式法的过程。立法机关不是一下子就为许多新的社会关系制定出长期适用的稳定而成熟的法律，而是先应社会的迫切需要制定出试行法或暂行法，在实际应用的过程中检验试错后再制定正式法。第四，很多法律也经历了由粗到细、由简到繁的过程。由于缺乏立法经验和信息，法律在初立时比较原则、比较概括，待在实践中积累经验后，通过修改而逐步走向具体化和细密化。[44]上述两者观点的共同点在于，都强调国家在法律体系形成过程中的积极作用和建构作用，只是国家在设计法律体系过程中采取的方法有所不同。
（二）对立法进程中国家主义的反思
基于国内外压力以及改革发展的紧迫性，采取政府推进型的法治建设路径就成为中国法治建设的必然选择。在这样的宏观背景下，法律体系建设也必然同样采取“国家主义”的推进模式，并体现了浓厚的“建构主义”色彩。随着中国进入改革“深水区”和转型关键期，既有法律体系的问题与局限也逐渐凸显出来。首先，从立法体制上看，国家建构、单元推进的色彩浓重。其次，从规范体系结构上看，封闭型与僵化性比较明显。再次，从立法内容上看，法律体系内部结构失衡。经济立法所占比重较大，而关于民主、民权、民生以及食品安全、环保生态等方面的立法则严重不足。最后，从运行结果来看，法律体系品质未能充分体现法之价值追求。由于受国家主义、法条主义和工具主义的影响，当下中国特别是党的十八大以前，即于2010年宣告已经形成的法律体系与“法治中国”建设相契合的基本价值理念不够充分，公平正义等社会主义核心价值观并没有全面渗透、贯彻到具体法律条文之中，使得法律规范中的权力与权利、权利与权利以及权利与义务等缺少足够的平衡。[45]
由此，似乎应该更加重视进化理性主义，注重来自社会本身内在、自觉的力量。[46]从组织结构上看，社会一般由社会成员个体和社会组织所构成，而社会组织大致可以区分为国家、组织、社会组织和经济组织三个部分。在社会法律秩序的形成过程中，个人之间的各种协议或契约，作为个体集合的人群中的习俗，众多社会组织和经济组织的自治章程和其他规范性文件都大量存在，并发挥着与国家法相比毫不逊色的作用。任何社会法律秩序的建立都是国家法则和非国家法则、正式法则和非正式法则协同作用的结果。故而在关于法律位阶的理论看来，法律体系在构成上包括三个基本层级，即基本规范、一般规范和具体规范，其中具体规范除将具体的行政裁决和司法裁决纳入其中外，还将个人自治和社会生活领域诸多的私法行为规范一并包罗。[47]在域外各法治发达国家，基于法律对私法自治、个人自治和社会自治的首肯，也在法律体系的纵向位阶序列中赋予个人、社会组织和经济组织各种依法形成的规范一席之地，从而使法律体系中“法”的创制主体中突出了国家组织的范围。[48]
按照哈耶克“法律先于立法”的观点，法律乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的综合，其中的一部分为代代相传下来的明确指示，但更大的一部分则是体现在那些被证明为较优越的制度和工具中的经验。有学者指出，进化理性主义更加适合转型时期中国社会全面改革的背景，更加适合现阶段全面推进依法治国的需要，有利于从有法可依到法律完备，立法和司法的张力需要进化理性主义的弥合。[49]
三、当代中国的立法运动及其评价
当代中国需要强有力的国家权威来引导社会转型，过去几十年的改革也确实是由强有力的国家来推动的。在一定意义上，中国转型的经验在于此，转型的教训也在于此。
具有历史责任感和忧患意识的强势国家权威对于控制转型风险，明确转型方向，节约转型成本，尽快度过转型“高危期”而进入常态社会，具有重要意义。有些学者认为我国的法制改革走的是一条国家主导的或政府主导的改革模式。国家推进型法制改革道路的特点在于，国家是推动和领导法治进程的主导力量，国家设计法治发展规划，利用其掌握的政治资源建构法治秩序。这种选择主要是考虑到中国的国情、所面临的国际环境和经济政治体制高度集中的特点，希望借助国家权力冲破阻力，跨越障碍，争取时间，尽快把中国推向法治轨道，以减少由于速度过慢、法治化的时间过长而丧失机遇、增加社会的压力和危机。[50]当然，这种国家主导的法治推进模式显然也是有其局限性的。[51]
中国这样一个超大规模的、发展又极不平衡的大国要实现有效治理，殊非易事。既要有强有力的国家权威，有法制的统一，又有地方的自主性、积极性；既要保持政权的稳定性，又保证稳步推进经济政治转型和改革；既要保持外部主权独立和完整，又要内部推进民主和自由；等等，这些这么复杂的问题纠结在一起，国家建设的难度可想而知。对于作为国家建设之一部分的法制建设而言，自然也要受来自各个方面的牵制。如果没有一个强有力的国家权威来主持大局，很难想象中国转型会顺利推进。或许这就是中国人的宿命，但这不是说就应该走向另一个极端而陷入对国家权力作为的无限容忍，而是说要在尊重国家权威的同时，还进一步将民主、共和、法治等诸项制约国家的制度和理念植入国家建设进程之中，充分正面地珍惜利用尚有的国家权威而展开对国家的“重建”，建构一种有民主又有共和，有自由又有权威，有国强又有民富情景下的政治法律秩序。
因而，为适应社会转型的需要，当代中国的国家建设，既要强调权力，又要关注自由；既要强调权威，又要关注民主；既要强调权威，又要反对专横权力[52]；既要强调国家利益，又要强调个人自由。[53]这种国家观是超越传统自由主义的，也是反对国家至上主义的；这种国家观吸纳了共和精神，也包含着民主元素，也蕴含着合宪性元素。它的理论集中点是，通过限制权力而强化国家权威。现代宪政民主国家的经验表明，受有效约束的国家权力，才是具有真正权威的权力，也是具有强大行动能力的权力。就此而言，约束国家权力与强化国家权威这二者之间有着内在的一致性。
中国社会转型中，只有在“强国家”与“强约束”之间达到平衡，使国家有能力推动改革和法治，也同时有力抑制其异化倾向，这样才能为法治发展创造良好的“政治环境”。
从我国近代以来的法制现代化的起步阶段时起，法制变迁首先关注的就是立法，是如何建构一个符合现代文明标准、能够促进社会发展的立法体系。建构具有形式合理性的普遍法治体系，也是现代化建设所追求的。学习西方法律经验、谋取和西方一样的强大并结合中国的成文法传统、“变法改制”的传统等，逐步确立了中国的法制进步以立法为主导的基本特点。
新中国成立后到改革开放前的近30年里，虽有少量立法，但由于种种条件限制，立法的作用潜力无从发挥，政策和行政命令成为法律的替代品，是当时主要的社会治理方式。高强度的政策治理与低水平的法律规则交织在一起。大国治理毕竟不可能完全抛开规则治理，但当时政策性规则的“法律水平”不高。
党的十一届三中全会深刻总结“文化大革命”的惨痛教训，强调为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法律化，提出了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的方针。这是我们党对社会主义民主法制建设重要性认识的一次飞跃。从此，我国的立法工作逐步走向正轨，开始了一场声势浩大的立法运动。[54]1979年，五届全国人大二次会议一次通过选举法、地方组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑法、刑事诉讼法、中外合资经营企业法7部法律，标志着我国法制建设迈入快速发展的新时期。1982年宪法出台前后，我国相继制定了一大批法律，立法工作取得重大进展。
随着立法工作的不断加强，立法数量和规模的逐步增大，法律体系问题逐步受到重视。在短短30年里，随着大规模立法而基本形成了中国特色社会主义法律体系，确是一个重要的成就，堪称是形成了一场声势浩大的立法运动。
为了在短时间内达到立竿见影的变法改制效果，国家健全法制时往往采取搞运动的方法。现代化中“运动情结”的表现就是立法成为一种高歌猛进的运动。国家以运动式的高效、计划和动员方式来推动法制。这种“运动式”的大规模立法往往会抑制对于国家的制约意识，而强化法律和社会对于国家的依赖性。国家在通过运动这样的方式来重视法制时，往往只是把它当成一种管理和控制社会的便利工具。
强化国家权力与约束国家权力，强化以立法约束权力与以立法表述权力，这两个方面是在民族国家建设过程中同时发生的。这两者虽然有内在的矛盾，但是在现实中又可以是相互支持的。一个真正的现代化的国家，是国家公共权力受有效控制而又有高度权威和行动能力的法治国家，而不是前现代的王朝式国家，或者高度意识形态化的、权力高度集中的全能主义国家。
立法运动作为社会改革的重要工具，强化着国家权力，立法成为推行国家权力的工具。国家立法是一种强化国家集中权威的措施，也是增强国家合法性的过程，立法本身就在表述着权力。有些学者把法律和立法相区分，并且反对国家的大规模立法，其用意也是警惕国家通过立法来宣扬和扩张权力。[55]在当代中国的社会根本变迁中，需要建立一个强有力的国家权威以实现社会转型的高效率。后发展国家的现代化进程要更多地倚重国家权力，这个观念得到比较广泛的认同。没有一个强有力的有效的国家政权或者政治权威，法制改革很容易停滞或者拖延。通过立法运动寻求法制统一是中央加强集权的一个有效方法。中央把持立法的主导权，便可以在中央和地方的关系中争取主动。
但是，立法运动往往过分地倚重并强化国家政治权威，而不是注重对国家权力的约束。法律有可能成为推行强权的手段，成为推行国家政策的快捷而有力的工具。由此，法律的工具性、对权力的依附性色彩容易在立法名义下继续被强化，甚至被突出到不适当的地步，相应地，法律的其他重要功能便被忽略或被压抑了。实际上，现代立法的基本价值指向是有效限制和约束国家权力，而将权力置于法律的有效监督之下，必须解决国家权力过于强大之后所带来的权力失控问题。由于立法运动过分倚重并强化着国家政治权威，通过法律有效规制国家权力这个现代民族国家建设的这个基本目标就变得更难以实现，相反，法律有可能成为推行强权的手段，而不是有助于真正确立法律的至上性、权威性。
四、当代中国的立法理念及其特点
我国改革开放以来的立法运动中所奉行和实践过的立法理念，大致以国家权力主导、政治意识形态主导、经济发展主导等为其中心特点。具体而言，有如下几点：
（一）突出意识形态影响的立法政治化理念
改革开放以来，我国立法运动的重点和重心的变化，总是与党和国家的基本政策相联系的。不能认为所有意识形态的考虑都是虚幻的或者是空洞的，在中国的特殊背景中，意识形态或者政策宣告本身代表着一种对于社会生活的特殊理解，一种对于中国社会发展需要的特殊表述。借助于意识形态的引导来实现立法变革，是当代中国发展的一个重要特点。这也反映了立法本身成为国家推行社会改革的一个必要工具。从检讨法的本质问题开始，到借鉴先进国家经验的法律移植，再到市场经济体制的法制改革、WTO条件下的法制改革，以人为本的科学发展观指导下的法制改革、以和谐社会为指向的法制改革，等等，都体现着意识形态在推进法制改革中的作用。这种意识形态的话语背后，所着重强调的是法律与经济的关联，强调的是中国的社会发展应当首先以发展经济立法为中心，要促进市场方面的立法等，同时也强化了国家在社会变革中的中心角色和地位。
这种意识形态化的法制改革过程，也鲜明地体现着立法运动的特点。有些立法理念如全球化、与国际接轨等，实际上与我们传统的政治意识形态有明显的冲突，这些新的意识形态从其本性上是反抗传统的政治意识形态的。但是，它们在中国的政治背景中，被整合到中国的政治意识形态中，甚至成为中国官方合法性重构的一种方式。立法在中国首先是一种政治行为。在追求现代法律的中立性、自主性和自治性的意义上，去意识形态化似乎是法制发展的一个方向，但是，当代中国法制的意识形态色彩的渲染，又实际上是中国法制发展的一种特殊的动员形式。尤其是在“左”的政治话语的包装下，抗拒西方或者学习西方都可以找到充分的说词。[56]
（二）“摸着石头过河”的立法实用主义理念
在改革开放之初，立法客观上所面对的是一种百废待兴的局面，面对的是一种对于改革的方式、措施等都没有充分的研讨和了解的状况。因而“成熟一个，制定一个”，“宜粗不宜细”被视为立法的指导思想。[57]邓小平同志在谈到改革开放之初的法制建设时提出了这一思想，他说：“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来……应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好。”[58]1983年6月，彭真同志在第六届全国人大一次会议上说：“我们的立法工作任务是繁重的。要积极、抓紧，不能慢慢腾腾；又要慎重，不成熟的不能立为法。”他讲话的一个主旨就是立法要积极负责，“快搞比慢搞好”；另外一个方面，对于还不成熟的东西，不要仓促制定为法律，不能因此影响法律的权威性与稳定性。[59]
这种立法理念是一种实用主义的立法思路。它适应了改革初期一切都在摸索之中的现实，适应了必须尽快立法填补立法空白的现实，也适应了社会生活急剧变迁和改革过程中新问题层出不穷的现实。在这种情况下，并没有太多的时间来从容的思索和研讨立法的完美问题，一切先干起来再说。另外，立法的这种粗线条和弹性，有助于立法在社会转型的激烈社会变革面前保持比较大的回旋余地，比如，可以为一些探索性的改革行为留下空间，也可使立法因为有“弹性”、有“空白”而有更长的寿命。
但是，随着改革的不断推进，上述思想的弊端也越来越多地暴露出来。立法的粗线条和缺少更合理的全面论证等也是在客观上造成有法不依的一个原因，是立法没受到尊重的一个原因。因而也早有学者提议，应当尽快转变立法方略，立法一般应“宜细不宜粗”“宜实不宜虚”“宜详不宜略”，要提高立法质量，提高法律的可操作性。[60][61]同时，也应通过立法质量的提高而使立法作为一个公共生活过程来对改革进程施加更为广泛深入的影响。
（三）立法移植和立法借鉴为主导的立法理念
中国法制近现代化从起步时就面临着被迫向西方法制学习、靠拢的问题。中国的固有法制已难以应对时代变革的需要，近代中国的法制转型首先是在外来压力下进行的，是从法律移植、法律模仿开始的。在法制方面的学习，主要是模仿西方的所谓良法美制，其中主要是引进大陆法系的法律制度。应当说，在20世纪前半个世纪，中国在这方面的工作是卓有成效的，它确实有力地促进了法制发展进程。新中国成立后，我们一度仿效苏联的法制。改革开放以来，法制发展进程明显加快，其间借鉴、移植了一些西方发达国家的法律制度。我国当代的立法从概念、术语、立法技术到法律的内容都与西方法制有明显的关联。应该指出的是，引进西方法制已从机械模仿转向更自觉地以我为主的选择，而且越来越自觉地寻求中国法制发展的独特规律，致力于把外来经验与本土经验相结合，根据自身的社会经济特点借鉴他国经验并进而走出一条自己的路。
随着中国更深度地融入世界经济政治的总体格局中，我国立法受到来自外部的影响也越来越显著。中国改革的一个重要方面就是开放，这本身就意味着，中国与外部世界的更深度的融合。随着改革事业的深入，中国越来越深刻地影响着世界，也越来越深刻地被世界所影响。“借鉴国外先进经验”“与国际接轨”“顺应全球化”等，都成为新的立法意识形态。这种意识形态的背后，反映的是对于那种“摸着石头过河”立法理念的反省，是希图寻求一种更为完美的立法、更先进立法的渴望。这表现在，立法更注重规划，更强调法制统一，更强调法制文明的共性，也表现在更自觉地按照西方法学体系和法制的经验来建构中国的法制，比如，更强调权利观念和自由观念、责任政府观念、市场法制观念等，制度方面的模仿和引进就更明显了。
不管如何，我们当今事实上已不能摆脱、也无力摆脱西方法学的话语和西方的法制实践经验来理解和建构中国的法制。这其中包含法律继受中学习并超越的自觉性，也包含一种依附和被纳入西方所主导的法学话语体系的无奈。这种理念是对于那种传统的高度意识形态化的立法理念的一个超越，是以所谓的国际性、先进性来对抗阶级政治性的一种隐喻。但是，这同时又可能堕入一种新的意识形态的陷阱，那就是一种以西方的现代性或者所谓普适性的原则来规划中国改革进程的意识形态。[62]而且，在热衷追求西方先进经验的背后，往往是对于本国固有文化和习惯的忽视，甚至蔑视。
问题是，什么是先进的国际经验，由谁来认定什么是先进经验，谁有权来认定先进经验。在借鉴先进国家经验的背后所隐含的是，法学家和立法集团对于立法话语权的垄断，而普通民众往往被排斥在立法过程之外。即便近些年立法参与的一些举措开始展开，但是这些参与往往不过是点缀而已。这种选择和移植中往往并没有真正表达民众和社会需求的畅通渠道。正如有学者观察到的，在法律移植过程中，立法者和法学精英自身知识的不足、利益与价值观的左右，论证中对事实的裁剪、信息高度不对称，以及媒体舆论（同样主要代表社会精英）的操作等因素相互纠葛，加之民众对立法的陌生和疏远以及参与的困难，即使采用了某种公开的形式或程序，民主选择的功能也难以实现。[63]
在立法的移植、借鉴的名义下，立法领域也成为演示各种西方制度武器的试验场。法律移植是一种学习和模仿。这是典型的挑战—回应模式的、以现代化为取向的社会改革思路。由于立法过程中的话语权基本被少数知识精英和权力精英所控制，法律制度引进中便难免出现种种问题。移植、学习和追赶，可能导致两种情形。其一是，学习和模仿是追赶和超越的一种方式，但是也可能导致依附和自主性的丧失。如何在这种学习过程中保持主体性并进行自主性创新，便是一个极具挑战性的问题。有学者指出了中国在改革开放以来向西方学习的过程中，热衷于以西方的法律理想图景来规划中国的法制事业，而中国的法学却丧失自主性，中国也没有自己的法律理想图景。[64]其二是，在移植、学习的过程中建立一种对于以法律全面改造社会的自信，甚至盲目性。法学家和立法集团作为社会的精英集团，在控制法学话语权的同时，建立了对于以立法改造社会的自信。与这种自信相伴随的是因为对于本土现实国情民情的漠视或轻忽而导致的改制盲目性，也可能是与盲目自信相伴随的文化自卑感或文化自宫。而这也是法律与社会实际脱节的一个原因。法律移植迷信，与国际接轨等意识形态口号，确实在一定程度上导致立法脱离实际国情，也不能得到很好的实施。[65]
但不得不指出的是，当代中国立法过程中，法律移植、法律借鉴的话语，虽然是以知识精英的知识话语形式出现的，但是其背后的支撑仍是权力话语。而权力话语的真正主导者是各式“利益集团（群体）”。立法背后的立法部门化、立法地方化，是影响立法质量的主要因素，而法律移植往往不过是一个雅致的名号而已。移植话语的强势不过成了某些不正当利益诉求的障眼法。
在通过法律借鉴和移植而向西方学习的过程中，官方也经常强调要取其精华，去其糟粕，就是试图把制度与文化背景相分离，把制度与制度背后的价值相分离，把法制引进与社会政治制度引入相分离。这也就是说，我国试图在学习规则和制度的同时，也应抗拒西方意识形态的入侵，拒斥西方文化霸权主义。但是，这样的可能性如何呢？当前，我们引进了很多西方法制，但是有些制度的实施并不理想，有法不依成为一个突出的问题。原因何在？是制度引进中没有慎重地考虑制度本身可移植的可能性，还是我们根本就没有制度实施的土壤？制度引进时把政治制度与经济制度相分离是否可能？这些需要深思。
社会转型和国家治理转型进程中，我国立法取得了重大的成就，但是也存在着诸多的问题。这些问题的存在使得法律的效果打了折扣，使得立法在应付急剧的社会变革时有些“力不从心”。简单地总结一下，当前立法所存在的主要问题大致有：
（一）立法的模仿痕迹浓重而过于“洋气”
立法中的移植与如何适应国情问题，是立法所经常要面对的诘问。立法移植或者基于对国外立法经验的借鉴而快速立法，是后发展国家法制“跨越式”发展的一个捷径。但是其经常的后遗症是，立法因“水土不服”而被责备。新移植的规则由于没有相应制度的配合，或没有相应执法环境的培育，或没有良好的文化土壤的滋养，就难有良好的实效，不大可能获得全面落实。这些新的规则由于过于洋气而水土不服，它们是远离人们的生活的，也未必能真正引导人们的生活进步。
由于过于强调与国际经验接轨、以发达国家的法制为蓝本，立法往往对本国自己的复杂国情不能适应。[66]所谓脱离国情，其中很重要的一点就是，立法是城市中心主义的，对于二元结构下乡村发展的关照就显得不够；立法是精英主义的，对于大众的真实想法和观念关照不够；立法是汉族中心主义的，对于少数民族的生存状况关照不够；立法是西方现代性中心主义的，对于本土文化的乡土传统关照不够；等等。
过度仿效而忽视国情，是法律不能深入人心的重要原因之一。这种落差让我们反思在这个发展倾向背后过于西方化的制度设计的局限性，反思制度设计对于当代中国法制发展不平衡性的忽视。西方社会的法律生活样式将法律的主导地位或者说现代社会的法律性或者法律的现代性发挥到极致。仿效西方这个样板也是当代中国的宿命吗？这是萦绕在中国法律人和大众心头的一个长久话题。自主秩序对于外来规则的抗拒，非正式规则对于正式规则的抗拒，民间自治秩序对于国家法律治理的抗拒等，正是这个话题的具体化。
（二）对法律调整的过度乐观主义
立法可以在何种程度上改造社会，是一个广有争议的问题。在社会转型过程中，立法往往首先被视为推进社会改造的便利快捷工具。人们往往对于立法改造社会的前景过于乐观，对于通过立法改造社会生活的能力过于自信，甚至轻信。在当今中国，立法的过度乐观主义与对立法的实际无用论复杂地交织在一起。立法的过度乐观主义大约是由法学家们制造的一种法律迷信。而反对立法上的过度乐观主义，就要对于法律所不能、法律的固有局限性等有更清醒的认识。立法的实际效果要受很多因素的制约，轻率地相信法律能改变一切显然是太天真了。在社会生活的很多方面都是法律所不可能轻易改变的，有些则是改变不了的。国家权力通过立法改造生活时，必须尊重生活本身的逻辑和社会的自发性和自组织性。立法打破生活自身逻辑可能是变革一个步骤，但这是要付出代价的，也是高风险的。应该清醒地看到立法等正式制度调整社会的局限性。
尤其值得注意的是，一味地依靠立法来治理社会，可能会助长一种国家制造违法和犯罪的倾向性。法律的目的是在抑制违法犯罪，减少社会纠纷，但是立法的不适当恰恰可能导致法律在制造纠纷和违法。这倒应了老子的那句话：“法令滋彰，盗贼多有。”这样，立法的过度，会大大增加法律调整的成本，也更容易造成有法不依。社会的高度“法化”，并非一定是社会治理的最佳方式。
实际上，这种强调以法律促进社会改造的乐观主义，可能并非对于法律的真正尊重，也没有尊重法律的耐心和毅力，而往往是实用主义地、机会主义地利用法律。说到底，这种乐观主义的背后是权力、知识、理性的优越感，甚至其专横。
（三）立法中过强的国家中心主义倾向
立法的国家中心主义，使得立法首先成为国家建设的工具，成为国家展示权力的活动。这样立法就难免过于依附权力，而轻视社会关系本身的逻辑。同时，立法的国家中心主义甚至也助长了国家自己对于立法的破坏。比如，改革中的试验主义也使得有些地方政府对于法律的规定不予以重视，以改革和发展为名，公然破坏已有法律的情形并很不少见，甚至有时法律被视为放手发展的束缚。在国家中心主义支配下的立法往往不是太高调了而脱离实际，就是太过依附于权力而不能回应时代和改革的真正要求。
立法的国家中心主义往往使人对民间规则和自发秩序失去应有的尊重。很多学者都强调过，国家立法往往更为强调国家以立法的方式对于乡村和民间自发自主秩序的改造，而法律的无效往往正是在于对于民间秩序的稳定性和抗拒性估计不足，对于民间已有秩序的尊重不够，对于民间秩序中自发成长起来的新制度因素重视不够。[67]
推动中国发展的新制度创新从根本上不是外来的，而是内生的。公权力不能拔苗助长，企图代替秩序的生长过程。秩序中包含权力因素，但是权力并非秩序。尽管可以从外面来引进良法美制，但是这里的关键是如何使制度落地生根。这个生根过程，其实正是制度与固有秩序之间的契合过程，是从已有秩序中发现新制度生长因素的过程，也是固有秩序及其规则不断自我检讨反省、自我更新求变的过程。因而，制度是外来的，但是制度得以落实为秩序的理由是内生的。外来制度必须经过内生化转换，才有法律制度的真正创新。我国在社会转型中的城乡二元结构以及由此导致的城乡治理断裂，转型中的精英与大众的价值观之间的断裂，也使得民间秩序与官方法制之间的对抗表现得更为突出。
（四）立法的“空壳化”
急剧的社会转型与立法的稳定性，是有其天然冲突的。在社会转型中，国家立法机关为避免立法的快速失效，也为避免立法机关与行政权力的直接冲突，也为社会转型期的探索留下空间，立法往往比较政策化，比较粗线条，也让立法本身留有空白。这样立法就有很大的弹性，这种弹性让立法有时成为一个徒具形式的空壳。这是立法调整措施上的“空壳化”。
还有一种立法的空壳化，就是立法因为滞后于社会发展的步伐，而在实际上归于失效而徒具法律的形式。这是立法实效上的“空壳化”。在很多时候，受既得利益集团的强势干预，或者受部门主义或者地方主义等局部利益的钳制，一些早该废止或修改的法律法规迟迟不能应时而变，而最终沦为“恶法”。这明显会损害法律调整的效率。
比立法的这种“空壳化”更为严重的是立法的“空白化”，就是说在某些重要的社会领域中还是以政策调整为主，或者以效力层级低的法规为主，而相应的立法讨论多年，迟迟不能出台。立法的这种空白就使得法律明显滞后。法律不能同时跟进社会转型进程，就会产生规范的“真空”。立法的这种状况，使得司法解释的重要性更显得突出，也让政策性调整有更大的余地。近年来，在人们议论较多的税收法定主义问题中，有关税种的立法只有少数几个（如个人所得税法等）是全国人大层面的法律，而绝大多数的税种设立是由国务院来操刀的。又如，有关影响每个人生活的户籍立法要进入人大法律层面似乎还遥遥无期；有关宗教的“基本法”竟还只是国务院的《宗教事务管理条例》这一行政法规。因而，虽说中国特色社会主义法律体系已经基本形成了，但立法的任务依然繁重。
（五）立法公共性的不足
现代立法就其理念来看，都承认立法的人民主体性。民主性、公共性是其基本品格。法乃天下人之法，即为天下人谋平等、福利和自由之法。马克思主义犀利地揭示了法律的阶级特权本质，揭示了法的中立性、公共性的虚伪性和形式性。但是，显然不可以就此便宿命地认为法就应该反对公共性，就该是特权之法，而是说其追求依然是激越昂扬的，即要通过废除导致阶级偏见的社会制度而达到真正彻底的公共性。
如果说立法原来只受国家这一“利益集团”影响的话，近些年来，立法受到各种其他利益集团的影响似乎越来越明显，立法的公共议程受到不同程度的扭曲。[68]立法被某些强势群体所把持，而不能真正伸张和保护公共利益。尤其是，在当代中国的国家机构体系中，立法体制有缺陷，立法的协调功能不足，中立性不够，立法受行政机关的牵制过多，行政方面立法又被部门利益所左右，地方立法被地方主义所侵蚀。比如，在中央立法层面，除了部分法律由全国人大各专门委员会和法制工作委员会起草外，国务院及其部门控制了大部分法律的起草权和提案主动权，这为行政部门的立法部门主义提供了可乘之机，将部门利益的“私货”塞进众多的法律草案中，“借法扩权”“借法逐利”、立法部门化几乎成为一种常见病。[69]一个小例子是，由中国气象局起草的《气象法》草案于1999年6月提交九届全国人大常委会审议时，众多人大常委会委员对该法律草案浓重的部门利益色彩提出了强烈批评。时任第九届全国人大常委会副委员长成思危就指出：“气象部门无非就是争‘三权’，专营权、罚款权和有偿服务权”。
立法权力的分割是导致立法公共性不足的制度原因之一。我国的立法体制是中央和地方两个层次，中央和地方又分别有多个立法主体，即其中主要是人大机构与行政机构。这样的立法体制在社会转型中，有一定的弹性和灵活性。这里的问题是，中央的人大立法权行使不够充分，法律的空壳化使得在立法体制中实际上是行政立法在主导。行政立法又往往被部门利益所主导。中央通过立法对于地方的制约能力不够，而中央地方关系的法律化程度不高。这也影响到全国的法制统一。
一些应该被保护和关照的利益由于没有相应的主体来主张而被忽视或者被侵害，而另有一些强势部门或者一些强势利益集团借助其代言人则主导立法。比如在邮电、航空、电信、银行、石油、交通等领域的立法中，部门利益和强势群体的身影清晰可辨。他们所牺牲的是缺场的大多数——大众的公共利益。公共利益和大多数人的利益被强势权力和局部利益在立法的名义下侵蚀。
另外，由于理论准备不足、公共参与不够、立法应时应景等因素的影响，有一些立法显得草率，立法技术粗糙，制度设计明显不合理，制度之间的协调性不够。这方面的例子已经很多了，不必赘言。
立法中所存在的上列种种问题，尤其是立法的不完善、立法的滞后或者超前、立法的脱离现实、立法的地方保护主义、立法的部门保护主义、立法的懈怠等因素，决定了法律在现实社会治理的效果方面会有很大的局限性。在面对社会转型所提出的秩序需要的更大压力时，立法能提供多少规则和制度以及能否保证这些规则和制度的品质，直接关系到法律能不能回应建立社会秩序所提出的挑战。
注释
[1]张文显.法治与国家治理现代化.中国法学，2014（4）：5-27.
[2]凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京：商务印书馆，2013.
[3]哈特.法律的概念.许家馨，李冠艺，译.北京：法律出版社，2011.
[4]毫无疑问，对法律体系的理论和实践研究均具有重要意义。在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”的语境下，本节将以部门法意义上的法律体系作为研究进路。
[5]中国大百科全书（法学）.北京：中国大百科全书出版社，1984.
[6][7]钱大军，薛爱昌.繁华与无序：法律体系构建的中国模式之检讨.法律科学（西北政法大学学报），2016（1）：18.
[8]李拥军.当代中国法律体系的反思与重构.法制与社会发展，2009（4）：128-138.
[9]朱景文.中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势.中国社会科学，2011（3）：21.
[10]李龙，范进学.论中国特色社会主义法律体系的科学建构.法制与社会发展，2003（5）：42.
[11]黄文艺.中国特色社会主义法律体系的理论解读.思想理论教育导刊，2012（2）：45.
[12]张志铭.转型中国的法律体系建构.中国法学，2009（2）：142.
[13]孙国华.中国特色社会主义法律体系研究——概念、理论、结构.北京：中国民主法制出版社，2009：135-153.
[14][15]朱景文.中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势.中国社会科学，2011（3）：26.
[16]持有“法律国家主义”的学者认为，法律由国家作为公民意志的体现而制定产生，即法律的国家构建属性。而此处所谓“社会法”是因法律的“社会化”而产生的法律部门，表现为兼具公法和司法的双重属性，是为广义的社会法，包含经济法，其与下文提及的以劳动法和社会保障法为主要内容的狭义“社会法”外延不同。
[17]孙笑侠.法的现象与观念.济南：山东人民出版社，2001：94.
[18]孙国华.法的部门的划分：根据和标准／／中国特色社会主义法律体系前沿问题研究.北京：中国民主法制出版社，2005：163.
[19]李林.中国法律体系构成.［2016-12-13］.http：／／www.iolaw.org.cn／showarticle.asp？id＝523.
[20]李林.中国法律体系构成.［2016-12-13］.http：／／www.iolaw.org.cn／showarticle.asp？id＝523.
[21]国务院新闻办公室2008年2月28日发表《中国的法治建设》白皮书指出，中国的法律体系主要由七个法律部门构成，这七个法律部门是：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。其中，环境法被列入“规范市场经济秩序的法律制度”一节，分属经济法和行政法领域。此外，国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书，再次确认了上述七个法律部门，并将环境法中的污染防治法与生态保护法列入行政法，将自然资源法列入经济法。这一划分或出于从行政管理条块分割的角度，与学科发展并不完全一致——在法学的二级学科目录中，“环境与资源保护法学”已然成为一个独立的法学学科。黄锡生，史玉成.中国环境法律体系的架构与完善.当代法学，2004（1）：125.
[22]黄锡生，史玉成.中国环境法律体系的架构与完善.当代法学，2004（1）：125.
[23]夏吟兰.论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性.法学论坛，2014（4）：8-13.
[24]巫若芝.三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统.法制与社会发展，2009（4）：67-85.
[25]陈耿，王卫军.论军事法在中国特色社会主义法律体系中的地位.西安政治学院学报，2011 （1）：65.
[26]莫纪宏.军事法目前不宜作为独立的法律部门.检察日报，2010-11-29（6）.
[27]刘巧玲，孔祥海.具有中国特色的法律体系浅析.黑龙江省政法管理干部学院学报，2011（6）：22.
[28]黄文艺.中国特色社会主义法律体系的理论解读.思想理论教育导刊，2012（2）：42.
[29]朱景文.中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势.中国社会科学，2011（3）：25.
[30]汪习根，罗思婧.论当代中国特色社会主义法律体系完善之路.河北学刊，2011（6）：149.
[31]黄文艺.中国特色社会主义法律体系的理论解读.思想理论教育导刊，2012（2）：42.
[32]“对宪法相关法的称谓有不同意见，其范围包括哪些，实际上一切法律都和宪法相关，不仅仅包括有关国家机构、区域划分、国家领土、主权和公民权利与义务的法律。有人主张用宪法性法律，但这一名称往往特指不成文宪法国家对这类法律的称谓。也有人主张用过去曾经使用的名称国家法或宪法法、宪法部门。”——朱景文.中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势.中国社会科学，2011（3）：24.
[33]朱景文.中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势.中国社会科学，2011（3）：24.
[34]同[33]24-25.
[35]周叶中，蔡武进.中国特色社会主义文化立法初论.法学论坛，2014（5）：86.
[36]梅昀.论中国的公共文化服务立法：现状、模式与路径.云南大学学报（法学版），2013（5）：13.
[37]朱景文.中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势.中国社会科学，2011（3）：25.
[38]李启祥.社会领域立法的几个问题.黑龙江政法管理干部学院学报，2009（3）：21.
[39]据官方公布的数据，截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8 600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全。国务院新闻办公室.中国特色社会主义法律体系.2011-10-27.
[40]罗豪才.社会转型中的我国行政法制.国家行政学院学报，2003（1）：4.
[41]李亮.法律体系到法治体系：从“建构理性主义”到“进化理性主义”——以中国十五大到十八届四中全会政治报告为分析基点.甘肃政法学院学报，2014（6）：3.
[42]张志铭.转型中国的法律体系建构.中国法学，2009（2）：149.
[43]朱景文.中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势.中国社会科学，2011（3）：23.
[44]黄文艺.信息不充分条件下的立法决策——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读.中国法学，2009（3）：145.
[45]马长山.治理法治化时代的法律体系重构.甘肃社会科学，2016（4）：183-184.
[46]由于与“国家主义”直接相对的语词——“社会主义”已被赋予了相当固定的含义，在此笔者为便于行文，借用重视来自社会力量的“进化理性主义”一词来展开。
[47]将“具体规范”纳入法律规范体系的范围，在各种规范分析法学理论中比较常见，而以法律位阶理论著名的凯尔逊的纯粹法学论，则更为鲜明。韩忠谟.法学绪论.北京：中国政法大学出版社，2002.
[48]张志铭.转型中国的法律体系建构.中国法学，2009（2）：149.
[49]李亮.法律体系到法治体系：从“建构理性主义”到“进化理性主义”——以中国十五大到十八届四中全会政治报告为分析基点.甘肃政法学院学报，2014（3）：3.
[50]蒋立山.中国法治道路初探.中外法学，1998（3），（4）.
[51]国家推动型法治道路模式的消极方面，如它过多强调政府权力的必要性，可能导致对国家权力的弊端丧失警惕，同时可能会进一步强化国家权力，而法治化的初衷恰恰是要约束过分膨胀的国家权力，国家会在没有外在压力的情况下自动约束权力吗？国际国内的某些压力和危机又完全可能被转化为强化国家权力的理由。法律本身也完全可能成为过度强化国家权力的工具。国家利用法律推动改革时，为了追求效率、秩序、稳定，可能会不适当地压制社会大众的主动性，甚至继续走把法律作为管理老百姓工具的老路。因而，在法治化问题上，应当破除对国家权力的迷信，不能把所有希望都寄托在政府身上。人民群众作为社会的主人、历史的创造者，应当行动起来，成为推动政府变法、约束政府权力的积极力量。
[52]国家权力之所以有权威，是因为其受到大众的充分尊重。权威从来不是单纯的权力或暴力，而是包含了权力的合法性问题。如果没有对于权力的尊重，这种权力最终是脆弱的，也是没有权威性的。
[53]张君劢曾说过：“一个国家对于自由与权力，仿佛人之两足，车之两轮，缺其一即不能运用自如。——个人自由寄托于国家身上，国家全体亦赖个人自由而得其巩固之道。此即今后立国之要义。从这观点来说，中国民主政治之一线光明，即在自由与权力平衡之中。”（张君劢.立国之道.桂林：1938：28-31.）这句几十年前的话颇有些意味。这是一种试图结合国家主义与自由主义的思想立场。而自由和权力的调和，基本是在法治的框架中达到的。
[54]朱景文.中国法律发展报告2010：中国立法60年.北京：中国人民大学出版社，2010.
[55]哈耶克.法律、立法与自由：第1卷.邓正来，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：第3、4章.
[56]范愉.司法资源供求失衡的悖论与对策.法律适用，2011（3）.
[57]实际上，这种思想在1950年代的领导人那里就有了。彭真同志在新中国建立之初就立法方针问题曾谈道：“不宜追求制定一些既不成熟，又非急需的完备、细密的成套的法规，以致闭门造车”，而“应当按照当前的中心任务和人民急需解决的问题，根据可能与必要，把成熟的经验定型化，由通报典型经验并综合各地经验，逐步形成制度和法律条文，逐步地由简而繁，由通则而细则，由单行法规而形成整套的刑法、民法……”彭真.关于政法工作的情况和目前任务（1951年5月11日在政务院会上的工作报告）。
[58]邓小平文选：第2卷.2版.北京：人民出版社，1994：146-147.
[59]彭真.做好省级人大常委会的工作.1983-06-24.
[60]李林.我国立法应当采取“宜细不宜粗”的原则.［2008-07-12］.http：／／review.jcrb.com.cn／ournews／asp／read News.asp？id＝48360.
[61]李林.推进法制改革，建设法治国家——1978年以来中国法治发展的回顾和展望.［2008-07-13］.http：／／review.jcrb.com.cn／ournews／asp／readNews.asp？id＝47823.
[62]有关法律移植的讨论，高鸿钧.法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向.中国社会科学，2007（4）.
[63]范愉.新现实主义与中国法治的反思.中国法学，2006（4）.
[64]邓正来.中国法学向何处去？.政法论坛，2005（1-3）.
[65]强世功.迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察.中国社会科学，2005（1）.
[66]立法与国情的关系，参见周旺生.中国立法50年——1949—1999年中国立法检视.［2011-03-23］.http：／／www.aisixiang.com／data／18561.html.
[67]田成有.乡土社会中的民间法.北京：法律出版社，2005；魏治勋.民间法思维.北京：中国政法大学出版社，2010.
[68]有关利益集团的法律影响问题，参见侯建.利益集团参与立法.法学家，2009（4）.
[69]江涌.警惕部门利益膨胀.瞭望，2006-10-09.